Radicación n.º 49895 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL11291-2017 Radicación n.° 49895 Acta 004 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SARA PULIDO FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2010, en el proceso que le promoviera a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

I.

ANTECEDENTES Sara Pulido Flórez demandó a Caprecom, con el fin de obtener el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación, en un porcentaje del 75% de lo devengado durante el último año, incluyendo los factores extralegales; el pago de la diferencia entre las mesadas causadas; la indexación de las condenas, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que la demandada le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución N° 2882 del 23 de diciembre de 2003, por un valor de $426.360; que mediante Resolución 2835 de noviembre 20 de 2007, se reliquidó la pensión a un valor de $716.547; que Caprecom tomó como Ingreso Base de Liquidación, el valor certificado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (PAR), en el cual no se incluyeron los valores extralegales a los cuales tenía derecho, como beneficiaria del régimen de transición y de la convención colectiva de trabajo 1994-1995: «prima de navidad, prima de antigüedad, prima semestral, auxilio de almuerzo, prima anual, prima de vacaciones, prima gradual mensual, prima de saturación, vacaciones en dinero»; que laboró 20 años, 5 meses y 23 días, para Telecom, hasta el 31 de marzo de 1995; que Caprecom, reconoció las pensiones de jubilación hasta el 18 de septiembre de 2002, incluyendo los factores legales y extralegales, sin importar la clase de pensión; que durante todo el tiempo realizó aportes del 5% de lo devengado, para seguridad social, salud y pensiones.

Caprecom se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que la modalidad de pensión reconocida a la demandante fue de naturaleza legal, es decir no convencional, y por tanto no era procedente incluir factores extralegales. Que la pensión se liquidó y reajustó conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los hechos admitió que, a Sara Pulido Flórez, se le otorgó el reconoció y reliquidó, así como la calidad de beneficiaria del régimen de transición y del Plan de Retiro de Telecom de 1995. Dijo que «[…] los factores extralegales no aplican para las personas como la demandante que se acogió al plan de retiro voluntario y por tanto su pensión no es convencional sino legal.

Que esta modalidad fue acogida mediante la suscripción del acta de conciliación que obra en el expediente, que hizo tránsito a cosa juzgada». Propuso como excepciones previas las que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario, y como excepciones de fondo las de cosa juzgada, prescripción, inexistencia del derecho y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de abril 22 de 2010, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, absolvió a la demandada, y le concedió las costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que con fecha 29 de agosto de 2010, confirmó la sentencia. El Tribunal, en lo que se refiere al recurso extraordinario, para confirmar la decisión absolutoria del a quo, comenzó por limitar el objeto de la decisión, para lo cual observó que la inconformidad de la accionante «deviene de considerar que Caprecom violó el principio de igualdad constitucional, debido a su decisión de no incluir como factor de liquidación de la pensión los concepto extralegales que percibió en el último año de servicios, no obstante que antes del año 2002 venía incorporándolos».

Seguidamente, advirtió que: «[…] no se discute la condición de pensionada de la actora, como tampoco la naturaleza legal de la prestación reconocida, al amparo del régimen de transición (Ley 100/93, art. 36, Ley 33/85)». Luego expresó que la pretensión de reliquidación «no se abre paso, porque si aun en el mejor de los casos se aceptara que algunos conceptos de carácter extralegal deben ser integrados como factor de liquidación, la ausencia del texto convencional que se invoca en la demanda […], impediría establecer cuáles de ellos merecen ser incorporados […], siendo de aquellas pruebas solemnes, ad sustanciam actus».

También recordó el ad quem que la liquidación de la pensión se ajustó a los parámetros legales, bajo la óptica del artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año, y a los reiterados pronunciamientos de la Corte. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «[…] case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque del juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar se dicte sentencia condenatoria accediendo a las pretensiones de la demanda». Con tal propósito, formuló tres cargos que fueron replicados conjuntamente por la entidad demandada y serán resueltos en la misma forma.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, de violación directa de las “Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1976, 33 de 1985, 62 de 1985, 314 de 1996, 419 de 1997, los Decretos 2661 de 1960, 3267 de 1963, 129 de 1976, 1240 de 1989, que aprobó el Acuerdo 035 de 1989, el Decreto Ley 1045 de 1978, el Acuerdo 089 A de 1985 de CAPRECOM, en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3º (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994”.

En el desarrollo del cargo sostuvo que el Tribunal no consideró, que la pensión reconocida se debía calcular conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el régimen anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando como base el promedio del último año de salarios sobre los cuales aportó al ente de previsión social y que se encuentran incorporados en el Acuerdo 089-A de 1985, de CAPRECOM, y no con un régimen posterior, es decir el Decreto 1158 de 1994.

Estimó, que el Tribunal violó los principios de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescindibilidad, pues, «aplicó indebidamente el artículo 36 par. 3 (sic) de la ley 100, debido a que la ley 33 de 1985, trae inmerso el monto sobre el cual se debe calcular la pensión que es el 75% de lo devengado en el último año, posición estudiada por la Corte Constitucional en sentencia T-158/06 y la Procuraduría General de la Nación».

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de violación directa de un grupo normativo similar al del primer cargo y argumentos análogos, pero consideró que, “la correcta hermenéutica y la aplicación de los principios laborales y de la seguridad social principalmente el de favorabilidad, debe concluirse que los factores que se deben tener en cuenta para calcular la pensión bajo el régimen de la ley 33 de 1985, son tanto los legales como los extralegales devengados en el último año […], incluidos en el Acuerdo de Junta Directiva de Caprecom Nº 089-A de 1985”.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia, de violar indirectamente el mismo grupo normativo. Adicional a lo dicho en los dos cargos anteriores, llamó la atención, en tanto le resultaba «exótico que el Tribunal manifieste que dentro de la demanda se solicita la pensión convencional y que por ausencia del texto convencional no se entrarán a estudiar las peticiones de la misma”.

Acudió a las pretensiones de la demanda, para observar que no se pidió en ningún momento pensión convencional, «si no que lo que se pide en la misma es que se reconozcan los factores extralegales que eran factores salariales de la trabajadora cuando se desempeñó como trabajadora oficial». Como pruebas apreciadas erróneamente destacó: la demanda (f.° 147-162); la Circular de Telecom, del 4 de diciembre de 1985 (f.° 92); y la Adenda de la Convención Colectiva (f.° 93-95).

Finalizó razonando, que están demostrados los graves y ostensibles errores, pues «el tribunal aplicó indebidamente las disposiciones en cita. Si ello no hubiera ocurrido, es incuestionable que la decisión tendría que ser revocando la sentencia del Juzgado y la consecuente condena a la demandada». RÉPLICA Caprecom presentó oposición conjunta a los tres cargos planteados.

Defendió el entendimiento que hizo el Tribunal, del artículo 36, inciso 3º de la ley 100 de 1993, y su aplicación, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES Sea lo primero, indicar que los cargos acusan la sentencia del Tribunal, de violar, los dos primeros por la vía directa, por aplicación indebida y por interpretación errónea, respectivamente, y el último, por vía indirecta, por aplicación indebida de las Leyes 33 y 62 de 1985, sin hacer referencia a ningún artículo en especial.

Si bien, la técnica del recurso extraordinario impone señalar en la proposición jurídica, el artículo específico de la ley, también es cierto que para la Sala no cabe duda de que el censor centra su ataque en la intelección de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, y de la Ley 62 de 1985, alusivos a la conformación del IBL, en consonancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1158 de 1994.

Una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es que el juzgador entiende rectamente la norma, pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma. Si se tiene en cuenta que, en la vía directa el censor debe partir de no cuestionar las conclusiones probatorias de la sentencia de segunda instancia, entonces, a juicio de la Sala, el Tribunal aplicó correctamente las normas sustanciales que consagran el régimen de transición pensional, teniendo como premisa que la pensión reconocida a la actora no es convencional sino legal: Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3°, en consonancia con la Ley 33 de 1985, artículo 1°.

Además, acató los factores salariales del IBL contemplados en el Decreto 1158 de 1994, artículo 1°. Todo lo anterior, respaldado en la hermenéutica señalada por la Sala. En este orden de ideas, sucede lo mismo en relación con lo dicho por la censura en cuanto se queja de la interpretación errónea de las mismas disposiciones señaladas en el primer cargo, porque el Tribunal tampoco desconoció el cabal y genuino sentido de dichas normas.

La interpretación reiterada y pacífica de la Corte en esta materia, se puede extractar de la sentencia SL17021-2016, Rad n.° 48671, en la que dijo: Esta Corporación, desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, univoca y pacífica, que el régimen de transición del sistema general de seguridad social en pensiones, garantiza en relación con el régimen anterior, única y exclusivamente, tres aspectos: (i) la edad, (ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión. Los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre muchas otras más). Este criterio interpretativo tiene respaldo, en primer lugar, en el texto del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Y, en segundo lugar, en los contenidos de la Constitución Política de 1991, desde varios ángulos: (I) El Congreso, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa y en aras de proteger las expectativas legítimas de quienes se encuentran próximos a consolidar su derecho pensional, puede seleccionar los Radicación n.° 48671 14 aspectos que considera que deben ser resguardados frente a cambios en los sistemas pensionales.

Esto, desde luego, le permite identificar los puntos que van a ser blindados en las reformas legislativas y aquellos que no lo serán. (II) En el compromiso de concretar los valores de un Estado Social de Derecho y procurar por la distribución equitativa de los recursos de la seguridad social, el legislador puede optar por eliminar algunos beneficios que dispensaban los regímenes anteriores.

Así, frente al IBL es una decisión legal legítima la supresión de las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves. (III) En armonía con lo anterior, la supresión de algunos beneficios desproporcionados, sectorizados y financiados mediante subsidios carentes de relación con el promedio real de ingresos percibidos en la vida laboral, antes que violar la Carta Política de 1991, es un claro desarrollo de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia por los que propugna la Constitución en la construcción de un modelo de protección social equitativo (art. 48 CP). […] De otra parte, no sobra recordar que esos fallos de tutela, en los términos del numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 «tienen carácter obligatorio únicamente para las partes» y «su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces».

En todo caso, es importante destacar que la Corte Constitucional, en reciente sentencia SU230-2015, abandonó el criterio interpretativo fijado por las Salas de Revisión y, en su lugar, suscribió expresamente el de esta Corporación, conforme al cual el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el concepto monto contenido en el artículo 36 de este estatuto, hace referencia al porcentaje y no a la base reguladora.

Esto dijo el Tribunal Constitucional: […] la interpretación dada por la Sala Plena de la Corte Constitucional es acorde con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria laboral. Radicación n.° 48671 16 […] En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sosteniendo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley.

Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nociones distintas e independientes. De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia el régimen anterior no se aplica de manera integral, ya que el monto de la pensión, en lo que atañe al porcentaje, es el señalado en el régimen anterior, pero la base salarial al que se aplica dicho porcentaje se tasa con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos, los cargos propuestos por la vía directa son infundados, por tratarse de un asunto con similares contornos al precedente en cita. Situados en el ataque por la vía indirecta, el recurrente insiste en que, en ningún momento solicitó la pensión convencional, sino que en la reliquidación de la pensión se reconozcan los factores extralegales que eran factores salariales de la trabajadora cuando se desempeñó como trabajadora oficial.

Estimó, entonces como mal apreciados los siguientes documentos: la demanda; la Circular de Telecom, del 4 de diciembre de 1985; y la Adenda de la Convención Colectiva. En la técnica de casación, la falta o la errónea apreciación de la prueba debe constituir un error manifiesto o evidente, de tal naturaleza, que influya sustancialmente en el fallo impugnado, porque si el Tribunal tuvo en cuenta otros medios probatorios que eventualmente llevaron a la misma conclusión, el recurso no prospera.

El ad quem consideró, que la pretensión de reliquidación «no se abre paso, porque si aun en el mejor de los casos se aceptara que algunos conceptos de carácter extralegal deben ser integrados como factor de liquidación, la ausencia del texto convencional que se invoca en la demanda […], impediría establecer cuáles de ellos merecen ser incorporados […], siendo de aquellas pruebas solemnes, ad sustanciam actus».

A juicio de la Sala, la prueba de los factores extralegales que pudieran tener presencia en la integración del IBL, no requiere, en el caso planteado, la solemnidad del texto convencional, ya que se podría establecer por otros medios probatorios. La cuestión a resolver es si, a pesar de hallarse demostrado el pago de prestaciones extralegales, estas pueden incluirse en el cálculo del IBL de la pensión. Los documentos que el censor considera mal apreciados refieren lo siguiente: (I) en el texto de la demanda, que no es propiamente un documento, sino una pieza procesal, se afirma que en el Acuerdo de Junta Directiva de CAPRECOM n° 089 A de noviembre 28 de 1985, se incluyeron los factores establecidos en la convención colectiva de trabajo 1994-1995, para calcular la pensión: «prima de navidad, prima de antigüedad, prima semestral, auxilio de almuerzo, prima anual, prima de vacaciones, prima gradual mensual, prima de saturación, vacaciones en dinero».

La efectiva realización de estos pagos se constata con los comprobantes de nómina y certificaciones de Telecom sobre factores salarias (f.°49-57 y 33-44), aunque es preciso señalar que no se aportó el mencionado Acuerdo de Junta Directiva 089 A de 1985. (II) La Circular de Telecom, del 4 de diciembre de 1985 (f.° 92) que expresa que «los empleados de Telecom siguen gozando del régimen especial de excepción para la jubilación».

Así miso, que «el monto de la pensión se liquidará sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios»; allí se incluyen el sueldo básico, los gastos de representación, el tiempo suplementario, dominicales y festivos, y las primas extralegales. (III) La Adenda de la Convención Colectiva (f.° 93-93), por la cual se aclara el artículo 2° del acuerdo colectivo 1996-1997, suscrito entre Telecom y SITTELECOM, en el sentido de reconocer a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición, vinculados a la empresa antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, las modalidades de pensión extralegal, con 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, o 25 años de servicios sin consideración a la edad.

La Sala considera que, el Tribunal descartó válidamente el adentrarse en el examen de los referidos documentos, al comprender que se estaba en presencia de una pensión legal, cuya naturaleza no se sometió a discusión en el proceso. Por tanto, es acertada la valoración probatoria de los otros documentos que soportan la decisión, alusivos al reconocimiento de la reliquidación de la pensión, Resolución 2838 de 2007 (f.° 27), con base en los factores certificados por el Jefe de la Unidad de Personal del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (f.° 443).

Estos documentos se encuentran acordes con la normatividad aplicable y la interpretación jurisprudencial vigente, y su alcance no fue debatido en el cargo. Justamente, en la resolución de reajuste de la pensión, CAPRECOM otorgó los beneficios del régimen de transición a los cuales tenía derecho la actora, a la luz de la Ley 33 de 1985, artículo 1°: la edad (55 años), el tiempo de servicio (20 años continuos o discontinuos) y el monto (75% del IBL).

Igualmente, determinó el IBL acorde con el artículo 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, tomando el tiempo que le hacía falta desde la vigencia de la ley, en pensiones, hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos (julio 9/2003). Y también consultó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, artículo 1°. La restricción a estos factores está contenida en los documentos denominados «valores para la liquidación de la pensión», certificados por la División de Administración y Relaciones Laborales de Telecom, que expresa: «el exfuncionario se acogió al plan de retiro voluntario de 1995.

Para efectos de liquidar la pensión se deben incluir solamente los factores legales según la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. Los valores extralegales son de carácter informativo» (f.° 40-42). En conclusión, bajo la óptica jurisprudencial reiterada por esta Corporación, el único escenario donde podrían ventilarse los factores salariales extralegales invocados y probados por el recurrente, es aquel en el que el objeto de la controversia jurisdiccional fuese el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

Como quiera que no hace parte de la litis, el adentrarse en este tema, en sede del presente recurso, llevaría a infringir el principio procesal de congruencia, que hace parte del debido proceso. Consecuencialmente, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, en su liquidación se ordena la inclusión de $3.500.000 por concepto de agencias en derecho, la cual se hará en los términos del artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por SARA PULIDO FLÓREZ, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

Costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 8