Radicación n.° 59002 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1129-2018 Radicación n.° 59002 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA NARANJO TORRES contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Solicitó la parte actora se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2009, la indexación o corrección monetaria de las mesadas pensionales, los intereses moratorios, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Indicó que nació el 5 de diciembre de 1951 y que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; que la entidad accionada negó la prestación mediante resolución 009557 de 2009, bajo el supuesto de incumplir los presupuestos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió en contra de sus intereses; que posteriormente a través de resolución 00000159 de febrero de 2010 se « revisó de manera especial » el reporte de semanas, encontrándose 941.71 semanas cotizadas durante toda su vida laboral y 358.84 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, pero que a pesar de examinarse su información, no se tuvieron en cuenta 16 períodos legalmente pagados y recaudados por la demandada que ascienden a 480 días y que equivalen a 68.57 semanas, que sumadas, superan las 1000 semanas exigidas por el Acuerdo mencionado (fs.°41 a 53).

La entidad convocada a juicio, al dar respuesta, se opuso a lo pedido. En cuanto al número de semanas cotizadas se ciñó a las establecidas « válidamente » por el sistema y aceptó los demás hechos. En su defensa propuso las excepciones de ausencia del derecho, buena fe, prescripción y la « genérica » (fs.°101 a 103). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011 (fs.°169 a 173), declaró probada de manera oficiosa « la excepción previa “ de petición antes de tiempo ” » y ordenó la terminación del proceso « de manera anormal, por lo razonado ».

Impuso las costas a la accionante. Para arribar a la anterior determinación, realizó un reconteo de las cotizaciones y sumó a las 941.71 semanas certificadas por el ISS, las 55.70 efectuadas en el régimen subsidiado, lo que arrojó un resultado de 997.41 semanas, que eran insuficientes para tener derecho a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con decisión de 29 de febrero de 2012 (fs.°9 a 20), confirmó el fallo absolutorio de primer grado. No impuso costas. Luego de referirse a los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y constatar que la actora acreditaba más de 55 años de edad, procedió a revisar las semanas de cotización a efectos de determinar si se cumplían las 500 semanas durante los 20 anteriores al cumplimiento de la edad o las 1000 durante cualquier tiempo.

Una vez verificó la relación de los aportes, encontró que desde el 1 de junio de 1998 al 30 de abril de 2009, se cotizaron 2.940 días, equivalente a 420 semanas, Para un total de semana (sic) cotizadas de 973.15 sin duda esta cifra genera una disparidad con la suma tenida en cuenta por el Juez de instancia, quien consideró que la actora tenía 997.41.

En lo que sí se coincide, es el (sic) las semanas adicionales cotizadas de manera tardía. Para el Colegiado, se equivocó el juez de primer grado, al considerar que la demandante en el régimen subsidiado había aportado 55.7 semanas, pues los folios 37 a 40, detallan « los periodos no tenidos en cuenta en el resumen de semanas cotizadas, al igual que, el reporte de periodos cotizados obrante a folios 13-19 del plenario, que nos permiten concluir efectivamente el número de días cotizados », de los cuales emergía que Naranjo Torres desde el 5 de diciembre de 1986 al 5 de diciembre de 2006, acumuló 371.86 semanas, insuficientes para obtener la pensión de vejez, desde la premisa de las 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; y, al encontrar acreditadas 973.15 semanas en cualquier tiempo, negó las pretensiones de la demanda inicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar se acceda a las súplicas incoadas, y se provea sobre las costas.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem por vía indirecta al aplicar indebidamente, […] los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, art. 11 del Decreto 758 del mismo año; art. 36, parágrafo 2° artículo 33 y 31 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos (sic) 8° de la Ley 153 de 1887;

Arts. 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; Arts. 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostuvo que la anterior infracción de la ley provino de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por probado, estándolo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló más de mil (1000) semanas de aportes al ISS. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló menos de mil (1000) semanas de aportes al ISS.

Asevera que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la apreciación errónea del reporte de semanas de folios 36 y siguientes, lo que se reflejó al elaborar las « tablas periódicas de cotización », […] por cuanto de las semanas cotizadas del 1 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1990, no es cierto que los aportes efectuado (sic) por LEON LUIS EDUARDO (1 de febrero de 1975 al 1 de abril de 1975) como los de DONCEL Y VARGAS COMPAÑÍA (1 de diciembre de 1976 al 31 de enero de 1977), sean, en ambos eventos, cero (0) semanas cotizadas, por cuanto del resumen de semanas cotizadas por el empleador obrantes a folio No. 36, señalan que para el empleador LEON LUIS EDUARDO se acreditan 8,57 semanas cotizadas y para DONCEL Y VARGAS COMPAÑÍA 8,86 semanas cotizadas, esto es, 17,43 semanas más que las señaladas por el ad-quem en dicha tabla (553,15).

Ahora bien, frente a las tablas que relacionan los aportes hechos por la señora MARGARITA NARANJO TORRES, "Desde el 01-06-1998 hasta el 31-05-1998" se tiene que el ad-quem peca, igualmente, en la tabla por elaborada (sic) por cuanto los meses calendarios de cotización no son, para efectos pensionales de 30 días como se podrían establecer en las disposiciones civiles si no que estos se computan tal y conforme se señala en el calendario pertinente para cada uno de sus respectivos años.

Esto es, febrero nunca podrá tener, ni tendrá 30 días, así mismo, diciembre, marzo, octubre, enero, mayo, etc. siempre tendrán 31 días laborados y por lo tanto cotizados, tal y conforme lo regla el articulo 33 parágrafo 2 de la ley 100 de 1993. Así mismo, se tiene que este no relaciona el pago correspondiente a enero de 2001, ni el correspondiente al periodo de cotización 05 y 06 (mayo y junio) de 2001, de conformidad con dicha prueba.

De igual manera, peca el ad-quem en sus tablas cuando relaciona como “fecha de recudo (sic) ” 01 de febrero de 2002 a 04 de septiembre de 2002 que las cotizaciones corresponden a cero (0) semanas, por cuanto a la prueba documental de la que se habla, efectivamente, señala que la señora MARGARITA NARANJO TORRES pago (sic) su cuota parte correspondiente y quien así no lo hizo fue el consorcio prosperar sin que, el ó (sic) la demandada (ISS) hubiese adelantado acción alguna tendiente a reclamar del “patrono” el pago correspondiente, por lo tanto la consideración del ad-quem relacionadas con que los días cotizados “desde el 1° de junio de 1998 al 30 de abril de 2009” no son los que relaciona (2.940 días, 420 semanas).

Le achaca otra equivocación al sentenciador plural cuando estableció un total de 973.15 semanas cotizadas, sin considerar que las cotizaciones en el régimen subsidiado para el período trascurrido entre mayo y julio de 1999, febrero y septiembre de 2000 y enero, mayo y junio de 2001, resultaban 60,240 y 90 días para un total de 55,7 semanas, […] ya que, ciertamente la sala se aparta "de lo discernido por el ad-quo (sic), toda vez que, la (sic) sumas arrojadas y consideradas no concuerdan con los días reales cotizados", ya que para el periodo de mayo julio de 1999, efectivamente son 61 días cotizados y no los 60 que se anotan, como, de febrero a septiembre de 2000, no son 240 sino 244 días y los de enero, mayo, junio de 2001 no son 90 si no 92 días, para total de 56,71 semanas cotizadas.

Expone que de acuerdo con los documentos de folios 37 a 40 y 13 a 19, la recurrente tiene derecho a la pensión, pues realmente cotizó 7.311 días, equivalentes a 1044.43 semanas durante su vida laboral. VII. RÉPLICA Afirma que la sentencia impugnada es ilegal, no por lo argüido por la recurrente en sus « alegaciones desordenadas » sino por haberse ordenado en la decisión de « 29 de agosto de 2011 (sic)» la terminación anormal del proceso y declarado de oficio la petición antes de tiempo; explica que los artículos 340 y 342 del CPC, no tienen aplicación al caso en estudio por cuanto la accionante no desistió de la demanda ni transigió la litis, pues lo que hizo fue incumplir con la carga probatoria de demostrar los requisitos para obtener la prestación. Afirma que el recurso de casación carece de técnica, pues por vía indirecta plantea temas netamente jurídicos, como el relacionado con los meses calendarios de cotización que corresponden a 30 días y no como lo resolvió el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien la discusión de establecer si el cómputo de los meses calendarios de cotización, son de 30 o 31 días es meramente jurídica, la disconformidad de la recurrente recae sobre la errónea valoración del reporte de semanas cotizadas en pensiones al Instituto de Seguros Sociales de folios 36 a 40, la que en su sentir demuestra los requisitos para acceder a la pensión de vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aclarado lo anterior, se procede a verificar si el Tribunal se equivocó cuando del análisis de las semanas de cotización concluyó que la promotora del proceso no cumplió con los requisitos que establece la norma en precedencia. Al analizar los documentos a foliatura 36 a 40, que se acusan como erróneamente apreciados, estima la Sala que el ad quem no observó, entre otras cuestiones, lo siguiente: El ciclo 1999/04 (f.° 37), aparece con 0 días cotizados y en observaciones « Pago incompleto », de lo cual debe indicarse que la omisión en el pago completo de la cotización no puede servir de excusa para la pérdida de las semanas, por cuanto el ente accionado contaba con las herramientas para obtener el pago total de los aportes.

Es evidente que se equivocó el sentenciador al no tener en cuenta el ciclo en mención. El ciclo 2001/01 (f.° 37), aparece en 0 y con anotación de « Saldo a favor del Estado y del Afiliado », pero este pago lo realizó la demandante de manera anticipada el 29/09/2000. Se resalta que en esa misma data, se cancelaron en iguales términos otros ciclos que sí fueron aplicados a los periodos correspondientes.

En punto al tema de los pagos anticipados por quienes hacen parte del régimen subsidiado, esta Corporación en sentencia CSJ SL4403-2014, reiteró que: Sobre esta particular temática, en sentencia CSL SL, 552 – 2013, Rad. 43781 esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de precisar: « al no poderse identificar con precisión el ciclo cotizado, la solución más acertada y ajustada a las normas y fines de la seguridad social, es entender que los pagos dobles o triples del afiliado en un mismo mes, corresponden al pago anticipado de meses siguientes, en los que no se registra el pago del aporte.

En efecto, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1858 de 1995, modificado por el 9 del Decreto 1156 de 1996, los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes y sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada, de manera que nada impide que paguen el aporte correspondiente a varios ciclos, de manera adelantada.

Con ello, no se desfigura el sistema de recaudo, ni se quebrantan las normas relacionadas con la oportunidad en la que debe hacerse el aporte o la mora en el pago de las cotizaciones. De igual modo, la Sala observa que los períodos 2002/09 a 2003/04 (f.°38), aparecen sin cotización por referirse a « Deuda por no pago del subsidio por el Estado », de lo que se colige que la entidad que tenía a su cargo esa obligación no la sufragó (Consorcio Prosperar), omisión que de ningún modo puede perjudicar a la afiliada, en tanto que el ente accionado tampoco acudió a los medios legales que la ley le ha concedido para ejecutar y hacer efectiva la deuda que se encuentre en mora, Así las cosas, erró el ad quem en la lectura que hizo de los folios 37 a 40, al no tener en cuenta los ciclos 1999/04, 2001/01 y 2002/09 a 2003/04, en la sumatoria de las semanas de cotización que realizó la parte demandante al Sistema General de Pensiones, lo que da cuenta del defecto probatorio ostensible que se le adjudica a la sentencia acusada y por tanto debe casarse.

Sin costas en el recurso extraordinario dado que el cargo sale avante. IX. DECISIÓN DE INSTANCIA No son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos de orden jurídico y fáctico, (i) que la demandante nació el 5 de diciembre de 1951 y que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; y, (ii) que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional está regulado por el Acuerdo 049 de 1990.

Si bien el ISS en su contestación, afirmó que negó la pensión por cuanto la demandante no cumplía los requisitos de ley -número y densidad de semanas-, lo que resulta concordante con lo expuesto en las resoluciones 009557 de 2009 y 00000159 de 2010(fs.°3 y 7 a 8), por tener acreditado solo 857 y 941.71 semanas en su orden, al revisarse el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales a folios 36 a 40, se constata que desde el 01/10/1970 a 30/04/2009, la señora Naranjo Torres completó un total de 1001.713 semanas.

Es de aclarar que para arribar al anterior resultado se prescindió de los periodos en los que la demandante no efectuó cotizaciones. En ese orden, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación para establecer que Margarita Naranjo Torres, cotizó 1.001.713, semanas, en toda su vida laboral, y en esa medida, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de 2009, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 de Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Al tener en consideración tal premisa y que a 1 de abril de 1994 le faltaban a la demandante más de 10 años para consolidar su derecho pensional, a fin de establecer el ingreso base de liquidación, y en atención a que la actora realizó todas las cotizaciones sobre un salario mínimo legal vigente, no es necesario recurrir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que su primera mesada pensional y las subsiguientes serán equivalentes al salario mínimo legal, que para el año 2009, equivalía a $496.900,oo.

En los anteriores términos, se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL1017-2017. De lo anterior se colige, que la mesada para el mes de mayo de 2009 corresponde a $496.900,oo, y a la fecha de esta decisión, de $781.282,oo. En cuanto a las excepciones propuestas por el demandado de ausencia del derecho y buena fe, son suficientes las consideraciones aquí señaladas para declararlas no demostradas.

Respecto a la prescripción, no se declarará probada toda vez que la demanda inicial fue presentada el 8 de septiembre de 2010, cuando no había transcurrido el término trienal que establece el artículo 151 del CPTSS y que, de acuerdo con el artículo 6º del CPTSS, se contabiliza a partir del 7 de octubre de 2009, fecha en la cual la actora se notificó de la resolución n.°009557 de 2009 que negó la pensión (f.° 3vto).

En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar, condenar a Colpensiones, a pagar a la actora, la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2009, por haberse efectuado la última cotización en abril de 2009 (f.°40), en cuantía inicial de $496.900,oo, con los incrementos de ley y mesadas adicionales. Se ordena el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de octubre de 2009, 4 meses después de haberse hecho exigible el derecho pensional y una vez reclamado el mismo ante la entidad accionada (5 de junio de 2009, f.°3), y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas.

Esta condena resulta procedente en consideración a que la pensión se concede en los términos del Acuerdo 049 de 1990, y por tanto, se entiende incorporada al sistema integral de seguridad social, concebido a partir de la Ley 100 de 1993. No procede la indexación en virtud de la incompatibilidad con los intereses moratorios. En punto al tema, en sentencia CSJ SL9316-2016, se dijo que: […] la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles.

Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: […] que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094. […] Las costas en ambas instancias serán a cargo de Colpensiones.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MARGARITA NARANJO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2011 por el Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Ibagué (fs.°169 a 173), para, en su lugar, CONDENAR a COLPENSIONES a que reconozca y pague a MARGARITA NARANJO TORRES, la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2009, en cuantía inicial de $496.900,oo, más las mesadas adicionales, y los incrementos de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar los intereses moratorios que señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de octubre de 2009, respecto de las mesadas adeudadas y hasta cuando se realice el pago.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

CUARTO: Negar las demás pretensiones.

QUINTO: Costas conforme se indicó. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2