SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1128-2024 Radicación n. 99293 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (08) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró ESPERANZA EMMA VANEGAS LOZANO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Esperanza Emma Vanegas Lozano demandó a Colpensiones y a la Federación Nacional de Cacaoteros a fin de que se declarara que «tienen la obligación de corregir la historia laboral» de su cónyuge Víctor de Jesús Cardona Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 2 Ramírez e incluir el periodo que laboró con la segunda desde el 1º de noviembre de 1971 hasta el 31 de marzo de 1974.

Por consiguiente, que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y luego la de sobrevivientes derivada del deceso de su esposo, perjuicios de daños, además de costas. Subsidiariamente pidió esa última prestación con aplicación a la condición más beneficiosa. Narró que: i) el señor Cardona Ramírez nació el 18 de diciembre de 1942 y falleció el 2 de abril del 2013; ii) quien laboró para la Federación Nacional de Cacaoteros desde el 1º de noviembre de 1971 al 30 de mayo de 1984 sin embargo, a partir del extremo inicial al 31 de marzo de 1974, su ex empleador no realizó los aportes a seguridad social en pensiones, por lo que desde el año 2002 pidió la corrección de su historia laboral al Instituto de Seguros Sociales y, posteriormente, a Colpensiones para que se incluyera dicho periodo; iii) cotizó como trabajador independiente en los años 2007 y 2008, a pesar de haber cumplido con el requisito de las semanas exigidas para su pensión de vejez; iv) por sentencia de tutela del 1º de marzo de 2011, el Juez 4º Laboral del Circuito de esta ciudad, ordenó a las demandadas que resolvieran la solicitud referida; v) el afiliado pidió nuevamente a administradora la prestación pero fue negada por Acto Administrativo n.° 233145 del 12 de septiembre de 2013 con fundamento en que acreditó 929 septenarios; vi) requirió en su calidad de cónyuge el reconocimiento de la pensión de vejez o de sobrevivientes, que negó por decisiones GNR 1126658 del 14 de abril de Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 3 2014 y 396548 el 19 de diciembre de 2015 respectivamente y, vii) radicó acción constitucional, que se declaró improcedente, pero ordenó a la administradora accionada verificara el reporte de cotizaciones del causante (f.º 45 a 52, cuaderno del juzgado, expediente digital de la Corte).

Colpensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relativos al natalicio y el fallecimiento del señor Cardona Ramírez, la negativa de la prestación en sede administrativa y su notificación. Por los demás, adujo que no le constaban o no eran de su certeza. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación por falta de reunir los requisitos legales, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y genérica (f.° 98 a 102, ibídem).

La Federación Nacional de Cacaoteros, se resistió a las petitorias del libelo genitor. Sobre los supuestos fácticos, dijo que eran veraces los alusivos a la calenda del nacimiento, las solicitudes que el causante adelantó ante esa entidad, las acciones de tutela promovidas, las peticiones para el pago de la prestación pretendida a favor de la demandante y que fueron negadas, y que el señor Cardona Ramírez, murió el 2 de abril del 2013.

Como herramientas de defensa propuso pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, buena fe, y genérica (f.° 137 a 150, ibidem). Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de relación de trabajo entre el señor VÍCTOR DE JESÚS CARDONA RAMÍREZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS por el espacio comprendido entre el 1º de noviembre de 1971 al 31 de marzo de 1974.

SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS a trasladar a favor de COLPENSIONES el valor de un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre 1º de noviembre de 1971 al 31 de marzo de 1974, el cual debe ser computado en el historial de semanas cotizadas por el señor VÍCTOR DE JESÚS CARDONA RAMÍREZ, teniendo en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de él que fue el 18 de diciembre de 1942 y, el salario percibido en dicho lapso que se eleva a la suma de $7.470.

TERCERO: ABSTENERSE este Despacho de acceder a la pensión de vejez post-mortem y de la pensión de sobrevivientes, con base en el número mínimo de semanas reclamada por la demandante ESPERANZA EMMA VANEGAS LOZANO, con cargo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas y cada una de las súplicas de la demandada relacionadas con la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la condición más beneficiosa.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS, de las demás súplicas de la demandada.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por los demandados, SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS señalándose como agencias en derecho la suma de $1.800.000.oo. (negrillas, subrayas y mayúsculas del texto original) (f.º 271 a a 275 del cuaderno digital de primera instancia). Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 5 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir las apelaciones de las enjuiciadas Federación Nacional de Cacaoteros, Colpensiones y la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con providencia del 18 de octubre de 2022, confirmó en su integridad la providencia de primera instancia (f.º 51 a 61, cuaderno del Tribunal, cuaderno digital de la Corte).

Como problemas jurídicos, demarcó que sería establecer la procedencia del pago de la reserva actuarial por el periodo que rigió la relación laboral y si la demandante tenía derecho a que se reconociera y pagara una pensión de vejez post-mortem y la de sobrevivientes, así como los perjuicios morales que reclama. Partió de que, no fue objeto de controversia lo atinente a la relación laboral, los extremos temporales, tampoco que desde el extremo inicial hasta el 31 de marzo de 1974, la demandada no hizo los aportes a pensión del trabajador Cardona Ramírez.

Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL17300-2014 que endilgó a los empleadores la obligación de asumir la totalidad del cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que para la época no tuvieran el deber de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ya que para ese Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 6 momento era el dador del empleo el único responsable del riesgo pensional y precisó que: Así las cosas, la decisión del a quo sobre esta condena resulta acertada, ajustada a derecho y acorde con la jurisprudencia actual sobre la material, pues además no se puede olvidar que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, impuso el deber de los patronos de hacer los aprovisionamientos del capital necesarios para efectuar los aportes al ISS en los casos en que éste asumiera dicha obligación, posición que fue asumida por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 41745 del 16 de julio de 2014, la que fue reiterada en proveído del 15 de marzo de 2017 radicado 47532, y que constituye la actual posición jurisprudencial como ya se indicó. Para desatar lo atinente a la prestación de supervivencia, dijo que Colpensiones negó la pensión de vejez a Víctor de Jesús Cardona Ramírez por no acreditar el número de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, ni en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, como quiera que solo demostró 929 septenarios y respecto de corrección de su historia laboral por los tiempos comprendidos entre el 1º de noviembre de 1971 y el 31 de marzo de 1974 que pidió a la accionante las pruebas de tal relación laboral, que no allegó. Apoyó lo que manifestó el a quo cuando negó la prestación, es decir que para establecerla debía contar con el pago del cálculo actuarial reconocido, en la medida que para su análisis no solo se necesitaba conocer el número de aportes, sino también el ingreso base de cotización de cada ciclo laborado durante toda la relación laboral y los salarios.

En la medida, que no obraba prueba de ello, tan solo hasta cuando se consolidara y pagara la totalidad de los Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 7 septenarios junto con sus factores salariales para efectuar los aportes, por lo que no podía partir de suposiciones y confirmó la decisión en tal aspecto. Frente a la pensión de sobrevivientes solicitada, explicó que por regla general, la calenda de la muerte determinaba la norma a emplear y en el sub lite, falleció el 2 de abril de 2013 por ende, las disposiciones aplicables eran los cánones 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que tampoco estaba en discusión la calidad de cónyuge de la accionante; que la administradora accionada le negó la prestación perseguida en las Resoluciones GNR 428172 del 19 de diciembre de 2014 y 396548 del 9 de diciembre de 2015.

Así, encontró que conforme la relación de aportes del causante entre 2 de abril de 2010 y el mismo día y mes del 2013 no cotizó semana alguna, por lo que ante el incumplimiento del requisito de los 50 septenios durante los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, coligió que el afiliado no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo la normatividad vigente.

En cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa advirtió que al estudiar la prestación con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sin modificación, tampoco cumplía con sus exigencias, pues no se encontraba activo en el sistema de seguridad social en pensiones así como tampoco contaba con aporte alguno dentro del año anterior a su fallecimiento, sin que fuera Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 8 posible analizarla bajo la normatividad del Acuerdo 049 de 1990, porque el citado principio permitía el análisis del precepto anterior a la norma vigente al deceso.

Además acotó que no cumplió con los parámetros establecidos en la sentencia CSJ SL4650-2017, como el que indicó el óbito debía ocurrir entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que no aconteció. Respecto de los perjuicios morales sostuvo que la Federación Nacional de Cacaoteros desde el año 2014 estaba realizando actuaciones «acordes con los mandatos jurisprudenciales y es ahora en virtud de esta demanda que se le impone la obligación de pagar el respectivo cálculo actuarial por lo que no se advierte que su actuar estuviera encaminado a generar el perjuicio reclamado» y citó las sentencias CSJ SL4794-2018 y CSJ SL1900-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Federación Nacional de Cacaoteros concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la «casación total» de la decisión de segundo grado y constituida esta Corporación en tribunal de instancia, revoque la inicial para en su lugar la absuelva de las pretensiones (f.º 7, demanda de casación cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 9 Subsidiariamente, solicita la casación del fallo de segundo grado y en sede de instancia «se revoque la del a quo, y en su lugar se condene a mi prohijada al pago de las cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador, y se provea en costas como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones así como de la demandante, y se estudiarán conjuntamente, dado que tienen un fin similar y denuncian el mismo elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.

Alude equivocación al juez de apelaciones porque en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el trabajo desplegado en favor de un empleador no debe tener efectos pensionales, porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 10 respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio.

Explica que, la Ley 90 de 1946 no se aplicó de forma automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores.

Asegura que con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo se mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibídem porque dicho deber tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial.

Agrega que la mentada normativa, pregonó la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo y no una amalgama de regímenes, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 11 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, menos el de un cálculo actuarial que no lo estableció. Acota que, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, los empleados que mantuvieron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios.

Luego se refiere a los regímenes de Prima Media con Prestación Definida y al de Ahorro Individual con Solidaridad, al concepto de Bono Pensional con el de la reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha», para que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el pago de la prestación de vejez, en contraposición del bono que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen y precisó: Trascendental es advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 12 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506/01 en la cual esa Corporación paladinamente aceptó que “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.” De haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la ley 90 de 1946 y del 33 de la ley 100 de 1993, habría comprendido el Juzgador de la alzada que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas, éstas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes.

De manera que en el presente caso no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.

Expone que la sentencia cuestionada afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores anotados habría colegido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.º 3 a 6, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar por la senda de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 y 3º del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 2º del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

Expone que el colegiado aplicó indebidamente las normas señaladas en la proposición jurídica, ya que se ordenó un pago desproporcionado, irracional e ilegal, pues de 1971 a 1974 no existió el concepto de cálculo actuarial, contrario a las decisiones CC T784-2010 y CC T712-2011 que ordenaron únicamente el desembolso de aportes a seguridad social.

Sostiene que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció reglas específicas de transición, en las que el aporte previo solo debía realizarse cuando se hiciera el llamamiento general e individual de la afiliación a fin de subrogar el riesgo de vejez y añadió: Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 14 En la legislación anterior que regulaba la pensión plena de jubilación, si el trabajador no completaba los 20 años no tenía derecho a ningún beneficio pensional.

Sin embargo, para el nuevo contingente de trabajadores que se afiliara al ISS sí fijó la Ley 90 un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran, al prescribir que “En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”, lo que lleva a concluir que quienes en ese momento no llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad.

Explica que el canon 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen patronal al de los seguros sociales, para quienes tuvieren 10 años al momento de iniciarse el aseguramiento, compartida con la que otorgara el empleador, por los que no contaran con ese mínimo no tenían derecho, por lo que la aplicación de disposiciones ulteriores «constituye un salto de garrocha jurídica» y sostiene: El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;

(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;

(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 15 el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso. En virtud de lo anterior, destaca que es diferente realizar un aporte previo a una provisión futura, lo que lo hace desproporcionado e irracional, pues ese último concepto se refiere «al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión».

Precisa que el contenido del precepto 33 de la Ley 100 de 1993, que determina el cálculo únicamente para aquellos casos en los que el contrato estuviere vigente a la entrada en vigor de la norma, mas no para hechos anteriores y anota que: De esta manera, para efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar un “cálculo actuarial” para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.

Resalta que lo más equitativo es el pago de cotizaciones indexadas, debiendo pagarse el 75 % por parte del empleador y el restante del trabajador, como lo señalan los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 20 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias CC T492-2013 y CC T281-2020, que reconocieron que la omisión de aportes no fue un capricho sino por Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 16 cumplimiento de lo reflejado en la ley (f.º 7 a 13, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones aduce que ha sido criterio de la Sala – aunque no convenga a la compañía recurrente- que en tratándose de tiempos laborados y no cotizados al Instituto de los Seguros Sociales por ausencia de cobertura, es deber de los empleadores trasladar el valor de los aportes a través de un cálculo actuarial expedido por la AFP, pues ciertamente desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo cubrir el riesgo de vejez, el cual sólo se subroga cuando se cancelan bajo el mecanismo introducido en el inciso primero del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, para lo que destacó los procesos contra la Federación de Cafeteros (f.° 1 a 3, documento de oposición de Colpensiones, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Esperanza Emma Vanegas Lozano se opuso conjuntamente a la prosperidad de los cargos, al considerar acertado el actuar del colegiado, pues la ausencia de cobertura del Instituto de los Seguros Sociales no es una excusa para que los empleadores omitieran el pago del cálculo actuarial correspondiente, aun cuando estuviera vigente o no la Ley 100 de 1993.

Así mismo asegura el surgimiento del deber de aprovisionamiento desde la expedición de la Ley 90 de 1946 (f.º 1 a 3, oposición demandante, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES La recurrente se ocupa en sus acusaciones a cuestionar la interpretación del ad quem en torno al deber de aprovisionamiento de periodos en los cuales no existió cobertura del ISS y la forma en cómo debe suplirse tal carga, esto es, si debe realizarse cálculo actuarial o pago de aportes y en qué proporción debe surtirse tal desembolso.

Previo a resolver los cuestionamientos, debe recordarse que dada la senda seleccionada en ambos ataques, no es objeto de cuestionamiento que: i) entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1º de noviembre de 1971 y el 30 de mayo de 1984; ii) para el 1º de noviembre de 1971 y el 31 de marzo de 1974, no se efectuaron aportes ni se afilió al ISS al señor Víctor de Jesús Cardona Ramírez, porque no había cobertura de esta última entidad.

Le corresponde a la Sala determinar si se incurrió en los yerros endilgados, frente a las normas invocadas, por cuanto, a criterio de la recurrente, estas no impusieron el deber a los dadores de empleo de aprovisionamiento en los periodos en que los dependientes les prestaron sus servicios, sin llamamiento obligatorio del ISS para afiliación, ni tampoco el compromiso de expedir bonos pensionales, pago de cálculos actuariales o de aportes. i) Respecto de la obligación de la reserva actuarial en los periodos en lo que no hubo llamamiento a la Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 18 afiliación: Compete memorar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los nominadores la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo previeron los cánones 72 y 76 de la misma ley, pues la entidad pública asumiría gradualmente el riesgo de vejez, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la vinculación. Para ello, «los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional», es decir, que la carga pensional de jubilación continuó bajo el amparo de los empresarios aun cuando no hubiera cobertura del ISS en algunas zonas geográficas o sectores de la industria; «deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto» (CSJ SL2654-2021).

De igual forma, con la entrada en vigor del Acuerdo 224 de 1966 se dispuso la inscripción de los riesgos de IVM de forma creciente y con la Ley 100 de 1993 se incorporó la afiliación obligatoria de trabajadores dependientes, con especial previsión en su canon 33 respecto de aquellos que prestaron servicios a un empleador y no fueron vinculados al sistema general de pensiones, instaurando que se debía tener Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 19 en cuenta tales tiempos, a través de un título, en aras del reconocimiento prestacional.

Frente a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Y en la decisión CSJ SL2341-2021 se indicó, también sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 20 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Al armonizar los mandatos aludidos, esta Sala sostuvo, en proveído CSJ SL2654-2021, en el que atendió un caso de idénticos supuestos fácticos y reproches en sede de casación, que: […] con relación a las obligaciones pensionales de los empleadores derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, que es lo cuestionado por la censura y, que pretende sustentar con precedente jurisprudencial del año 2008 y 2005, debe memorarse, que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado dicha teoría y, en su lugar adoctrinó que ante la imposibilidad de afiliación de los servidores para lograr la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, la obligación del empleador subsiste aun cuando la falta de inscripción al régimen pensional, no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el sitio de la prestación del servicio [….] En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 21 constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». […] Por consiguiente, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, debían asumir la responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial, el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social, reconociéndose la protección integral a la seguridad social, como un derecho fundamental e inherente al trabajador subordinado.

En virtud de lo anterior, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como lo alega la censura, debe responder por las obligaciones de seguridad social frente a sus dependientes; máxime cuando se trata de Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 22 períodos en que aquellas estaban a su cargo y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente.

En ese orden, esta Corte no comparte la aseveración del impugnante, sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos o que no existe sustento jurídico para ordenar la cancelación de un cálculo actuarial, ya que, además de lo dicho previamente, omite que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)» y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).

En consecuencia, la Corporación no encuentra motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial, ni tampoco error jurídico del ad quem al condenar a la Federación Nacional de Cacaoteros al pago de una reserva actuarial o un título pensional con el fin de efectuar la cancelación de las semanas laboradas y no cotizadas desde el 1º de noviembre de 1971 al 31 de marzo de 1974, correspondientes al causante Víctor de Jesús Cardona Ramírez, por cuanto las disposiciones atacadas previeron la carga de abastecimiento en cabeza de los empleadores por tales periodos, que debía materializarse a través del cálculo actuarial para efectos del Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 23 reconocimiento pensional. ii) En torno a la forma en la que debe pagarse el aprovisionamiento.

De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 24 pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.

De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75 % de los aportes a pensión. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre tal tópico.

No pasa inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 25 seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.

El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].

De esta manera se observa, que no existió dislate jurídico alguna por parte del fallador de alzada, por lo que no prosperan las acusaciones. Costas procesales a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cacaoteros a favor de las opositoras Colpensiones y Esperanza Emma Vanegas Lozano. Como agencias en derecho se fija la suma once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberán incluirse Radicación n.° 99293 SCLAJPT-10 V.00 26 en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA EMMA VANEGAS LOZANO contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CACAOTEROS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FA85D281E10882F70157C05EF4482DA1A1CE5A66E0AB5FF6E4EFC5185E7CDE1D Documento generado en 2024-05-21