SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1128-2020 Radicación n.° 72899 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por CLAUDINA ROJAS DE MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 7 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el FONCEP.

I.

ANTECEDENTES Claudina Rojas de Montoya promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales y el Distrito Capital de Bogotá – Foncep a fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 2 sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo Edilberto Montoya Rojas, a partir del 6 de febrero de 2006, y en la cuantía que resulte probada; asimismo, que se ordene el retroactivo pensional desde el 7 de febrero del mismo año y hasta cuando se verifique su pago, «deduciendo lo pagado por vía administrativa compensado las sumas que hayan sido canceladas» (f.° 4), los intereses de mora, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria, solicitó el pago correcto de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses de mora, la indexación y las demás pretensiones principales elevadas (f.° 5). Como fundamento de las pretensiones, adujo que era la madre del señor Edilberto Montoya Rojas, quien se encontraba vinculado al régimen de seguridad social en pensiones y cotizó a entidades del sector público y ante el ISS por los siguientes periodos: Entidad Desde Hasta Días Semanas ISS De forma ininterrumpida 857 122 Secretaría de obras públicas 28/03/1978 31/12/1995 6478 925 Sub total 7335 1048 Total años 20 años 1 mes 10 días Explicó que el señor Montoya Rojas falleció el 6 de febrero de 2006 y que dependía económicamente de éste, situación que se mantuvo por un periodo superior a 10 años y hasta la fecha del fallecimiento.

Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que el 17 de agosto de 2006 pidió al Fondo de Pensiones Foncep del Distrito Capital de Bogotá la pensión de sobrevivientes y mediante Resolución 0236 del 6 de marzo de 2007, dicha entidad le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión solicitada. Aclaró que el 17 de junio de 2010, radicó una nueva solicitud de la pensión y mediante comunicación del 17 de junio de 2010, la entidad le manifestó que el competente para resolverla era el ISS, además le precisó que, en caso de que dicha entidad le reconociera la prestación, debía autorizar el reembolso de lo pagado por el Foncep como indemnización sustitutiva.

Indicó que el 19 de noviembre de 2011, solicitó ante el ISS el reconocimiento pensional que le fue negado por dicha entidad a través de Resolución 029775 de 12 de julio de 2011 debido a que el causante «aportó 6393 días en el sector público girados a la caja de previsión social distrital y 851 días al ISS, de los cuales no tuvo cotizaciones iguales o superiores a 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento» (f.° 4), por lo que se le reconoció la indemnización sustitutiva, la que se negó a recibir.

Señaló que tiene derecho a la pensión reclamada pues el causante cotizó más de 20 años al sistema de seguridad social y que de no proceder, es viable el reconocimiento correcto de la indemnización sustitutiva; por último, adujo que sobre la prestación reclamada se han causados intereses Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 4 de mora y pérdida del poder adquisitivo (f.° 4).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones alegando que no se estructuraban los presupuestos fácticos ni legales para su prosperidad. Frente a los hechos, dijo no constarle o no ser ciertos. En relación con las cotizaciones, precisó que después de analizar los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se podía establecer que no se daban las condiciones para otorgar el beneficio solicitado, pues el afiliado solo tenía 6.393 días de cotización al sector público y 851 al Seguro Social y que, dentro de los tres últimos años, no contaba con cotizaciones a la entidad.

Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación demandada, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, prescripción, la innominada o genérica (f.° 1 a 69). Por su parte, el Fondo de Prestaciones Económicas y Sociales – Foncep se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento jurídico ya que no se cumplieron los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes, consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Frente a los hechos, dijo no constarle la dependencia económica de la demandante, aceptó la afiliación del causante al régimen de seguridad social, las semanas Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizadas, la calidad de madre de la actora frente al afiliado fallecido y las peticiones elevadas a fin de obtener el derecho pensional. En relación con lo demás, reclamó su prueba en el proceso; en su defensa propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de requisitos legales (f.° 108 a 112).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 5 de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión por aportes, a favor del causante señor EDILBERTO MONTOYA ROJAS a partir del 7 de febrero de 2006 en una cuantía $503.067, junto con los reajustes año por año, y la indexación. SEGUNDO- RECONOCER a la señora CLAUDINA ROJAS DE MONTOYA el derecho a percibir pensión de sobrevivientes, en su calidad de madre el causante señor EDILBERTO MONTOYA ROJAS.

TERCERO- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora CLAUDINA ROJAS DE MONTOYA la totalidad de las mesadas pensionales de sobrevivientes causadas y no pagadas, a partir de la fecha del fallecimiento del causante, EDILBERTO MONTOYA ROJAS, es decir, desde el 7 de febrero de 2006, con sus respectivos reajustes de ley.

CUARTO- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora CLAUDINA ROJAS DE MONTOYA la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectué el correspondiente pago, sobre el importe de las mesadas pensionales de sobrevivientes causadas y no pagadas, conforme a lo dispuesto en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

A partir del mes de febrero de 2010 hasta la fecha de cancelación de las mismas. Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y PENSIONES FONCEP a reconocer el bono pensional por el tiempo servido por el causante con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES previo cálculo actuarial que realicen del 28 de marzo de 1978 al 31 de diciembre de 1995.

SEXTO-ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. SÉPTIMO- CONDENAR en costas a las demandadas, esto es, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y PENSIONES FONCEP que se tasaran por secretaria (f.° 181 y 182). En la misma diligencia, aclaró el numeral cuarto así:

CUARTO: CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a favor de la señora Claudina Rojas de Montoya la tasa máxima del intereses moratorio vigente, al momento en que se efectué el correspondiente pago sobre el importe de las mesadas pensionales de sobrevivientes, causadas y no pagadas conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del mes de febrero de 2006 hasta la fecha de cancelación de las mismas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver en grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación interpuesto por la demandada Foncep, mediante decisión del 7 de julio de 2015, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró como problema jurídico determinar si el señor Edilberto Montoya Rojas dejó causada la pensión de Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 7 jubilación por aportes y, en consecuencia, si a la actora en condición de madre, le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes.

En relación con la apelación de Foncep, precisó que la Sala debía analizar si dicha entidad estaba llamada a asumir el pago de la prestación reclamada, los intereses y las costas y, finalmente, establecería si en el presente caso operaba o no la prescripción. El Tribunal resaltó que el causante Edilberto Montoya Rojas al momento de su fallecimiento, ocurrido el 6 de febrero de 2006 (f.° 17), contaba con un poco más de 50 años, motivo por el cual no dejó causada la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que no había cumplido la edad de 60 años, presupuesto exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En tal sentido, consideró que la accionante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por virtud de la muerte de su hijo. En ese orden, el Tribunal analizó la situación de la actora a la luz de la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado para definir si le asistía o no el derecho a la prestación deprecada. En esa medida, teniendo en cuenta que el causante falleció el 6 de febrero de 2006, la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 12 consagró dos escenarios diferentes para alcanzar el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

Frente a la primera hipótesis, sostuvo que tienen derecho a la prestación los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 8 hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte; presupuesto que el ad quem no encontró satisfecho, pues el señor Montoya Rojas cotizó 0.86 semanas dentro de dicho lapso, según la documental de folios 82 a 84 del expediente administrativo.

En relación con el segundo escenario establecido por la Ley 797 de 2003, precisó que los beneficiarios del afiliado fallecido tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes si éste hubiera cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de devolución de saldos.

Así las cosas, mencionó que el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media al que alude la norma, corresponde al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones efectuadas por la Ley 797 de 2003; no obstante, cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se trate de un afiliado al Seguro Social cobijado por los reglamentos del ISS, el número mínimo será el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que forma parte del régimen de prima media con prestación definida.

Advirtió que el causante era beneficiario del régimen de transición en tanto a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que para él lo fue el «6 de junio de 1995», por tratarse Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 9 de un trabajador oficial de una entidad territorial (f.°21), contaba con más de 15 años cotizados. No obstante, cuando analizó la prestación reclamada a la luz del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, encontró que no era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para determinar el número de semanas mínimas requerido en esa norma, pues se acreditó que en 1994, el causante no se encontraba afiliado al ISS, por tanto, el Tribunal estableció que la densidad de semanas debía establecerse a luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, la cual para el año 2006, exigía 1.075 semanas.

En ese orden de ideas, y luego de estudiar la historia laboral del afiliado fallecido, concluyó que este no cumplió con el número mínimo de densidad de aportes requeridos, en la medida en que solo cotizó un total 1.049.14 semanas. Mencionó que al quedar definida tal situación, no era necesario estudiar los demás problemas jurídicos formulados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 10 de primer grado en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, la indexación de la pensión, los reajustes de ley, el retroactivo pensional, los intereses moratorios desde que cada mesada se causó y hasta cuando se produzca su pago.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que condujo a aplicar de forma errónea los artículos 6, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y a su vez dejar de aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el artículo 1, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

Lo anterior en relación con los artículos 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 380 de la Constitución Política. La casacionista asevera que si bien el Tribunal aplicó el parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo hace con una inteligencia que no tiene, restringiendo su alcance, lo cual conllevó dejar de aplicar la Ley 71 de 1988 e interpretar de forma errónea el Acuerdo 049 de 1990.

Precisa que no discute los hechos, en especial que el Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 11 causante cotizó 1.049,14 semanas; que dentro de los tres años anteriores al fallecimiento no sumó 50 o más semanas cotizadas; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que la demandante era madre del causante y que dependía económicamente de éste.

Afirma que si bien el Tribunal entendió que cuando un afiliado ha cotizado el número de semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes; sin embargo, indicó que como el causante murió sin haber cumplido la edad establecida en la Ley 71 de 1988 para pensionarse, no tenía derecho a la prestación, con lo que pasó por alto que con su muerte se causaba el derecho, lo que se conoce como la habilitación de la edad, introducida por la Ley 12 de 1975 y que se mantuvo en el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la negativa del reconocimiento pensional, se generó por una inteligencia que no tiene el parágrafo 1° del artículo 46 aludido, al restringir su alcance y pretender que el causante al momento de su deceso debía haber cumplido la edad para pensionarse, lo que llevó a no aplicar la Ley 71 de 1988, norma que por transición le aplicaba, la cual contempla la pensión con 20 años de servicios a entes públicos y privado, tiempo que no se discutió y fue cumplido por el causante.

Conforme con lo anterior, dice, no había lugar a dudar del derecho que se reclamó con aplicación de los principios a la seguridad social, igualdad, universalidad, equidad, Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 12 solidaridad, entre otros. Asimismo, afirma que en el presente asunto se toman equivocadamente dos situaciones, una, la exigida por el Tribunal, consistente en que el causante haya estado afiliado al ISS a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, otra, la sumatoria de tiempos que hace Colpensiones.

Frente a la «primera situación» afirma que la norma que imponía la obligación de la referida afiliación en el año 1994 fue declarada nula, desapareciendo de la vida jurídica, por lo tanto, el Tribunal no podía hacer ese requerimiento. Además, que, bajo esa premisa, el actor al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por el régimen de prima media y en esa medida le aplicaba automáticamente el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, quedando de esta forma superada la exigencia de la afiliación. Respecto de la «segunda situación», referente a que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y todos los tiempos deben haber sido cotizados al ISS; la recurrente afirma que de la lectura de la norma es claro que la misma no hace esa restricción, por lo tanto, era posible sumar tiempos públicos y privados para acceder al derecho pensional.

En ese orden de ideas, señala que cuando el causante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas que señala el parágrafo 1° del artículo 46 de dicha normativa, será el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 13 Decreto 758 del mismo año, que forma parte del régimen de prima media con prestación definida.

Así las cosas, sostiene que el derecho se causó bajo el parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual, frente al número de semanas necesarias para la prestación de quienes se encontraban en régimen de transición, remite al régimen de prima media dispuesto en el Decreto 758 de 1990, semanas que, conforme a lo definido por el Tribunal, el causante si cumplió. Precisa que si el Tribunal hubiese interpretado como correspondía el alcance del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habría establecido que en el presente asunto, se podía aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 o a su vez al Acuerdo 049 de 1990, en sus artículos 6, 12 y 25.

Sostiene que se debe aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, porque el afiliado estaba en transición, contaba con las semanas necesarias para acceder a la pensión y la muerte habilita la edad para estructurar la pensión de sobrevivientes. Sostiene que el ad quem no podía exigir el requisito de la afiliación al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, porque, además, todos los funcionarios públicos se entienden vinculados en masa a dicho régimen de prima media, de acuerdo con lo establecido en sentencia CSJ SL6629-2015.

Insiste en que, si el Colegiado hubiera interpretado adecuadamente el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 14 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, hubiera establecido que en el sub lite era posible aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. La primera norma porque «la muerte del afiliado que estando en transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien además sumó las semanas que exige la norma que por transición le aplica – artículo 7 ídem, por disposición del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le habilita para acceder al derecho de pensión de sobrevivientes».

La segunda norma porque es posible sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión que rige el Acuerdo 049 de 1990, como norma integral del régimen de prima media, «tiempos que, en palabras del Tribunal, se cumplieron al sumar un total de 1.049.14 semanas, siendo clara la existencia de la pensión de sobrevivientes también bajo esta norma».

En respaldo de lo anterior, menciona la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573, en la que se consideró que al haber cotizado el causante 1.043 semanas y ser beneficiario de transición, es factible aplicar la Ley 71 de 1988 por favorabilidad. VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opone a los cargos porque estima que la demanda de casación formulada adolece de graves e insuperables errores de técnica, pues la recurrente aduce Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 15 que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo cual habría conducido a la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; sin embargo, el juez de segunda instancia no pudo haber quebrantado tal precepto bajo esa modalidad, pues no se trató de un ejercicio interpretativo equivocado, sino de la conclusión de que los presupuestos fácticos probatorios no encuadraban dentro de su descripción. Explica que lo anterior es así, debido a que, si se hubiese presentado tal violación, ésta se habría sido bajo la modalidad de aplicación indebida, puesto que, para la recurrente, el Tribunal hizo producir efectos distintos a los que la norma consagra.

Foncep también se opone a los cargos formulados pues asegura que el causante al momento del fallecimiento solamente había cotizado 19 años, 7 meses y 5 días, y tenía 50 años, 2 meses y 14 días de edad, razón por la cual no dejó originado el derecho. Agregó que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento (6 de febrero de 2006), la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por lo tanto, no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990, pues la norma en mención no tiene en cuenta los tiempos públicos como lo pretende la demandante, sino únicamente tiempos privados, dentro de los cuales solo había cotizado desde el 1 de enero de 1996 hasta el 3 de noviembre de 1997.

Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES El cuestionamiento de la recurrente se dirige a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para ello, denuncia la errada interpretación de tal disposición por parte del Tribunal, pues en su decir dicha norma le permitía acceder a la prestación bajo los postulados de la Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990.

Con tal objetivo, la censura sostiene que la errada interpretación del aludido parágrafo condujo al Colegiado a inaplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que el causante era beneficiario del régimen de transición, superó los 20 años exigidos y la muerte habilitó la edad; asimismo, llevó a la violación del Acuerdo 049 de 1990, norma que –en su criterio - permite sumar tiempos privados y públicos.

Dada la vía escogida por la censura, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el causante falleció el 6 de febrero de 2006; ii) que en los tres años anteriores al deceso cotizó 0.86 semanas; iii) que para la fecha en que entró a regir Ley 100 de 1993, el afiliado tenía más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición y que iv) que el causante acumuló un total de tiempo laborado y cotizado equivalente a 7.251,01 días (1.035,86 semanas)-, esto es, 20 años, 1 mes y 21 días.

Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 17 la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos, conforme a lo definido por el Tribunal y no controvertido en el recurso extraordinario, no cumplió el causante dado que tan solo cotizó 0.86 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso.

Ahora, frente al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se tiene que tal precepto dispuso:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Al respecto, el Colegiado luego de definir que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 12 referido, procedió a analizar la prestación a la luz de su parágrafo, para determinar si el afiliado cumplía los requisitos bajo las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y además verificó la aplicación de los postulados del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, pese a que consideró que el causante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, omitió examinar la posibilidad del Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplimiento del tiempo de servicios según lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Se afirma lo anterior ya que, si bien el juez de alzada aludió en sus consideraciones a esta disposición, lo hizo para verificar si el fallecido había cumplido los dos requisitos necesarios para acceder a la pensión por aportes, esto es, si había consolidado la prestación antes de la muerte, frente a lo cual concluyó que «no dejó causada la pensión de jubilación por aportes (…) en la medida en que no había reunido el presupuesto establecido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que corresponde a los 60 años de edad», dado que para el momento del fallecimiento tan solo tenía 50 años.

En consecuencia, es claro que el Tribunal no analizó la pensión de sobrevivientes bajo la hipótesis de que se hubiera cumplido con el número de semanas requeridas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, esto es, con la acreditación de la densidad de semanas o tiempo laborado requerido por el artículo 7 aludido, tal y como lo permite el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que cuando el mencionado parágrafo establece la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, se refiere a los requisitos para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 797 de 2003, los cuales, conforme a lo definido por el Colegiado y no controvertido por la recurrente, el afiliado no cumplió. En la misma dirección ha estimado que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible aplicar aquellas normas que regían su situación pensional para cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, época para la cual el causante tenía más de 17 años de servicios a favor de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, hoy Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación Víal, encontrándose afiliado a la Caja de Previsión Distrital; además, contaba con cotizaciones al ISS por tiempo servido a empleadores privados en los años 1977 y 1978 (f.º 177).

Así las cosas, al haber sido el causante beneficiario del régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era factible aplicar en materia de densidad de cotizaciones, la exigida en el régimen anterior concerniente a la Ley 71 de 1988. Y es que, carecería de lógica que si la pensión de sobrevivientes se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003 - por regla general- con 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso, no se otorgue el derecho a los beneficiarios del afiliado cuando éste, antes de morir completó la densidad de semanas o tiempo laborado Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 20 necesario para alcanzar la pensión de vejez, tal y como lo ha explicado la Sala, al señalar: No puede obviarse que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se reseñó, establece como requisito para dejar causada la pensión de sobrevivientes en uno u otro régimen, que el afiliado acredite cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, es decir, establece como referente para acceder al derecho un número mínimo de semanas, y simplemente lo que hace el parágrafo 1º, es bajo la misma lógica, advertir que cuando el afiliado no alcanza el monto de semanas en el tiempo que exige la norma antes de su muerte, los beneficiarios del causante acceden a la pensión de sobrevivientes siempre que este hubiere realizado los aportes necesarios en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Lo anterior adquiere lógica si se tiene en cuenta que la regla general es que el afiliado causa el derecho con cincuenta semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso, por lo que, con mayor razón, si en vida alcanzó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, surge a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes (CSJ SL5566-2018).

En sentencia CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573, reiterada en providencias CSJ SL4006-2018 y CSJ SL5530- 2019, en la cual al analizar el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte precisó que el régimen de prima media es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994, por lo que si el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debía aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para la entrada en vigencia de tal normativa, esto es, la Ley 71 de 1988.

Para el efecto explicó: Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 21 De trascendental importancia, resulta, igualmente, que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía mas (sic) de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Aquí y ahora, ha de recordarse que para el 1º de abril de 1994, el de cujus se encontraba afiliado a CAPRECOM, entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.

De suerte que, si el causante Gonzalo Gutiérrez Castillo era beneficiario del régimen de transición pensional del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo fue el contemplado en la Ley 71 de 1988, por así disponerlo tal precepto.

Puestas en este escenario las cosas, si el causante cotizó más de las semanas mínimas exigidas por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.043), en tiempo anterior a su fallecimiento, emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003.

Acorde con lo dicho, el Colegiado incurrió en el yerro jurídico endilgado al pasar por alto que, en el presente caso, y bajo los postulados del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era posible analizar la pensión de sobrevivientes bajo la verificación del cumplimiento de la densidad de semanas o tiempo requerido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Además de lo anterior, está probado un total de tiempo laborado y cotizado por el causante equivalente a 7.251,01 días (1.035,86 semanas)-, esto es, 20 años, 1 mes y 21 días, densidad superior al mínimo de semanas exigidas por el Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 22 artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.028,57 semanas)-, circunstancia esta que muestra la trascendencia del yerro jurídico en que incurrió el Tribunal, dado que el causante también cumplió con el tiempo exigido por esta normativa y, por ende, era factible reconocer la pensión de sobrevivientes bajo tales reglas.

Por lo anterior al demostrarse el yerro jurídico, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión. La Sala se relevará del estudio de la segunda acusación, debido a que el primer cargo prosperó. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia condenó a Colpensiones al pago de la pensión reclamada desde el 7 de febrero de 2006, junto con las mesadas pensionales y los intereses moratorios; asimismo, condenó al Foncep a reconocer el correspondiente bono pensional con destino a aquella administradora.

Para el efecto, encontró que el causante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cotizó 122,43 semanas y laboró para Bogotá del 28 de marzo de 1978 al 31 de diciembre de 1995, por lo que completó 1.048 semanas, con lo que cumplía los 20 años requeridos por la Ley 71 de 1988 por contar con tiempo en el sector público y privado.

Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 23 Además, encontró acreditada la dependencia económica de la actora respecto de su hijo fallecido, conforme a lo previsto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues los testigos informaron que ella vivía con el causante y que éste era quien sufragaba los gastos del hogar, pues la demandante no laboraba y los demás hijos no contribuían en su manutención. Para calcular la pensión el a quo tuvo en cuenta el 75% «del salario base de liquidación», lo que significó que a la suma de $670.756 aplicó el 75%, lo que arrojó como mesada inicial el monto de $503.067 (f.º 180).

La anterior decisión fue apelada por Foncep, quien manifestó que el derecho pensional recaía exclusivamente en Colpensiones; que los intereses moratorios eran improcedentes porque no es él el encargado de reconocer el derecho pensional, pues «solamente (…) mi representada se debería encargar de emitir el bono pensional previo el cálculo actuarial» y que debía aplicarse el fenómeno prescriptivo, dado que el fallecimiento ocurrió el 6 de febrero de 2006.

La Sala, al actuar en sede de instancia procederá a analizar la decisión condenatoria en grado jurisdiccional de consulta por haber sido condenada Colpensiones, como quiera que el proceso fue radicado el 26 de julio de 2012, fecha para la cual ya había entrado en vigor de la Ley 1149 de 2007, dado que, en el Distrito Especial de Bogotá comenzó a regir desde el 1 de julio de 2011 (Acuerdo PSAA11-8172 del Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 24 9 de junio de 2011).

Asimismo, procederá a resolver la apelación interpuesta por Foncep. A) Del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión: En este caso, el causante completó un total de 7.251 días que equivalen a 1.035,86 semanas, que superan los 20 años exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas al ISS y el tiempo laborado a la hoy Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial (Caja de Previsión Social Distrital) discriminado así: Empresa o entidad Desde Hasta Folios Total semanas Fresnedas Ltda. 16 de mayo de 1977 22 de julio de 1977 19 y 177 9,71 Tintorerías Asitex Ltda. 24 de octubre de 1977 20 de febrero de 1978 19 y 177 17,14 Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial (Caja de Previsión Social Distrital) 28 de marzo de 1978 31 de diciembre de 1995 50 y 80 913,43 Bogotá Distrito Capital 1 de enero de 1996 30 de noviembre de 1997 19, 80 y 177 94,72 Marcos Julio Monroy 1 de mayo de 2004 31 de mayo de 2004 19 y 177 0.86 TOTAL 1035,86 Por ende, al haberse acreditado la densidad necesaria de tal disposición era dable otorgar la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual, como ya quedó visto en sede extraordinaria, establece el reconocimiento de tal prestación cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, tal y como aconteció en este caso.

Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 25 De otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, establece que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente. Dicha dependencia de los padres respecto de su hijo fallecido no tiene que ser total y absoluta, es decir, que si bien debe existir una relación de sujeción de aquellos en relación con la ayuda del hijo, tal situación no excluye que puedan percibir rentas o ingresos adicionales, siempre y cuando, éstos no los convierta en autosuficientes (sentencias CSJ SL400-2013, CSJ SL816-2013, CSJ SL2800-2014, CSJ SL3630-2014, CSJ SL6690-2014, CSJ SL14923-2014, CSJ SL6390-2016 y CSJ SL11155-2017).

Además, la Sala ha sido enfática en precisar que la dependencia económica es una situación que solo puede ser definida y establecida en cada caso concreto, por lo que deben valorarse de forma particular las condiciones específicas de quienes alegan la subordinación de cara a la contribución que recibían del hijo fallecido y su incidencia en la atención de sus necesidades básicas en condiciones de dignidad y suficiencia. Desde esa perspectiva se ha definido la dependencia económica como «la subordinación de una persona respecto de otra, por necesitar de su ayuda o auxilio para llevar una vida digna», puntualizando que dicha condición desaparece «cuando la persona es autosuficiente, por estar en capacidad Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 26 de procurarse por sus propios medios los recursos indispensables para su subsistencia en condiciones de dignidad» (sentencia CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 44601).

Tal y como con acierto lo determinó el juez de primer grado, luego de escuchar la declaración de los señores María Luisa Lemus Díaz, Ariela Córdoba Túcuma, Enrique Moreno Ticora y William Javier Moreno (CD folio 147), quienes no fueron tachados, se encuentra que éstos informan que el causante vivía con la convocante y que era él quien respondía por los gastos del hogar, ya que ella se dedicaba a las labores domésticas, no percibía ingresos y los demás hijos no contribuían en su manutención (f.º 160 a 164).

Especialmente, la Corte destaca el testimonio rendido por la señora Lemus, amiga de la familia desde hace muchos años y vivía cerca de ellos, dio cuenta de que el causante respondía por la actora desde que falleció el padre de aquel; que el afiliado era quien compraba el mercado para que ella preparara los alimentos y que los demás hijos no le efectuaban contribución alguna para su sostenimiento (f. 160 y ss).

Lo anterior, deja en evidencia la subordinación económica de la actora respecto de su hijo fallecido, pues era él quien se encargaba de asumir los gastos del hogar y de las necesidades de ella, además, por cuanto era ama de casa, así como que, a pesar de tener otros hijos, estos no hacían ningún aporte para la subsistencia digna de la convocante.

En consecuencia, está acreditado la dependencia económica Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 27 necesaria que da lugar al otorgamiento de la prestación de sobrevivientes. B) De la prescripción: Se encuentra debidamente acreditado que la promotora del proceso reclamó la pensión ante el ISS, hoy Colpensiones, el 19 de noviembre de 2010 (f.° 50), y este negó la prestación a través de Resolución 023775 del 12 de julio de 2011 (f.° 50 a 53) y la demanda fue radicada el 26 de julio de 2012 (f.° 1), por lo que acorde con lo previsto con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS se encuentra afectadas por el fenómeno de prescripción las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de noviembre de 2007, por lo que se adicionará el fallo de primero grado para declarar la prosperidad parcial de este fenómeno extintivo.

Cuantificación de la pensión y retroactivo: Pues bien, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 28 Teniendo en cuenta los documentos aportados - certificaciones que obran en el expediente (f.º 80 a 90) y que dan cuenta de los factores salariales devengados correspondientes a lo previsto en el Decreto 1158 de 1994 ( aplicable al caso por tratarse de una pensión de tipo legal) y la historia laboral allegada por la actora y Colpensiones (f.º 19 y 177)- y lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el ingreso base de liquidación (últimos 10 años), arroja como resultado el ingreso base de liquidación de la prestación que se muestra en el siguiente cuadro: DESDE HASTA N DÍAS SALARIO SALARIO SALARIO LABORADOS INDEXADO PROMEDIO 01/11/1987 30/11/1987 21 $ 36.672,16 $ 746.452,23 $ 6.220,44 01/12/1987 31/12/1987 30 $ 34.046,39 $ 693.005,37 $ 5.775,04 01/01/1988 31/01/1988 30 $ 47.553,96 $ 780.467,26 $ 6.503,89 01/02/1988 29/02/1988 30 $ 39.760,78 $ 652.563,68 $ 5.438,03 01/03/1988 31/03/1988 30 $ 63.820,90 $ 1.047.444,27 $ 8.728,70 01/04/1988 30/04/1988 30 $ 46.200,34 $ 758.251,31 $ 6.318,76 01/05/1988 31/05/1988 30 $ 51.357,01 $ 842.883,85 $ 7.024,03 01/06/1988 30/06/1988 30 $ 41.031,60 $ 673.420,69 $ 5.611,84 01/07/1988 31/07/1988 30 $ 61.364,72 $ 1.007.132,84 $ 8.392,77 01/08/1988 31/08/1988 30 $ 56.718,28 $ 930.874,33 $ 7.757,29 01/09/1988 30/09/1988 30 $ 69.267,63 $ 1.136.837,34 $ 9.473,64 01/10/1988 31/10/1988 30 $ 46.432,59 $ 762.063,06 $ 6.350,53 01/11/1988 30/11/1988 30 $ 41.031,60 $ 673.420,69 $ 5.611,84 01/12/1988 31/12/1988 30 $ 42.302,42 $ 694.277,70 $ 5.785,65 01/01/1989 31/01/1989 30 $ 54.240,00 $ 694.793,59 $ 5.789,95 01/02/1989 28/02/1989 30 $ 61.785,50 $ 791.448,55 $ 6.595,40 01/03/1989 31/03/1989 30 $ 78.590,76 $ 1.006.717,48 $ 8.389,31 01/04/1989 30/04/1989 30 $ 75.992,03 $ 973.428,74 $ 8.111,91 01/05/1989 31/05/1989 30 $ 75.235,00 $ 963.731,48 $ 8.031,10 01/06/1989 30/06/1989 30 $ 52.625,00 $ 674.106,06 $ 5.617,55 01/07/1989 31/07/1989 30 $ 87.344,75 $ 1.118.852,73 $ 9.323,77 01/08/1989 31/08/1989 30 $ 72.005,00 $ 922.356,42 $ 7.686,30 01/09/1989 30/09/1989 30 $ 71.601,25 $ 917.184,54 $ 7.643,20 01/10/1989 31/10/1989 30 $ 75.235,00 $ 963.731,48 $ 8.031,10 01/11/1989 30/11/1989 30 $ 52.625,00 $ 674.106,06 $ 5.617,55 01/12/1989 31/12/1989 30 $ 80.837,03 $ 1.035.491,34 $ 8.629,09 01/01/1990 31/01/1990 30 $ 108.677,20 $ 1.103.775,06 $ 9.198,13 01/02/1990 28/02/1990 30 $ 72.174,75 $ 733.039,58 $ 6.108,66 01/03/1990 31/03/1990 30 $ 78.716,65 $ 799.482,09 $ 6.662,35 01/04/1990 30/04/1990 30 $ 86.368,40 $ 877.196,74 $ 7.309,97 01/05/1990 31/05/1990 30 $ 117.115,03 $ 1.189.473,50 $ 9.912,28 01/06/1990 30/06/1990 30 $ 67.830,00 $ 688.912,32 $ 5.740,94 01/07/1990 31/07/1990 30 $ 69.897,00 $ 709.905,71 $ 5.915,88 01/08/1990 31/08/1990 30 $ 105.100,53 $ 1.067.448,77 $ 8.895,41 01/09/1990 30/09/1990 30 $ 67.830,00 $ 688.912,32 $ 5.740,94 01/10/1990 31/10/1990 30 $ 76.614,75 $ 778.134,24 $ 6.484,45 01/11/1990 30/11/1990 30 $ 67.830,00 $ 688.912,32 $ 5.740,94 01/12/1990 31/12/1990 30 $ 69.897,00 $ 709.905,71 $ 5.915,88 01/01/1991 31/01/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/02/1991 28/02/1991 30 $ 78.552,00 $ 602.722,35 $ 5.022,69 01/03/1991 31/03/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/04/1991 30/04/1991 30 $ 83.638,00 $ 641.746,77 $ 5.347,89 01/05/1991 31/05/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/06/1991 30/06/1991 30 $ 83.638,00 $ 641.746,77 $ 5.347,89 01/07/1991 31/07/1991 30 $ 86.138,00 $ 660.929,04 $ 5.507,74 01/08/1991 31/08/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/09/1991 30/09/1991 30 $ 83.638,00 $ 641.746,77 $ 5.347,89 01/10/1991 31/10/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/11/1991 30/11/1991 30 $ 83.638,00 $ 641.746,77 $ 5.347,89 01/12/1991 31/12/1991 30 $ 86.181,00 $ 661.258,98 $ 5.510,49 01/01/1992 31/01/1992 30 $ 109.130,00 $ 660.242,55 $ 5.502,02 01/02/1992 29/02/1992 30 $ 102.720,00 $ 621.461,70 $ 5.178,85 01/03/1992 31/03/1992 30 $ 109.130,00 $ 660.242,55 $ 5.502,02 01/04/1992 30/04/1992 30 $ 105.925,00 $ 640.852,12 $ 5.340,43 01/05/1992 31/05/1992 30 $ 131.865,47 $ 797.793,41 $ 6.648,28 01/06/1992 30/06/1992 30 $ 107.401,85 $ 649.787,15 $ 5.414,89 01/07/1992 31/07/1992 30 $ 112.262,85 $ 679.196,47 $ 5.659,97 Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 29 01/08/1992 31/08/1992 30 $ 112.262,85 $ 679.196,47 $ 5.659,97 01/09/1992 30/09/1992 30 $ 137.911,01 $ 834.369,26 $ 6.953,08 01/10/1992 31/10/1992 30 $ 112.262,85 $ 679.196,47 $ 5.659,97 01/11/1992 30/11/1992 30 $ 112.471,32 $ 680.457,72 $ 5.670,48 01/12/1992 31/12/1992 30 $ 112.262,85 $ 679.196,47 $ 5.659,97 01/01/1993 31/01/1993 30 $ 156.908,94 $ 758.634,40 $ 6.321,95 01/02/1993 28/02/1993 30 $ 173.819,94 $ 840.396,89 $ 7.003,31 01/03/1993 31/03/1993 30 $ 143.936,10 $ 695.912,40 $ 5.799,27 01/04/1993 30/04/1993 30 $ 191.447,48 $ 925.623,76 $ 7.713,53 01/05/1993 31/05/1993 30 $ 179.115,29 $ 865.999,22 $ 7.216,66 01/06/1993 30/06/1993 30 $ 139.782,10 $ 675.828,35 $ 5.631,90 01/07/1993 31/07/1993 30 $ 184.697,23 $ 892.987,18 $ 7.441,56 01/08/1993 31/08/1993 30 $ 169.379,35 $ 818.927,21 $ 6.824,39 01/09/1993 30/09/1993 30 $ 139.782,10 $ 675.828,35 $ 5.631,90 01/10/1993 31/10/1993 30 $ 263.493,42 $ 1.273.956,55 $ 10.616,30 01/11/1993 30/11/1993 30 $ 139.782,85 $ 675.831,97 $ 5.631,93 01/12/1993 31/12/1993 30 $ 191.187,85 $ 924.368,49 $ 7.703,07 01/01/1994 31/01/1994 30 $ 198.357,66 $ 782.195,23 $ 6.518,29 01/02/1994 28/02/1994 30 $ 212.690,46 $ 838.714,59 $ 6.989,29 01/03/1994 31/03/1994 30 $ 181.482,03 $ 715.648,58 $ 5.963,74 01/04/1994 30/04/1994 30 $ 491.087,48 $ 1.936.533,65 $ 16.137,78 01/05/1994 31/05/1994 30 $ 237.782,78 $ 937.662,58 $ 7.813,85 01/06/1994 30/06/1994 30 $ 176.290,03 $ 695.174,67 $ 5.793,12 01/07/1994 31/07/1994 30 $ 258.550,78 $ 1.019.558,24 $ 8.496,32 01/08/1994 31/08/1994 30 $ 243.299,28 $ 959.416,11 $ 7.995,13 01/09/1994 30/09/1994 30 $ 196.084,53 $ 773.231,46 $ 6.443,60 01/10/1994 31/10/1994 30 $ 267.474,53 $ 1.054.747,78 $ 8.789,56 01/11/1994 30/11/1994 30 $ 305.441,03 $ 1.204.463,27 $ 10.037,19 01/12/1994 31/12/1994 30 $ 181.482,03 $ 715.648,58 $ 5.963,74 01/01/1995 31/01/1995 30 $ 250.871,75 $ 806.941,86 $ 6.724,52 01/02/1995 28/02/1995 30 $ 209.786,00 $ 674.787,43 $ 5.623,23 01/03/1995 31/03/1995 30 $ 228.968,00 $ 736.487,32 $ 6.137,39 01/04/1995 30/04/1995 30 $ 342.456,95 $ 1.101.530,35 $ 9.179,42 01/05/1995 31/05/1995 30 $ 228.968,00 $ 736.487,32 $ 6.137,39 01/06/1995 30/06/1995 30 $ 222.474,00 $ 715.599,04 $ 5.963,33 01/07/1995 31/07/1995 30 $ 228.968,00 $ 736.487,32 $ 6.137,39 01/08/1995 31/08/1995 30 $ 388.477,00 $ 1.249.556,21 $ 10.412,97 01/09/1995 30/09/1995 30 $ 275.441,00 $ 885.970,11 $ 7.383,08 01/10/1995 31/10/1995 30 $ 318.261,00 $ 1.023.702,84 $ 8.530,86 01/11/1995 30/11/1995 30 $ 228.968,00 $ 736.487,32 $ 6.137,39 01/12/1995 31/12/1995 30 $ 228.968,00 $ 736.487,32 $ 6.137,39 01/01/1996 31/01/1996 30 $ 302.000,00 $ 813.106,43 $ 6.775,89 01/02/1996 29/02/1996 30 $ 201.000,00 $ 541.173,49 $ 4.509,78 01/03/1996 31/03/1996 30 $ 229.890,00 $ 618.957,08 $ 5.157,98 01/04/1996 30/04/1996 30 $ 222.000,00 $ 597.714,00 $ 4.980,95 01/05/1996 31/05/1996 30 $ 817.000,00 $ 2.199.695,22 $ 18.330,79 01/06/1996 30/06/1996 30 $ 260.000,00 $ 700.025,41 $ 5.833,55 01/07/1996 31/07/1996 30 $ 266.000,00 $ 716.179,84 $ 5.968,17 01/08/1996 31/08/1996 30 $ 265.935,00 $ 716.004,83 $ 5.966,71 01/09/1996 30/09/1996 30 $ 480.000,00 $ 1.292.354,60 $ 10.769,62 01/10/1996 31/10/1996 30 $ 274.000,00 $ 737.719,08 $ 6.147,66 01/11/1996 30/11/1996 30 $ 489.672,00 $ 1.318.395,54 $ 10.986,63 01/12/1996 31/12/1996 30 $ 412.000,00 $ 911.936,36 $ 7.599,47 01/01/1997 31/01/1997 30 $ 339.000,00 $ 750.355,40 $ 6.252,96 01/02/1997 28/02/1997 30 $ 309.000,00 $ 683.952,27 $ 5.699,60 01/03/1997 31/03/1997 30 $ 467.000,00 $ 1.033.675,43 $ 8.613,96 01/04/1997 30/04/1997 30 $ 352.256,00 $ 779.696,73 $ 6.497,47 01/05/1997 31/05/1997 30 $ 447.000,00 $ 989.406,68 $ 8.245,06 01/06/1997 30/06/1997 30 $ 330.559,00 $ 731.671,77 $ 6.097,26 01/07/1997 31/07/1997 30 $ 747.000,00 $ 1.653.438,01 $ 13.778,65 01/08/1997 31/08/1997 30 $ 453.747,00 $ 1.004.340,74 $ 8.369,51 01/09/1997 30/09/1997 30 $ 397.000,00 $ 878.734,79 $ 7.322,79 01/10/1997 31/10/1997 30 $ 694.000,00 $ 1.536.125,81 $ 12.801,05 01/11/1997 30/11/1997 3 $ 49.000,00 $ 108.458,45 $ 903,82 01/05/2004 31/05/004 6 $ 71.600,00 $ 79.203,44 $ 660,03 Total 3600 IBL $ 845.170,51 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN $ 845.170,51 FECHA DE PENSIÓN 06/02/2006 TASA DE REEMPLAZO 75% MESADA INICIAL RECONOCIDA $ 633.877,88 PORCENTAJE INC. 1° ART. 12 LEY 797/2003 80% MESADA INICIAL RECONOCIDA AL BENEFICIARIO $ 507.102,31 Entonces, según la liquidación practicada, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez corresponde a $845.170,51.

A dicho valor debe aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, que corresponde a la pensión de vejez que le hubiera correspondido al causante, procedimiento que Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 30 arroja la suma de $633.877,88. Y a tal valor debe aplicarse el 80%, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, «el monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez».

La anterior operación determina un valor de la primera mesada inicial a favor de la accionante correspondiente a $507.102,31. Así las cosas, la mesada pensional que la entidad debió reconocerle a la demandante a partir del deceso del causante correspondió a $507.102,31. Por lo anterior, es claro que el fallador de primera instancia se equivocó al determinar la cuantía de la prestación, en la medida que luego de liquidar la pensión de vejez, debió aplicar el porcentaje previsto en la norma atrás citada (80%), para definir la cuantía de la prestación por sobrevivientes.

Por lo tanto, en tal sentido se modificará la decisión del juez de conocimiento. Efectuado el correspondiente cálculo del retroactivo y teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción atrás precisado, se obtuvo el siguiente resultado: RETROACTIVO Fecha Fecha Pensión Nº de Subtotal Inicial Final Calculada mesadas 06/02/2006 31/12/2006 $ 507.102,3 prescrito prescrito 01/01/2007 18/11/2007 $ 529.820,5 prescrito prescrito 19/11/2007 31/12/2007 $ 529.820,5 2,36 $ 1.250.376 01/01/2008 31/12/2008 $ 559.967,3 14 $ 7.839.542 01/01/2009 31/12/2009 $ 602.961,6 14 $ 8.441.462 01/01/2010 31/12/2010 $ 615.020,8 14 $ 8.610.291 01/01/2011 31/12/2011 $ 634.517,0 14 $ 8.883.237 01/01/2012 31/12/2012 $ 658.184,4 14 $ 9.214.582 01/01/2013 31/12/2013 $ 674.244,1 14 $ 9.439.418 Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 31 01/01/2014 31/12/2014 $ 687.324,5 14 $ 9.622.543 01/01/2015 31/12/2015 $ 712.480,5 14 $ 9.974.728 01/01/2016 31/12/2016 $ 760.715,5 14 $ 10.650.017 01/01/2017 31/12/2017 $ 804.456,6 14 $ 11.262.393 01/01/2018 31/12/2018 $ 837.358,9 14 $ 11.723.025 01/01/2019 31/12/2019 $ 863.986,9 14 $ 12.095.817 01/01/2020 31/03/2020 $ 896.818,4 3 $ 2.690.455 TOTAL $ 121.697.885 C) De los intereses moratorios: En lo que respecta al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos operan por el simple retardo de la administradora en el reconocimiento de la prestación. En tal dirección, la Corte ha estimado que no en todos los casos es imperativo condenar a los mismos, y ha definido una serie de circunstancias excepcionales en que no proceden, tales como: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional; iii) cuando se trata de una reliquidación pensional; iv) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; v) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; vi) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vii) cuando el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y, viii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079-2018).

Sin embargo, en el presente caso tales situaciones no se presentaron, pues el argumento que sustentó la negativa de Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 32 Colpensiones consistió en que no se cumplió el requisito de cotizar 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, tal y como se advierte en la Resolución 023775 del 12 de julio de 2011 mediante la cual negó la prestación. En efecto, cuando la demandada no concedió el derecho pensional reclamado por la actora, lo hizo bajo el argumento de que el causante no efectuó cotizaciones en el lapso referido, pasando por alto que la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes reclamada (artículo 12 de la Ley 797de 2003) permitía en su parágrafo primero otorgar la prestación cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento; además, incurrió en tal omisión a pesar de que en la resolución el ISS precisó que el fallecido tenía un «total días cotizados al sector público» de 6.393 días, por el tiempo laborado en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, lo que sumado al tiempo cotizado al ISS (851 días) superaba el tiempo exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Así, la negativa al reconocimiento de la pensión no se encuentra dentro de las excepciones para la exoneración de los intereses moratorios. En consecuencia, le asistió razón al juez de primer grado al condenar al reconocimiento de los intereses de mora, dado que a la actora le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes y la entidad accionada lo negó injustificadamente.

Sin embargo, en lo que se equivocó el juez fue en imponerlos desde el día en que ocurrió el deceso del Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 33 causante. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, los intereses moratorios empiezan a correr a partir del vencimiento del término legal con que contaba la administradora para resolver la solicitud de reconocimiento pensional.

Plazo que tratándose de la pensión de sobrevivientes corresponde a dos meses después de presentada la reclamación, según lo previsto por el artículo 1 de la Ley 717 de 2001. Así, no le asistió razón al juez de primer grado al fijar la fecha a partir de la cual procedían los aludidos intereses, pues como la convocante reclamó el derecho pensional el 19 de noviembre de 2010, según aparece en la resolución que negó la pensión (f.° 50), Colpensiones contaba hasta el 19 de enero de 2011 para resolver la petición pensional, de ahí que, a partir del 20 de enero siguiente comenzaron a generarse, por lo que así se modificará la decisión de primer grado.

De la apelación del Foncep: El referido fondo controvirtió la decisión de primera instancia, aduciendo que el derecho pensional recaía exclusivamente en Colpensiones; que los intereses moratorios eran improcedentes porque no es él el encargado de reconocer el derecho pensional, pues «solamente (…) mi presentada se debería encargar de emitir el bono pensional previo el cálculo actuarial» y que debía aplicarse el fenómeno prescriptivo, dado que el fallecimiento ocurrió el 6 de febrero de 2006.

Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 34 En punto al derecho pensional y los intereses moratorios, la Sala advierte que la condena impuesta por el fallador de primer grado no afectó al fondo apelante, dado que se impuso a cargo de Colpensiones, pues fue a esta administradora a quien se le ordenó reconocer la prestación, pagar el retroactivo y los intereses de mora.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción aludida por el fondo, dado que la única condena que le fue impuesta fue el reconocimiento del bono pensional a favor de Colpensiones, previo el cálculo actuarial, se analizará la procedencia de tal medio exceptivo. Previo a ello, la Corte aclara que el Fondo apelante no se manifestó inconformidad en punto a la condena por tal concepto, pues, inclusive, la apoderada en el recurso formulado adujo que «solamente (…) mi presentada se debería encargar de emitir el bono pensional previo el cálculo actuarial» y que Colpensiones debió solicitarle el bono pensional para que procediera a «emitirlo».

Establecido lo anterior, la Corte advierte que no le asiste razón al pedir que se aplique la prescripción del bono pensional, dado que este mecanismo de financiación es imprescriptible por estar estrechamente ligado a la consolidación del derecho y a la financiación de la pensión. En efecto, esta Corporación ha estimado que todos los elementos que constituyan capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación están ligados de Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 35 manera indisoluble con el estatus de pensionado y, por ende, no pueden estar sometidos a prescripción. Así lo ha considerado, por ejemplo, respecto de los cálculos actuariales (sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, reiterada en CSJ SL738-2018) y frente a los bonos pensionales.

Sobre estos últimos, a través de providencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, reiterada en CSJ SL738- 2018, en la que señaló: […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el pago del bono pensional al que fue condenado el Fondo apelante no tenía el carácter de prescriptible, por ende, frente a este reproche la apelación de Foncep tampoco puede prosperar. Por lo anterior, se modificará la decisión de primer grado, en el sentido de precisar el valor de la primera mesada pensional a favor de la actora, el retroactivo adeudado y la fecha en que empezaron a causarse los intereses de mora, acorde con lo explicado en precedencia. Además, se adicionará la sentencia para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas anteriores al 19 de noviembre de 2007.

Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 36 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 7 de julio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDINA ROJAS DE MONTOYA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el FONCEP.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2014 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer a la señora Claudina Rojas de Montoya, la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de febrero de 2006, en cuantía inicial de $507.102.31.

SEGUNDO: Modificar el numeral tercero de la decisión, en el sentido de condenar a Colpensiones a pagar a la actora el retroactivo pensional causado desde el 19 de noviembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2020, incluidas las mesadas adicionales, que asciende a la suma de CIENTO VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL Radicación n.° 72899 SCLAJPT-10 V.00 37 OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($121.697.885), sin perjuicio de las mesadas futuras.

TERCERO: Modificar el numeral cuarto del fallo de primer grado, en el sentido de que los intereses de mora que deberá pagar Colpensiones, se causan a partir del 20 de enero de 2011, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Adicionar la decisión de primera instancia en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de noviembre de 2007, de conformidad con las consideraciones efectuadas.

QUINTO: Confirmar la sentencia en lo demás.

SEXTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA