Radicación n.° 50032 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1128-2018 Radicación n.°50032 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Carlos Armando Molina Moreno, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C, el 1° de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES la parte actora llamó a juicio al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 19 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2007, que terminó por causa imputable al empleador. En consecuencia, solicitó el pago de las cesantías, sus intereses y su correspondiente sanción; las primas de servicios y vacaciones; la devolución de los salarios retenidos injustificadamente por todo el tiempo laborado; lo descontado por retención en la fuente; la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; la sanción moratoria; los intereses moratorios e indexación. De igual manera pretendió el reembolso de los aportes efectuados a la seguridad social; la entrega de los pagarés en blanco suscritos con el demandado, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Indicó que su relación estuvo regida inicialmente por un contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó desde el 18 de julio de 2002 hasta el 18 de octubre de 2005, cuando finalizó por «mutuo acuerdo», según consta en el acta de conciliación celebrada ante el Ministerio del Trabajo que suscribió por el condicionamiento que le impuso la demandada a fin de «poder continuar laborando»; que desempeñó el cargo de « Coordinador Comercial de Tarjetas de Crédito»; que el banco demandado le exigió firmar un contrato con la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», del cual no obtuvo copia pero que de igual modo en su ejecución desempeño las mismas funciones que desarrollaba desde 2002 y continuó sujeto a las órdenes e instrucciones que impartía el personal directivo del banco accionado; que no hubo solución de continuidad y que lo único que cambió fue la remuneración, la afiliación a la seguridad social y los descuentos a su salario, situación que continuó hasta el 2 de mayo de 2006, cuando Colpatria le exigió que firmara un documento en el que expresaba que se retiraba « voluntariamente » de la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», para suscribir otro contrato de asociación de idénticas características al anterior, pero esta vez con la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SIPRO».

Relató que las anteriores circunstancias, desmejoraron sus condiciones laborales, y por ello el 30 de abril de 2007, decidió dar por terminado su vínculo laboral con la demandada, teniendo como salario promedio la suma de $7.000.000,oo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó el vínculo laboral y el cargo; precisó que el contrato se ejecutó entre el 18 de julio de 2002 y el 18 de octubre de 2005.

En cuanto a la vinculación con las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL y SIPRO, manifestó que fue absolutamente ajena a la entidad bancaria y que la única relación con las mencionadas cooperativas estuvo regida por las normas comerciales en virtud de la oferta presentada por aquellas según la cual, el demandante bajo su propia cuenta y riesgo, con plena autonomía técnica y administrativa, se comprometió a promocionar algunos servicios financieros.

Explicó que tales eventualidades conllevaron a que después del 18 de octubre de 2005, no se le volviera a cancelar suma alguna, pues no estaba obligado a ello. En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración de litis consorcio necesario, y de fondo las de inexistencia de la obligación y cosa juzgada (f°. 118 a 125). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2010 (fs.° 370 a 384), que complementó el 22 de julio de 2010 (fs.° 385 a 387) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo realidad entre el demandante CARLOS ARMANDO MOLINA MORENO y el BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A desde el 24 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2007.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A a reconocer al demandante CARLOS ARMANDO MOLINA MORENO, las siguientes sumas de origen legal: 1. Vacaciones: $2.748.715 2. Prima de servicios: $5.485.430 3. Cesantías: $5.485.430 4. Intereses a las cesantías: $513.327 5. Sanción por no pago de intereses a las cesantías: $513.327 6.

Indemnización por despido sin justa causa: $5.403.017 7. Indemnización moratoria: $120.067 diarios desde el 30 de abril de 2007 hasta el momento en que se le pague las prestaciones sociales a que tiene derecho hasta por 24 meses, a partir del mes 25 deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando el pago se verifique. 8.

Indemnización por no consignar las cesantías al Fondo de Cesantías: $46.315.180.

TERCERO: CONDENAR al BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A a reconocer y pagar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones la totalidad de los apartes del Sr. CARLOS ARMANDO MOLINA MORENO causados entre el 24 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2007, con el correspondiente cálculo actuarial, incluyendo los intereses por mora.

CUARTO: ORDENAR que las condenas causadas por vacaciones e indemnización por terminación del contrato suma sea indexada a la fecha de su pago efectivo, con base en la fórmula de Índice Final (correspondiente a la fecha de pago efectivo) sobre Índice Inicial (correspondiente a la fecha de finalización del contrato) por valor a indexar.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo plateadas (sic) en la contestación de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR en costas a la sociedad demandada. Tásense en su oportunidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante sentencia del 1° de octubre de 2010, al resolver la alzada presentada por la entidad bancaria revocó la de primer grado y, en su lugar, la absolvió de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación consideró que del material probatorio recaudado, se evidenciaba que el demandante ejerció labores como vendedor de tarjetas de crédito de Colpatria, en virtud del contrato de corretaje celebrado entre las cooperativas de trabajo asociado a las que pertenecía Molina Moreno y el banco.

Al respecto dijo el sentenciador: Así fluye en especial, del convenio cooperativo celebrado entre el actor y la cooperativas (sic) de trabajo asociado Fuerza Empresarial (folio 166 y 167 cuaderno anexo), certificados de vinculación expedidos por las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO (folio 76 y 77), carné del demandante como trabajador asociado de CTA SIPRO y vendedor de tarjetas de créditos de Banco Colpatria (folio 75), comprobantes de pago de compensaciones (folio 78 a 80), solicitud de afiliación voluntaria a la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial (folio 165 cuaderno anexo), autorización por consignación bancaria de la compensación causada como trabajador asociado (folio 170 cuaderno anexo), entre otros.

De la prueba testimonial analizada en su conjunto, también se puede evidenciar que el servicio personal que el demandante pudo prestar para la demandada Banco Colpatria Red Multibanca, obedecía al vínculo comercial de ésta entidad bancaria con las mencionadas cooperativas de trabajo asociado de las cuales. Se reitera, conforme a la prueba documental allegada y la misma confesión del accionante, él era miembro asociado.

Así se desprende de los testimonios de FRANCISCO LUIS RODRÍGUEZ, BEATRIZ EUGENIA PEREZ, CAROLINA BAUTISTA (sic), personas vinculadas con las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y Sipro, quienes afirman que en efecto, entre dichas cooperativas y Banco Colpatria Red Multibanca existía una relación comercial consistente en un contrato de corretaje para la colocación de productos financieros, y que por esta razón, el demandante y socio de tales cooperativas, prestaba sus servicios como Coordinador comercial de los asesores o colocadores de tarjetas de crédito de Banco Colpatria, precisamente, en ejecución del contrato de corretaje celebrado entre las personas jurídicas mencionadas.

( ) Pese a que testigos como JENNIFER NATALI URREGO Y HANITH ROZO, indican que en desarrollo de las labores de coordinación de venta de tarjetas de crédito los demandantes debían (sic) cumplir un horario de entrada a las oficinas de la demandada, que algunas de las tareas de consecución de clientes se efectuaba (sic) en instalaciones de la misma, y que en la venta efectiva de dichos productos financieros se utilizaba papelería de Colpatria, formularios, carnéts (sic), tarjetas de presentación etc., ello, en sentir de la Sala.

No desvirtúa la relación asociativa del actor con las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y Sipro, ni menos aún el convenio comercial de éstas con la demandada, pues se trata simplemente de gestiones que necesariamente debían contar con un mínimo de control por parte de la entidad beneficiaria del contrato de corretaje, y por ende, si se pretendía vender un producto del Banco Colpatria, era elemental que se identificara dicha venta con elementos propios del Banco;

(..) Del análisis probatorio concluyó que la vinculación entre las partes no fue de carácter laboral, pues la prestación de servicios para la accionada fue en razón del convenio asociativo suscrito con las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y Sipro, para la ejecución del contrato de corretaje pactado entre éstas y Colpatria, el cual se encontraba reglado por el artículo 1340 del Código de Comercio, en tanto que no se demostraron los elementos esenciales de una relación laboral, carga que le incumbía al demandante de conformidad al artículo 177 del CPC.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la de primer grado, incluyendo la decisión que la complementó. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por vía indirecta de la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN indebida de los artículos 5, 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados los dos últimos por la Ley 50 de 1990 artículos 1 y 2 respectivamente; artículos 1340, 1341, 1342, 1343, 1344, 1345, 1346 del Código de Comercio; artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 176 y 187 del Código de Procedimiento Civil como violación de medio, infracción que condujo a la violación de los artículos 10,13, 14, 21, 43, 25, 27, 37, 55, 56, 57, 65 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, y 340 del mismo C.S.T., en relación con los parámetros señalados en los arts. 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Manifiesta que a tal violación se arribó por haber incurrido el juez de apelaciones en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Carlos Armando Molina Moreno y el Banco Colpatria Red Multicanal Colpatria S.A existió y se ejecutó un Contrato Comercial denominado “Contratos de Corretaje”, que estuvo vigente del veinticuatro (24) de octubre de 2005 al treinta (30) de abril del 2007. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que Carlos Armando Molina Moreno prestó sus servicios personales de manera subordinada, como Coordinador Comercial de Tarjetas Comerciales al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A entre el veinticuatro (24) de octubre de 2005 al treinta (30) de abril del 2007. 3. No dar por demostrado, estándolo, la relación laboral entre Carlos Armando Molina Moreno y Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A desde el diecisiete (17) de julio de 2002 hasta el treinta (30) de abril del 2007. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que desarrollaba el demandante en el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A como Coordinador Comercial de Tarjetas de crédito, son las mismas que mi representado realizó en ejecución del presunto contrato de corretaje desempeñándose igualmente como Coordinador Comercial de Tarjetas de crédito. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A obró de mala fe al inducir al demandante a renunciar y posteriormente afiliarse a las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO con el único fin de sustraerse en el pago de las prestaciones sociales. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A obró de mala fe al pagar la remuneración del demandante con la denominación de Compensaciones como si se tratara de un Contrato Comercial de Corretaje, cuando en la realidad le exigía al actor todo lo concerniente a quien está vinculado mediante contrato de trabajo.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Consolidación de Políticas de la Gerencia de Análisis de Portafolio (f.° 15 a 19). 2. Publicidad de Tarjetas de Crédito (f.° 20 a 22). 3. Informe de retroalimentación de auditoría de fuerza de ventas externas tarjetas de crédito (f.° 30 y 31). 4. Normas básicas de comportamiento (f.° 35 a 40), correos electrónicos enviados al demandante (f.° 43 a 55). 5.

Tarjetas de presentación del demandante (f.° 74 y 75). 6. Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo asociado SIPRO (f.° 76). 7. Comprobantes de pago por concepto de compensaciones Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO (f.° 78 a 80; 223 a 226). 8. Liquidación final de prestaciones sociales periodo del 18 de julio de 2002 a 28 de octubre de 2005 (f.° 81). 9.

Acta de conciliación entre el demandante y el Banco Colpatria (f.° 82 y 83). 10. Contrato de trabajo celebrado entre las partes el 18 de julio de 2002 (f.° 131 y 132). 11. Aceptación carta de renuncia (f.° 135). 12. Certificación laboral expedida por Banco Colpatria (f.° 139). 13. Extracto de cesantías Fondo Horizonte periodo 2003- 2005 (f.° 224). 14.

Estatutos Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial (f.° 242 a 274 y 116 a 163 cuaderno anexo). 15. Comprobantes de pago compensaciones Cooperativa Fuerza Empresarial (f.° 240 y 241). 16. Oferta de servicios presentada por la CTA SIPRO al Banco Colpatria (f.° 288 a 295). 17. Prorrogas de la oferta mercantil de venta de servicios presentada por SIPRO (f.° 296 a 298). 18.

Oferta de servicios outsourcing de corretaje de servicios y productos financieros presentada por CTA Fuerza Empresarial (f.° 299 a 301). 19. Terminación de la oferta mercantil entre la CTA Fuerza Empresarial y el demandante (f.° 301). 20. Facturas enviadas al Banco Colpatria por la CTA Fuerza Empresarial (f.° 2 a 109 cuaderno anexo). 21.

Comunicación de retiro del demandante de la CTA Fuerza Empresarial (f.° 175). 22. Aceptación de retiro por parte de la CTA Fuerza Empresarial (f.° 176 cuaderno anexo). 23. Paz y salvo suscrito por el demandante por concepto de aportes sociales (f.°177 cuaderno anexo). 24. Oferta mercantil de contrato de corretaje presentado por la CTA Fuerza Empresarial a Banco Colpatria y aceptación de la misma (f.° 178 a 184 cuaderno anexo).

Acusa como pruebas dejadas de apreciar, la demanda (f.° 84 a 102) y su contestación (f.°118 a 125), el recurso de apelación interpuesto por la demandada (f.° 388 a 395), y los correos electrónicos enviados al demandante por los directivos del banco (f.° 43 a 55). Aduce que los testimonios de Jennifer Natali Urrego Vanegas (fs.° 210 a 215);

Hanith Rozo Vela (fs.° 237 a 238); Beatriz Eugenia Pérez Salazar (fs.° 234 a 236); Francisco Luis Rodríguez Torres (fs.° 321 a 326) y Carolina Bautista de la Cruz (fs.° 328 a 331), tienen incidencia en la comisión de los errores de hecho. En la demostración del cargo, el recurrente asegura que entre el 24 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2007, existió una verdadera relación laboral y no un « contrato comercial de corretaje » como erróneamente indicó el ad quem al no darle un valor absoluto a «la primacía de la formalidad sobre la realidad de los hechos.» Señala que de la demanda inicial, la contestación y el recurso de apelación se evidencia que las actuaciones desplegadas por el Banco estuvieron encauzadas a sustraerse de la carga prestacional a través de la ejecución de presuntos convenios de asociación desarrollados mediante la figura del corretaje, así como el uso de las herramientas y medios electrónicos suministrados por el mismo.

Afirma que en el recurso de apelación expresamente no desvirtuó el banco llamado a juicio: «que las actividades que el actor cumplió en desarrollo del contrato de trabajo que rigió hasta el 18 de octubre de 2005 como coordinador en la colocación de tarjetas de crédito fueron similares a aquellas que desarrolló en su condición de trabajador asociado», por lo que de esta manera se encuentra probada la continuidad de las labores desarrolladas por el demandante como Coordinador comercial de tarjetas de crédito en desarrollo de su contrato laboral, ocultándose « por un tiempo» bajo la figura jurídica de «contrato comercial de corretaje» a través de cooperativas de trabajo asociado.

Advierte que de los correos electrónicos visibles a folios 43, 44, 45, 46 y 47, se evidencian las citaciones que se le hicieron al demandante a unas capacitaciones y el establecimiento de horarios, lo que prueba que el direccionamiento de las actividades siempre estuvo a cargo del Banco Colpatria y que las cooperativas nunca participaron en la ejecución del contrato de asociación, además que recibía órdenes e instrucciones directas en relación a la prestación del servicio provenientes de funcionarios del banco y no de la cooperativa.

Estima que no existe prueba que indique la dependencia del contrato laboral y el convenio de asociación celebrado con las Cooperativas de Trabajo Asociado; no obstante, el direccionamiento de las labores que «siempre» las realizó el Banco Colpatria, con lo que dice, el censor se demuestra la existencia de la relación laboral entre las partes al no existir en el proceso un hilo conductor que pruebe la independencia en la ejecución del servicio de outsoursing de corretaje de servicios y productos financieros, por cuanto las labores desarrolladas en el contrato laboral siguieron siendo las mismas bajo la figura del contrato de corretaje.

Finalmente asevera que, si el Tribunal hubiera valorado correctamente las pruebas obrantes en el plenario y en aplicación de la realidad sobre la formalidad, habría llegado a la inequívoca conclusión de la existencia de una relación laboral entre Carlos Armando Molina Moreno y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A, entre el 24 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2007.

RÉPLICA Señala que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le señala el recurrente, pues, después de analizar en su totalidad el acervo probatorio, concluyó que nunca existieron servicios personales subordinados entre el demandante y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A, al ser desarrolladas las actividades por el accionado bajo la figura jurídica del contrato de corretaje celebrado entre el Banco y las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO.

CONSIDERACIONES Los errores de hecho que le atribuye el recurrente al Tribunal, se dirigen a demostrar la existencia de un contrato de trabajo, celebrado desde el 24 de octubre de 2005 hasta el 30 de abril del 2007, sin solución continuidad entre Carlos Armando Molina Moreno y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., en la que las Cooperativas de trabajo asociado «Fuerza Empresarial» y «Sipro» actuaron como simples intermediarias.

Como se dijo en los antecedentes, el Tribunal al desatar el recurso de alzada, enlistó las pruebas documentales aportadas al proceso, con las cuales concluyó que aunadas a los testimonios no demuestran la existencia de una relación laboral en el lapso alegado por el demandante. Importa recordar que la jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en establecer que solo en los casos en los que la valoración del material probatorio por parte del fallador de instancia se exhiba como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, puede la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio ocasionado al recurrente con la decisión del Juez Plural.

Si bien el censor acusó de manera simultánea los correos electrónicos como documentos inapreciados y mal valorados, de la demostración del cargo se infiere que realmente dirigió el ataque a una errónea apreciación por parte del Tribunal. Aclarado lo anterior, observa la Sala que en efecto el ad quem valoró de forma incorrecta los correos electrónicos visibles a folios 43 a 55, los cuales hacen evidente que Molina Moreno desarrolló un cargo igual al que ejercía con anterioridad mediante contrato laboral con el banco accionado, pues siguió sometido a este, y que recibía órdenes directas de Carolina Bautista de la Cruz « Directora Nacional de Tarjetas de Crédito», Liliana Orjuela Golay «Gerente Marcas Compartidas», Luis Francisco Hernández B. «Auditor Gerencia Nacional Ventas Externas T.C.» y Laura Bibiana Betancur Hoyos «Auditor Ventas Externas T.C.» de manera que, lo que en verdad se demostró en el proceso y no se desvirtuó por la accionada, fue la existencia de un contrato de trabajo.

La anterior apreciación resulta del contenido literal de los mencionados correos electrónicos. Para mejor ilustración, a continuación, se transcribe el e-mail enviado el día 17 de enero de 2007 (f.° 43), donde se dijo que: Verificando la lista de asistencia a la capacitación del día de hoy detecto con sorpresa que varias coordinaciones brillaron por su ausencia ya que no hubo ningún representante que asistiera para bajar la información al resto de su grupo y a su mismo coordinador.

(…) Me gustaría saber cuál fue la gestión de los siguientes coordinadores respecto a la citación a esta actividad y el porque (sic) nadie se presentó a ella, aun cundo el comunicado se envío (sic) con suficiente anterioridad y cuando yo misma pase ayer coordinación por coordinación recordándole al coordinador y a los asesores que estaban presentes sobre esta cita que teníamos hoy y los grupos ubicados en la decima (sic) hable con Carolina Bautista para que les llamara con el mismo fin.

(…) En el folio 45 se lee: (…) Por favor comenzar a utilizar este ultimo (sic) formato lo antes posible para mejorar nuestro servicio y no tener que recibir quejas por estos conceptos. Acordémonos que esta es una herramienta de ayuda para nuestros asesores. Con preocupación veo que nuestros asesores comerciales han olvidado las actividades económicas que NO SON MERCADO OBJETIVO PARA EL BANCO, en el afán de cumplir con las metas se les ha olvidado validar esta información que es vital para toda la organización y que tiene unas implicaciones enormes para el cumplimiento de nuestras funciones y para el buen nombre de nuestro Banco ante el sector y la misma Superfinanciera.

A folio 46 se evidencia: Recordemos que la omisión de este procedimiento le puede implicar altas multas al Banco y su buen nombre y posicionamiento no solo con la competencia, sino también ante nuestros propios clientes. Se observa en el folio 54, que: Carolina y Rosario, se unificaron los horarios tanto para Pepe Ganga como para Riviera de 2:00 a 8:00 pm, por favor informar a los asesores y coordinadores, recomendarles que lleguen 15 minutos antes y que solo se pueden retirar de las tiendas después de las 8:00 pm, nunca antes de esta hora att.

Pdm. De lo transcrito se desprende que el Banco ejercía un poder subordinante frente al demandante, imponiéndole horarios, asistencias a capacitaciones y metas respecto de los asesores que tenía a cargo; también se observa la tarjeta de presentación adosada a folio 74, en donde se evidencia que el señor Molina Moreno fungía como Coordinador Comercial de Tarjetas de Crédito de Colpatria Red Multibanca en la Carrera 9 No. 24-59, situaciones que demuestran de forma ostensible que el ad quem incurrió en los errores que le endilga la censura.

Al resultar fundados los yerros fácticos atribuidos al Colegiado, no se hace necesario el estudio de las demás pruebas calificadas denunciadas en la demanda y en consecuencia, está habilitada esta Sala para examinar los reparos que formula la censura respecto de los testimonios. Es así que de las declaraciones rendidas por Jennifer Nataly Urrego Vanegas (fs.° 210 a 215) y Hanith Rozo Vela (fs.°237 a 238), se comprueba que el actor desempeñaba las funciones de Coordinador Comercial, con un horario establecido por el Banco demandado y bajo la subordinación de éste; que le imponían metas para cada mes y le correspondía ejercer labores de coordinación frente a los asesores que tenía a su cargo para la colocación de tarjetas de crédito en almacenes de grandes superficies, a los cuales debía entrevistar para acceder al cargo.

Indicaron además que Colpatria hacía entrega de suministros de papelería, equipos, herramientas y tarjetas de presentación de la misma entidad. Si bien los testigos Beatriz Eugenia Pérez Salazar (fs.° 234 a 236); Francisco Luis Rodríguez Torres (fs.° 321 a 326) y Carolina Bautista de la Cruz (fs.° 328 a 331), hicieron referencia acerca del suministro de elementos de oficina para el desarrollo de actividades con ocasión de un « contrato de comodato» suscrito por el banco y las cooperativas de trabajo asociado, de la imposición de horarios y el cumplimiento de metas, lo cierto es que de acuerdo con lo declarado por Jennifer Nataly Urrego Vanegas y Hanith Rozo, estima la Sala que lo que existió entre el demandante y Colpatria fue una relación estrictamente laboral.

De acuerdo con lo expuesto y en concordancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el art. 53 de la C.N., emerge que el propósito de la demandada al mutar la vinculación laboral subordinada a la de trabajo asociado, tuvo como único propósito despojarse de la carga prestacional que conlleva la contratación directa.

Respecto de la vinculación con cooperativas de trabajo asociado, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL 6441-2015, discurrió: Y es que ha de recordarse que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, circunstancias que no se configuraron en el sub lite, en razón a que quien daba las órdenes e impartía las instrucciones de trabajo, señalaba los horarios y sitios donde se ejecutaba la labor, inclusive fijaba cuándo y cómo había lugar al pago de bonificaciones, era el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., no la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», hechos que desdibujan la existencia de un verdadero contrato de asociación, para a su vez ponerlo en el plano de una relación subordinada, tal como lo concluyó el sentenciador de alzada, más aún cuando al proceso ni siquiera se arrimó el contrato de corretaje comercial en el que cimentó la recurrente su defensa.

En efecto, así lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones en la sentencia CSJ SL., 17 oct. 2008, rad 30605, atinadamente citada por el Tribunal, y recientemente reiterada por la Sala en CSJ SL 665-2013, la que por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial, se vuelve a reiterar. Dijo entonces la Corte: Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las Cooperativas de Trabajo Asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.

Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo. Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

Por las razones señaladas, sí incurrió el Tribunal de instancia en los errores atribuidos al concluir que no estaba acreditado los presupuestos del contrato que emanan del art. 23 del CST. Sin costas dado a que el cargo salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Al actuar esta Sala como Tribunal de instancia y a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, se hace necesario anotar que del contrato laboral suscrito entre el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A, y el demandante a partir del 18 de julio de 2002 (fs.°131 a 133), se desprende de la cláusula segunda que «el EMPLEADO prestará sus servicios como COORDINADOR»; los certificados expedidos por las Cooperativas de trabajo asociado Fuerza Empresarial (f.°76), y SIPRO (f.°77), demuestran que el actor desde el 24 de octubre de 2005 prestó los servicios al Banco en el mismo cargo, lo que es reiterado con los comprobantes de pago de la CTA Sipro (fs.°226 a 233).

Con los correos electrónicos de folios 42 a 55, queda comprobado, que si bien el actor se afilió a las cooperativas, era el Banco el que impartía las capacitaciones y le imponía metas a los asesores que tenía a cargo el demandante; ello es así, por cuanto a la terminación de la oferta mercantil de la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial con el banco accionado, el actor se desafilió de ésta última cooperativa para hacerlo casi que inmediatamente a SIPRO con la cual iniciaba el ente bancario « una nueva relación comercial ».

Por lo anterior, queda evidenciado que los servicios personales prestados por el actor en el cargo de Coordinador Tarjetas de Crédito no lo fueron en calidad de asociado, sino como trabajador subordinado, actuando las precitadas cooperativas de trabajo asociado, como intermediarias en la contratación del reclamante, conforme a los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto asumieron un rol muy diferente al que su naturaleza jurídica le permite, del cual es bien sabido que les está vedado asumir funciones de una Empresa de Servicios Temporales, existiendo una contratación aparente con las Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y Sipro.

En cuanto a la solicitud que plantea el banco accionado en la alzada de que se realice compensación, en atención a que las cooperativas realizaron unos pagos al demandante, estima la Sala que tal petición no es procedente, por cuanto dicha solicitud no se promovió como medio exceptivo en la contestación de la demanda inicial. Ahora bien, si la Sala dentro de sus facultades estudiara de manera oficiosa la excepción de pago parcial por terceros, teniendo en cuenta las compensaciones realizadas por las cooperativas de trabajo asociado visibles a folios 226 a 233 y 278 a 284, no prosperaría. Ello en razón, a que se observa, que dada la autonomía normativa de los aludidos conceptos, se asemejan más a los salarios que no fueron pedidos por el demandante, que a las prestaciones sociales e indemnizaciones objeto de condena por la relación laboral, los cuales son evidentemente distintos debido a su naturaleza jurídica.

Por otro lado, tampoco hay vestigio de que la conducta desplegada por Colpatria S.A. estuviese acompañada de buena fe, pues como se evidenció, no existieron razones plausibles que justificaran el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales que la relación laboral imponía a dicha empresa, todo lo contrario, después de vincular en un principio al actor mediante contrato de trabajo, se desprendió de la carga prestacional que le correspondía, mediante la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado, quienes actuaron como ya se dijo como simples intermediarias, lo que conllevó a que no se cancelaran las prestaciones sociales correspondientes, y conduce a la imposición de las indemnizaciones previstas en el art. 65 del CST y el 99 de la Ley 50 de 1990, tal y como lo resolvió el a quo.

En un caso similar, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, dijo: Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.

Por las razones señaladas, se confirmará la sentencia de primer grado, y las costas de segunda instancia estarán a cargo del Banco Colpatria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1° de octubre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por Carlos Armando Molina Moreno contra BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, se

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de julio de 2010, que se complementó el 22 de julio de 2010, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00