CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49888 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL11271-2017 Radicación n.° 49888 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAMILE MURCIA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado, Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad desde el 10 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, y como consecuencia, fuera condenado al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía durante todo el tiempo laborado; intereses sobre la cesantía, primas de servicios; vacaciones; horas extras, dominicales y festivos de los últimos tres años; prima técnica; reajuste salarial conforme al artículo 39 de la convención colectiva de trabajo; incrementos adicionales sobre el salario básico por servicios prestados; « bonificación por prima de convención»; auxilio de alimentación, indemnizaciones moratoria y por despido unilateral; nivelación salarial por concepto de « trabajo igual salario igual »; la indexación y el pago de cualquier otra acreencia legal o convencional a que tuviere derecho que resulte en forma ultra o extrapetita, y las costas.

Fundamentó sus peticiones en que fue vinculada laboralmente al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 10 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, en la modalidad de « contratos periódicos renovables sin solución de continuidad », para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios asistenciales.

Afirmó que las funciones que ejerció también eran cumplidas por trabajadores de planta del ISS y tenía iguales horarios; que desarrolló las actividades laborales en forma personal y directa, en las instalaciones de la accionada y con los elementos de apoyo de su propiedad; que siempre estuvo subordinada, atendiendo órdenes permanentes, verbales y escritas de cada uno de sus jefes inmediatos y que la última remuneración mensual fue la suma de $ 619.305.

Señaló que se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo, pues existió prestación personal de los servicios, continua y permanente dependencia o subordinación, y remuneración o salario; que cuando se ausentaba para atender sus asuntos personales, o por fuerza mayor, debía pedir permiso; que no le fue cancelada ninguna de las acreencias laborales reclamadas mediante esta acción judicial; y que el 23 de junio de 2006, agotó la vía gubernativa o reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que la accionante nunca tuvo vinculación laboral con el ISS, ni como empleada pública ni como trabajadora oficial, ya que en la realidad su vinculación siempre fue como contratista independiente, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; que todos los contratos se celebraron sin ningún vicio del consentimiento y bajo las directrices de la Ley 80 de 1993, que se liquidaron de común acuerdo entre las partes declarándose la contratista a paz y salvo por todo concepto.

Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa y las excepciones de fondo de compensación, de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa para demandar, y la genérica. En la primera audiencia de trámite, la parte demandada desistió de la excepción previa (f.° 186).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de agosto de 2008, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la demandante (f°.209 a 219). El juzgador de primer grado luego de analizar el haz probatorio allegado al plenario, adujo que la prueba documental y testimonial daba cuenta que la accionante se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales, cumpliendo horario de trabajo de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. de lunes a viernes y de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. los sábados cada quince días; que prestaba turnos en la tarde de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., recibía órdenes del jefe inmediato en relación al cumplimiento del horario y la ejecución supervisada de labores.

Adujo que tal acreditación permite deducir la « subordinación jurídica » propia del contrato de trabajo, en el entendido de que las instrucciones impartidas por los jefes inmediatos de la demandante, reflejan la facultad del empleador para exigirle el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada; que además la fijación de horario de trabajo era un claro ejercicio del poder subordinante del empleador.

No obstante lo anterior, el juzgador no encontró acreditada la existencia de un único contrato de trabajo con duración indefinida, con vigencia desde el 10 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, por lo que infirió que entre las partes contendientes en la litis « medio (sic) la existencia de diferentes contratos a término fijo interrumpidos en su ejecución»; y que lo anterior impedía la prosperidad de las reclamaciones impetradas en la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de septiembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado, e impuso costas a la demandante. El Tribunal adujo que a juicio del a quo, en el proceso no quedó acreditado un único contrato de trabajo de duración indefinida derivada de la continuidad de la prestación del servicio, que lo que medió fue una relación cobijada por varios contratos a término fijo.

En ese orden el juez de alzada abordó el estudio de las pruebas, explicó que en el expediente reposaba un documento suscrito por el jefe del departamento de recursos humanos de la accionada, en el que se expedía constancia de los diferentes contratos suscritos entre las partes, el período de cada uno de ellos y objeto de los mismos, como se ve a continuación: NUMERO INICIO FINAL OBJETO VALOR 2711 10/10/1997 25/12/1997 AUXILIAR SERV.

ADTIVOS $434.250 3500 1/12/1997 31/03/1997 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $434.250 1314 1/04/1998 1/07/1998 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $507.750 2684 2/07/1998 2/12/1998 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $507.750 7665 18/12/1998 6/03/1999 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $507.750 1412 31/03/1999 11/05/1999 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 2280 12/05/1999 30/09/1999 AUXILIAR SERV.

ADTIVOS $584.250 5698 19/10/1999 4/02/2000 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 2003 25/02/2000 31/05/2000 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 3435 2/06/2000 30/09/2000 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 6091 2/10/2000 31/01/2001 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 487 1/02/2001 31/05/2001 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $584.250 2779 1/06/2001 30/09/2001 AUXILIAR SERV.

ADTIVOS $584.250 4080 3/10/2001 31/10/2001 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $467.400 6062 6/11/2001 12/12/2001 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $486.875 7546 13/12/2001 28/02/2002 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $619.305 662 1/03/2002 15/04/2002 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $619.305 VA 6927 16/04/2003 30/06/2003 AUXILIAR SERV. ADTIVOS $619.305 Refirió que como se podía observar en el cuadro, las partes suscribieron un total de 18 contratos, entre los cuales, como lo manifestó el a quo, medió solución de continuidad, por cuanto desde la finalización del contrato n° 2684 del 2 de diciembre de 1998 y la iniciación del siguiente contrato n°. 7665 el 18 de diciembre del mismo año, transcurrieron 16 días de interrupción; que igualmente desde la terminación de este último el 06 de marzo de 1999 hasta la iniciación del siguiente n° 1412 el 31 de marzo de 1999, pasaron 25 días; que así mismo entre la culminación del contrato n° 2280 el 30 de septiembre de 1999 y la iniciación del siguiente n°. 5698 el 19 de octubre de 1999, transcurrieron 19 días; que del mismo modo desde que terminó el último de los citados el 4 de febrero de 2000 hasta la iniciación del siguiente el 25 de igual mes y año, hubo 11 días.

Estimó que la anterior relación denota que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no tuvieron la intención de realizar una contratación laboral única y continua, sino que por el contrario se buscaba una duración limitada de la contratación; que en tal sentido, la existencia de un solo contrato de trabajo de duración indefinida, derivada de la continua prestación del servicio, con extremos temporales entre el 10 de octubre de 1997 y el 30 de junio de 2003, no fue probada por el demandante.

Aseguró que la accionante tampoco consiguió demostrar que entre contrato y contrato seguía prestando el servicio, «c ircunstancia que era su carga acreditar », toda vez que la regla general de procedimiento, impone a la parte actora la carga de probar los supuestos fácticos en que funda sus pretensiones y que las deficiencias de esta obligación hacen inconducente la concreción de sus aspiraciones litigiosas, afirmación que apoyó citando un pasaje de la « Sent.

H.C.S. Cas. May 31/47 ». Así las cosas, el juez de apelaciones consideró que lo procedente era confirmar la decisión absolutoria de primer grado, toda vez que la totalidad de las pretensiones de la demanda suponen la existencia de un único contrato de trabajo, « supuesto este (sic) que resultó desvirtuado al demostrase la existencia de varios contratos independientes y autónomos unos de otros ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque en todas sus partes la proferida por el a quo, y en su lugar, acoja la totalidad de las súplicas de la demanda primigenia.

Con tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se pasan a estudiar. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, « los Art. 22 del Código Sustantivo de Trabajo, Art. 23, 24, 46 y 467 del mismo Código, Subrogado (sic) L.50 de 1990 art. 1, arts. 26, 27, 29, 37 y 39, y todas las disposiciones precedentemente citadas, corresponden al Código Sustantivo del Trabajo» y sus reformas; el artículo 7° de la Ley 6ª de 1945 artículos 5, 8, y 11 del Decreto 3135 de 1968, artículos 3°, 43 inc. 3 y 51 del Decreto 1848 de 1969, art. 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículos 17 de la Ley 6° de 1945, 10 de la Ley 53 de 1945, 469 y 470 del CST.

Dijo que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores protuberantes de hecho: 1. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la dependencia, subordinación y continuidad en el desarrollo de la relación laboral de la demandante a la demandada. 2. No dar por probada estando fehacientemente demostrada que la demandada desde su escrito de contestación negó categóricamente la existencia de una relación laboral, por lo que incurre en error el juzgador al entender que existieron varios contratos a término fijo, lo cual concluyo admitiendo la teoría de primera instancia. 3.

Dar por probada sin estarlo, una autonomía e independencia profesional de la demandante frente a la entidad demandada. 4. No dar por demostrado, estando plenamente probado el cumplimiento de horarios y ordenes de carácter laboral estrictamente por la trabajadora demandante YAMILE MURCIA RAMIREZ a todo lo que en materia de disciplina laboral debía cumplir en ejercicio y desarrollo del cargo auxiliar de servicios asistenciales. 5.

No dar por demostrado, estándolo plenamente, que la demandante prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: la convención colectiva acuerdo integral de octubre de 2001, junto con la constancia de depósito; certificación laboral de 13 de septiembre 2005; pólizas n°. 1-24-006620, 2201100017901, 2201100033201, 9500155c, 9504455c, 9526923c, 9536843c, 9784043, 9766104, 9550239c, 230395, 9817759, 9557361c, 9557090c, 9654023, 9667225; contratos n.° 02711 de octubre de 1997, 03500 de diciembre de 1997, 01314 sin fecha, 2684 sin fecha, 7665 de diciembre de 1998, 1412 de marzo de 1999, 2280 de mayo de 1999, 005698 de octubre de 1999, 2003 de febrero de 2000, 3435 de junio de 2000, acta de adición de contrato n.° 06091 de octubre de 2000, contratos n.° 6091 de octubre de 2000, 487 de febrero de 2001, 2779 de junio de 2001, 4080 de octubre de 2001, contrato adicional n.° 6062 de noviembre de 2001, contrato adicional n.° 7546 de diciembre de 2001, contrato n.° 7546 de diciembre de 2001, convenio Modificatorio de contrato n.°662 de marzo de 2002, y contrato n.° VA006927 de abril 2003; y con los testimonios de Elizabeth Rodríguez Rivera, Gladys Fernández y Jorge Luis Varón (f.° 194 a 196 y 199, 202 a 204).

Y como pruebas dejadas de apreciar, « todos los documentos no relacionados anteriormente pero que la parte demandada allegó al plenario, escrito de contestación de la demanda (f.° 168 -182), no obstante con la negativa a tener en cuenta sobre la continua prestación del servicio frente a la entidad demandada». En la demostración la censura transcribe los argumentos esgrimidos por el Tribunal en la sentencia atacada y dice, que además de ser incongruente la decisión entre la parte considerativa y la decisoria, su argumentación muestra que dicho juzgador cometió los yerros fácticos endilgados.

Señala que a folio 124 obra el contrato n.° 7665, en donde se pactó como plazo de ejecución tres meses y 16 días contados a desde el 18 de diciembre de 1998, lo que en « sana critica» indica que éste iría hasta el día 6 de abril de 1999, por lo que la conclusión del Tribunal es equivocada, pues de esta documental dedujo que habían transcurrido 25 días antes de iniciar el contrato n.° 1412 el 31 de marzo de 1999.

Explica que lo mismo ocurrió con el contrato n°.005698 visto a folio 130 del expediente, en el cual se estableció como plazo de duración 4 meses, pero el juzgador de segundo grado en su « afán de absolver a la demandada », omitió valorar adecuadamente la prueba, y concluyó, que existió una interrupción de 11 días, pues estima que su terminación fue el 4 de febrero de 2000, « circunstancia no demostrada por la demandada al contrario la documental habla claramente de cuatro meses a partir del 19 de Octubre (sic) de 2000 es decir hasta el 19 de Febrero (sic) de 2000 es decir hasta el 19 de Febrero (sic) de 2000 opero (sic) operó la finalización del mencionado contrato ».

Afirma que esta es una prueba que sustenta la evidente equivocación del juzgador, al establecer que en realidad se trataba de contratos a término fijo como se sostuvo en primera instancia, ya que nuestro ordenamiento sustantivo establece que dichos contratos deben constar por escrito, situación no demostrada por la demandada, quien fue categórica al negar la existencia de un vínculo laboral, « razón por la que la sentencia es violatoria del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad », pues al existir « una duda razonable sobre la continuidad de la relación laboral la consecuencia jurídica resulto (sic) para el juzgador en la absolución de la demandada en detrimento de los derechos constitucionales de la demandante […]».

Asevera que en la audiencia de fecha 15 de febrero de 2008 (f.°194 a 195), se recepcionó el testimonio de la señora Elizabeth Rodríguez Rivera, en el que « claramente expresa conocer a la demandante desde hace más (sic) de 10 años además describe inequívocamente tanto la fecha de ingreso como de retiro »; que así mismo relata que ella como trabajadora de planta desempeñó las mismas funciones que la accionante, y que siempre observó a la accionante ejercer su trabajo continuamente durante el tiempo que la conoció; que « de aquí se infiere la indebida apreciación de la prueba testimonial », ya que el Tribunal no advirtió la « defectuosa» apreciación de los testimonios practicados en legal forma sin oposición alguna de la demandada.

Arguye que tampoco se dio valor probatorio a los testimonios de Gladys Fernández y Jorge Luis Varón (f°. 199 a 204) quienes fueron consistentes en expresar la ciencia de su declaración, pues manifestaron ser compañeros de trabajo con la demandante en la clínica Hernando Zuleta, razón que sustenta claramente sus dichos, « de donde se infiere razonablemente que la relación laboral a la luz del material probatorio fue indiscutiblemente continua e ininterrumpida».

Concluy ó, que sorprende como el juez de apelaciones « otorgó mayor valor a la certificación expedida por la demandada que obra a folio 87 del expediente, que a todos los demás elementos de convicción que le fueron allegados, dado que se limitó (sic) a transcribir dicha certificación en el texto de la sentencia, con la perturbadora consecuencia de confirmar la sentencia apelada y por si fuera esto poco, relevándose del estudio de los demás argumentos planteados en la impugnación ».

LA RÉPLICA Adujo que la acusación como está plateada se acerca más a un alegato de instancia, pues constituye un simple ataque a los razonamientos del fallador, dejando de lado la precisión del concepto que tienda a demostrar la violación de las normas que sirvieron de soporte al fallador para que construyera su sentencia; que el ataque es incompleto toda vez que no corresponde al análisis de todas las pruebas que sirvieron de sustento al fallo, en aras de que la Corte pueda determinar si efectivamente se incurrió en los yerros señalados.

Agregó que además es impropia la acusación por cuanto es sabido «que en materia laboral las declaraciones de terceros no son motivo de casación». CONSIDERACIONES En primer lugar debe decirse, que si bien la censura partió de una premisa equivocada al estimar que el Tribunal no dio por demostrada la existencia del contrato de trabajo, cuando lo cierto es que dio por establecida la relación laboral entre las partes; tal imprecisión no le impide a la Sala abordar el estudio de fondo de la acusación, en la medida que es dable entender que la controversia en sede de casación gira en torno a definir, si existieron varios contratos como lo concluyó el Tribunal, lo que condujo a la absolución de la demandada, o por el contrario lo que se dio fue un único vínculo laboral que se desarrolló en forma continua y permanente, tal como se solicitó en la demanda inaugural.

Como se observa la sentencia del Tribunal en esencia se fundó en lo siguiente: (i) que las partes suscribieron 18 contratos, entre los cuales medió solución de continuidad toda vez que entre la finalización de uno y el inicio del siguiente, se presentaron interrupciones de 16, 25, 19 y 11 días; (ii) que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no tuvieron la intención de realizar una contratación laboral única y continua, y por el contrario, buscaban una duración limitada de la contratación; y (iii) que la demandante no logró demostrar que entre contrato y contrato seguía prestando el servicio, a pesar de corresponderle tal carga probatoria.

En este punto y para mayor claridad es preciso puntualizar, que la existencia del contrato de trabajo no es materia de discusión, pues el Tribunal derivó el sentido de su decisión de no haber encontrado probado un único contrato de trabajo entre las partes, dentro de los extremos alegados en la demanda inaugural, esto es, desde 10 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003.

En consecuencia corresponde a la Sala determinar, si se presentaron todas las interrupciones que afirma el ad quem y si éstas alcanzan a configurar solución de continuidad en el servicio o, si por el contrario, se presentaron los yerros fácticos que afirma la censura, al no declarar la existencia de una sola relación laboral. Puestas así las cosas, del análisis objetivo de las pruebas calificadas que se acusaron como indebidamente valoradas, encuentra la Sala lo siguiente: a) Convención colectiva acuerdo integral de octubre de 2001, junto con la constancia de depósito (f°.17 a 86), este documento demuestra que el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, suscribieron la convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, pero no indica nada respecto del único contrato de trabajo que asegura la accionante se desarrolló entre las partes desde 10 de 0ctubre de 1997, hasta el 30 de junio de 2003. b).

Certificación laboral de 13 de septiembre 2005 (f.° 87), en este documento en realidad se hace constar la relación de 18 contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre el ISS y la accionante, para el periodo del 10 de octubre de 1997 y el 16 de abril de 2003, pero sin la connotación que le quiere dar el recurrente. c) Las pólizas números 1-24-006620, 2201100017901, 2201100033201, 9500155c, 9504455c, 9526923c, 9536843c, 9784043, 9766104, 9550239c, 230395, 9817759, 9557361c, 9557090c, 9654023, 9667225 y los mencionados 18 contratos relacionados por la censura, permiten condensar la información en el siguiente cuadro: En este orden resulta evidente que el Tribunal en su análisis probatorio no tuvo en cuenta en su verdadera dimensión los contratos de prestación de servicios ni las pólizas que se allegaron al plenario, pues se limitó a reproducir el cuadro analizado por el a quo, sin observar que contiene varios errores, entre ellos los puestos de presente por la censura, respecto a los supuestos 25 días que transcurrieron entre la finalización del contrato n°. 7665 y la iniciación del n°.1412.

En efecto, el contrato n.° 7665 inició el 18 de diciembre de 1998 y tenía un plazo de 3 meses y16 días, en ese orden no podía tener fecha de finalización el 6 de marzo de 1999, como erradamente consideró el juzgador, pues éste debía terminar el 4 de abril del mismo año, es decir, que ni siquiera se encontraba vencido el plazo, cuando se firmó el contrato n°. 1412 el 31 de marzo de la anualidad en cita.

Similar situación se presentó frente a la finalización del contrato n.° 5698 y la iniciación del n°.2003, pues el ad quem estimó que en este intervalo habían transcurrido 11 días, sin advertir que el término del primero era de cuatro meses, es decir, que si inició el 19 de octubre de 1999, y por no podía finalizar el 4 de febrero de 2000, como equivocadamente coligió el juzgador de alzada, toda vez que atendiendo el plazo pactado éste se extendía hasta el 19 de igual mes y año. Así las cosas, las interrupciones que realmente se presentaron entre la finalización de un contrato y la firma de otro fueron de 2, 14, 18, 1, 7, 5 y 12 días, como quedó ilustrado en el cuadro antes elaborado, las cuales por su brevedad no conducen a inferir alguna solución de continuidad del contrato de trabajo, ya que la verdad que aflora es que la actora siempre fue contratada permanentemente para desempeñar el mismo cargo en el ISS, que según consta en los diferentes contratos fue el de « aux. serv.

Asist. (enfermera) », lo que trae consigo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular la trabajadora demandante, y que los pequeños intervalos que se presentaron bien pudieron responder a los trámites administrativos propios de estos protocolos.

De suerte que estos dos medios de convicción, vale decir las pólizas y los contratos fueron erróneamente apreciados, siendo procedente aseverar que el vínculo laboral no tuvo solución de continuidad. d) Al encontrarse demostrado con prueba calificada el error de valoración probatoria en que incurrió el Tribunal, procede la Sala a examinar la prueba testimonial con la que también está soportado el fallo censurado, que ciertamente reafirma la existencia una sola relación laboral, la cual se desarrolló sin interrupción alguna entre el 10 de octubre de 1997 y el 30 de junio de 2003.

Los testigos Elizabeth Rodríguez Rivera (f°.194 a 196), Gladys Fernández Ruiz (f°.199 a 201) y Jorge Luis Barón Cadena (f°.201 a 204), dando la razón de la ciencia de su dicho, afirmaron en forma coincidente que fueron compañeros de trabajo de la demandante, por lo que les consta que ésta laboró para el Instituto de Seguros Sociales de manera ininterrumpida, que cumplía órdenes de sus superiores jerárquicos, horario igual que los demás trabajadores de planta del ISS, tenía un jefe inmediato –jefe de enfermería-, que desarrollaba labores de enfermería, que trabajó en las instalaciones del ISS y con los elementos de la institución y que para ausentarse por alguna situación personal debía pedir permiso.

Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos ostensibles atribuidos y por ende el cargo está llamado a prosperar, y habrá de casarse la sentencia impugnada, haciéndose innecesario el estudio del segundo ataque por perseguir el mismo cometido. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto el cargo salió avante.

SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia además de las expresadas al estudiar el cargo, debe rememorarse que el juez de primer grado encontró probada la actividad personal de la trabajadora, la subordinación y la retribución del servicio o salario, lo que permitió concluir que entre los contendientes en la litis medió la existencia de diferentes contratos de trabajo, pero interrumpidos en su ejecución, lo que impidió la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, ya que las mismas dependían de la declaración de un único contrato a término indefinido, decisión que confirmó el Tribunal.

La parte recurrente en apelación, estimó que tal decisión obedeció a que el haz probatorio allegado al proceso, no fue valorado conforme a los principios de la sana crítica, pues quedó demostraba la existencia de una única relación laboral permanente y continua, que se ejecutó desde el 10 de octubre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, por lo que solicitó revocar el fallo de primera instancia y fulminar las condenas solicitadas en la demanda.

En sede casacional quedó establecida la existencia de un único contrato laboral con los extremos temporales ya indicados, en la medida que las interrupciones insignificantes que se presentaron entre la terminación de un contrato y la suscripción del siguiente, ocurrieron por simples situaciones administrativas, pero no por la voluntad de las partes de dar por terminada la relación contractual, en la medida que las pruebas evidencian que la accionante siempre fue contratada para desempeñarse como auxiliar de servicios asistenciales -enfermera-, y que en realidad no se presentó ninguna interrupción en el servicio, pues éste fue continuo y permanente, como lo corroboraron los testigos Elizabeth Rodríguez Rivera, Gladys Fernández Ruiz y Jorge Luis Varón Cadena, compañeros de trabajo de la accionante y quienes en sus declaraciones fueron coincidentes en afirmar que ella desempeñó sus labores en forma continua.

En lo que atañe a la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, hay que decir que a folio 10 del cuaderno principal aparece la reclamación administrativa con fecha de recibido 23 de junio de 2006, lo que significa que en virtud del término prescriptivo del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentran prescritos todos los créditos o derechos causados con anterioridad al 23 de junio de 2003.

Ahora, cumple aclarar que, si bien la prueba documental no da cuenta de la continuidad del servicio de la demandante después del 25 de junio de 2003 como trabajador oficial, lo cierto es que según consta en los diferentes contratos que suscribió la accionante con el ISS, a partir del contrato n°. 005698 y hasta el último, ésta prestaba sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales – enfermera, en el CAA NORTE ISS (f.°130 a 164), luego en virtud de lo previsto en los artículos 17 y 22 numeral 4°del Decreto 1750 de 2003, pasó sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003, a formar parte de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mutando su condición de trabajadora oficial a empleada pública, lo que hace improcedente impartir condenas respecto de las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo, tales como cesantías, vacaciones no disfrutadas en tiempo, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, entre otras.

Debe recordar la Sala, que los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria, como es el caso de la actora, quedaron vinculados, sin solución de continuidad, a las Empresas Sociales del Estado con el área de la salud, en los precisos términos de los artículos 1º y 17 Decreto 1750 de 2003, que afectaron la relación jurídica que unió a las partes.

Además de lo expuesto conviene resaltar que como se indicó desde la demanda inicial, la accionante para el momento de la escisión se desempeñaba como auxiliar de servicios asistenciales – enfermera, esto es, no ejercía funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, lo cual confirma su mutación a empleado público, pues su condición de « enfermera » la ubicaba dentro del grupo de servidores públicos que pasaron a prestar sus servicios a la ESE mencionada, de forma automática y sin solución de continuidad bajo tal condición jurídica.

Lo anterior conforme al artículo 22 del citado Decreto, que en su aparte pertinente dispuso que esa nueva entidad, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para el cumplimiento de sus funciones «contará con las siguientes Clínicas: Clínica San Pedro Claver, Clínica del Niño «Jorge Bejarano», Clínica Eduardo Santos, Clínica Misael Pastrana Borrero y Clínica Carlos Lleras Restrepo; y contara con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Santafé, Los Alcázares, Alquería La Fragua, Dorado, Kennedy, Paiba, Quiroga, Santa Bárbara, Santa Isabel, Suba, Tunjuelito, Usaquén, Central, Comercial y Bancario, Centro de Urgencias del Norte de Bogotá Hernando Zuleta Holguin, Bosa, Chapinero I, Veinte de Julio, Puente Aranda Carlos Echeverry, La Granja y Fontibón».

Resulta oportuno recordar lo expuesto por esta Corporación en sentencia CSJ SL611–2013, donde se indicó: En torno al fondo de los reproches planteados, la Corte debería concentrarse en el análisis de las pruebas calificadas relacionadas por la censura y determinar si, a partir de allí, es posible inferir que la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe, en tanto abusó conscientemente de los contratos de prestación de servicios, para mantener una relación que en la realidad estaba claramente subordinada.

No obstante, al abordar el examen de dichos tópicos, la Sala encuentra varias situaciones relevantes que, aún si se le diera razón a los reproches fácticos planteados por la censura, impiden que los cargos encuentren alguna prosperidad. Dichas situaciones se concretan en i) que la relación laboral que encontró probada el Tribunal se extendió desde el 25 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003; ii) y que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 25 de junio de 2003, los servidores del Instituto de Seguros Sociales quedaron incorporados automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, de manera que, con respecto al mencionado Instituto, no era dable predicar mora, ni mala fe por la falta de pago de las prestaciones sociales.

En efecto, por virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, “(…) los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.” En ese sentido, con respecto al Instituto de Seguros Sociales, existe una fecha prevista legalmente como extremo temporal final del contrato de trabajo – 25 de junio de 2003 -, en la que no operó una ruptura de la relación laboral, sino una recategorización de la misma, a raíz de la cual la demandante debía ser considerada como una empleada pública, que seguía prestando sus servicios a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad.

Frente a la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal.

En consecuencia, como se manifestó en este asunto, no tiene cabida condena por la indemnización moratoria por ser exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues el nexo continuó ejecutándose, bajo una forma distinta de vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleada pública.

En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. n°. 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

La misma argumentación sirve para sostener que tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la cesantía exigible a la terminación del vínculo, junto con sus intereses legales, que son otras de las prestaciones que está reclamando la accionante. De la misma manera tampoco hay lugar a la indemnización por despido injusto, toda vez que en realidad éste nunca se presentó pues por disposición legal, como ya se indicó, quienes prestaban sus servicios al CAA Norte pasaron a formar parte de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, situación que en este asunto es corroborada con lo afirmado por la testigo Elizabeth Rodríguez Rivera, quien al ser preguntada, si sabía o tenía conocimiento desde que fecha y hasta cuando laboró la demandante al servicio del ISS, contestó: « desde el año 1997 hasta el 2003, que fue Seguro social (sic), luego la escisión y ha continuado con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO » (f.°194).

En cuanto a las vacaciones, como se dejó sentado en la sentencia de la cual se hizo cita en precedencia, no hay lugar a reclamar la compensación por vacaciones en la medida que la relación laboral no terminó. Prima de servicios, esta pretensión no encuentra fundamento legal, toda vez que el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional.

De otra parte, el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001 – 2004 (f.° 17 a 85), de la cual es beneficiaria la demandante, conforme con su artículo 3° que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores del ISS, establece, que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».

Empero, como ya se dejó anotado, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 23 de junio de 2003 y por tanto la prima de servicios convencional se encuentra cobijada por este fenómeno en la medida que el pago de la correspondiente al mes de junio debía hacerse para esa época hasta el 15 de junio de 2003.

Frente a la súplica por los conceptos de horas extras, dominicales y festivos, hay que decir que en el expediente no aparece ninguna prueba que acredite que la demandante laboró un determinado número de días y horas en tiempo suplementario, que le otorgue el derecho a algún pago por estos conceptos. En lo que tiene que ver con los reajustes de los salarios por convención colectiva de trabajo, el artículo 39 del acuerdo convencional señala que para la vigencia comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2002, a los trabajadores oficiales beneficiarios de la convención, los salarios básicos de la escala de índices en jornadas de ocho horas y su equivalente en jornadas parciales, recibirán un incremento salarial equivalente al IPC certificado por el Dane para el año 2001.

Para la vigencia del 2003 el incremento será el IPC certificado para el año 2002, y para la vigencia del 2004, el incremento corresponde al IPC del 2003. Que los incrementos se harán efectivos el 1° de enero de cada año. La accionante por ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, tiene derecho al reconocimiento y pago del citado reajuste; sin embargo, como sus créditos laborales legales y extralegales anteriores al 23 de junio de 2003 se encuentran prescritos, se ordenará únicamente que se le reconozca lo correspondiente entre el 23 y el 25 de junio de 2003, debidamente indexado, esto porque, con independencia de que el último contrato que suscribió el ISS con la accionante tenga fecha de vigencia hasta el 30 de junio de 2003, como ya se indicó, la calidad de trabajador oficial la ostentó el 25 de junio de 2003, ello en razón a la incorporación automática ordenada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.

Para lo cual se tendrá en cuenta el último salario devengado que ascendió a la suma mensual de $619.305 (f.° 87 cuaderno juzgado). Debe aclararse que a partir del 26 de junio de 2003 cuando la accionante adquirió la condición de empleada pública, el régimen salarial y prestacional es el especial para esta clase de servidores y no el de la convención colectiva de trabajo que deja de aplicársele.

(Sentencias CSJ SL12348-2014 y SL2137 de 2016). Sobre los incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados, súplica distinta a la anterior por así plantearlo la parte actora en el escrito de demanda inicial, la accionante aspira con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2127 del 1945, se le reconozca tal pedimento; no obstante, como el precepto legal en cita no hace referencia a este tipo de beneficio salarial en la forma demandada en este proceso, no se accederá a su otorgamiento.

De la « bonificación por prima de convención», en esta petición la accionante no indicó sobre que prima extralegal presuntamente tenía el derecho a tal bonificación, por manera que, al no existir claridad sobre la existencia del derecho, no se accede al mismo. En relación al auxilio de alimentación el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, establece que el ISS lo reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que desempeñen los cargos de « Ayudantes Auxiliares, Secretarias, conductores, Porteros, y Técnicos hasta grado 20 », beneficiarios de la convención, para la vigencia del 1° de enero de 2002 al 31 de diciembre de igual año, así: « un auxilio de alimentación equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior »; se observa que este auxilio también se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo, en la medida que se ordena pagar por la vigencia anual.

Respecto de la prima técnica, el artículo 41 A de la convención colectiva de trabajo establece que a partir del 1° de enero de 2002, se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboren en el ISS, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y el 12% para los cargos de profesionales especialistas, esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario, «A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente ».

Este derecho al igual que los anteriores, también se encuentra prescito en la medida que debe pagarse mensualmente y la accionante el único período que no tiene cobijado por la prescripción es el correspondiente del 23 al 25 de junio de 2003, lo anterior aunado a que tampoco se allegó al expediente la reglamentación que alude el acuerdo colectivo.

Finalmente frente a la solicitud de nivelación salarial por concepto de «t rabajo igual salario igual », hay que decir que la recurrente no aportó ninguna prueba de la cual se pueda deducir que otros trabajadores del ISS que cumplieran sus mismas funciones, tuvieran una remuneración superior, en otras palabras, no se encuentra en el plenario ningún elemento de juicio del cual se pueda deducir la discriminación salarial entre iguales alegada por la parte actora.

Quedan así despachadas las pretensiones de la accionante. De otro lado, resulta también oportuno destacar que lo aquí expuesto en torno a la fecha de la exigibilidad de los derechos perseguidos por la demandante en calidad de trabajadora oficial, en los casos en que operó la escisión del ISS en los términos del Decreto 1750 de 2003, de modo alguno desconoce el criterio fijado por la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL9641-2014, reiterada en CSJ SL6380-2015, quien al abordar el estudio del término de 90 días contenido en parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, señaló: Entonces, como ya se dijo, vencido el plazo de 90 días, la obligación se hace exigible, precisamente porque, verificado aquel, ésta muta su naturaleza a una obligación pura y simple, y a partir de allí el trabajador ya puede hacer uso del derecho de acción consagrado en la Constitución y la ley, puesto que el empleador oficial, a partir de ese momento, queda constituido en mora.

Como síntesis, se tiene que el hito temporal que debe ser considerado para que se inicie el conteo de la prescripción, solo se presenta transcurridos los 90 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, vale decir, a partir del día 91, no antes. En tanto los supuestos fácticos difieren tangencialmente, puesto que allí claramente se manifestó que el plazo referido en la disposición en comento opera tratándose de la finalización del vínculo contractual laboral, lo cual, como quedó explicado a profundidad, no ocurrió en el presente evento, por cuanto la relación continuó, pero con la variación de la condición como servidora, al operar por ministerio legal la mutación de la demandante de trabajadora oficial del ISS a empleada público de la ESE, por lo que no se cumple con el presupuesto normativo reseñado para aplicar tal disposición y el criterio jurisprudencial sobre la exigibilidad de los derechos a la terminación del contrato de trabajo en el sector oficial.

En consecuencia, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, solo en cuanto a que no declaró la existencia de un único contrato de trabajo y absolvió por el reajuste salarial conforme al artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, indexado, para en su lugar condenar por este concepto en los términos antes expuestos, manteniendo las demás absoluciones, pero por las razones expuestas en este proveído.

No se causan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YAMILE MURCIA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCA parcialmente la decisión del juez de primer grado que absolvió de todas las pretensiones incoadas en la demanda y, en su lugar: a) DECLARA la existencia de un único contrato de trabajo entre las partes, desde el 10 de octubre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003, cuando tuvo la calidad de trabajador oficial. b) CONDENA al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la accionante lo correspondiente al reajuste salarial conforme el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo entre el 23 y el 25 de junio de 2003, para lo cual se tendrá en cuenta que el último salario devengado por la accionante ascendió a la suma de $619.305 mensuales, que deberá reconocerse debidamente indexado. c) CONFIRMA las demás absoluciones. d) DECLARA la prescripción de todos los derechos o acreencias exigibles con anterioridad al 23 de junio de 2003.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00