CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54250 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1127-2018 Radicación n.° 54250 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI CONCESIÓN SALINAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 23 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró JOSÉ LISMA PEÑA MIRANDA en contra de la citada entidad.

I.

ANTECEDENTES José Lisma Peña Miranda presentó demanda en contra del Instituto de Fomento Industrial – IFI Concesión Salinas con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación que disfruta a cargo de la entidad convocada a juicio, actualizando la mesada liquidada desde el 1º de enero de 2005 hasta la actualidad, y, como consecuencia de ello, solicitó que la entidad demandada reconozca y pague la diferencia existente entre las mesadas pagadas y las que se deban pagar reliquidadas, así como los reajustes legales y las mesadas adicionales que sean afectadas con la actualización. Pretendió adicionalmente que se condenara al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la entidad demandada por el término de «20.00.14 años» discontinuos, por lo que la entidad mediante resolución N.° 0074 del 13 de julio de 2005 le reconoció pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º de la Ley 24 de 1947; a partir del 4 de julio de 2004, en cuantía de $358.000, equivalente al salario mínimo mensual legal de la época.

Indicó que cesó en sus actividades el 30 de diciembre de 1992, fecha para la cual la entidad fijó el promedio salarial base de liquidación en la suma de $333.285, lo que equivalía 5,80 veces el salario mínimo mensual de la época, por lo que el reconocimiento pensional no tuvo en cuenta la actualización monetaria a la que tenía derecho. El Instituto de Fomento Industrial IFI Concesión Salinas, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Aclaró que al demandante se le reconoció una pensión en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación conforme el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que la entidad no incurrió en error alguno en la tasación de la pensión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación, esta última que hizo consistir en que la entidad liquidó la pensión tomando en cuenta factores salariales de carácter extralegal que eran improcedentes por tratarse de una pensión legal, motivo por el cual en el evento de decretarse una reliquidación, debía tasarse nuevamente la pensión pero únicamente teniendo en cuenta los factores salariales legales y ordenar la devolución del mayor valor pagado por la empresa, a ésta.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, mediante fallo proferido el 9 de noviembre de 2010 condenó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como sucesor procesal del Instituto de Fomento Industrial –IFI- Concesión Salinas, a actualizar la base salarial tenida en cuenta en la resolución por medio de la cual se otorgó pensión plena de jubilación a favor del actor.

Así mismo, ordenó pagar la diferencia de las mesadas pensionales causadas y a partir del 1º de diciembre de 2010, una mesada equivalente a $864.682 más las dos mesadas adicionales de julio y diciembre, y el reajuste anual en lo sucesivo. Fundó su decisión en que la indexación de la base de salario para liquidar una pensión ha sido autorizado por la jurisprudencia para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 incluso, cuando tiene aplicación el régimen de transición del artículo 36 de la misma ley.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, tras apelación de la entidad demandada, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011 modificó el fallo impugnado en el sentido de condenar a ésta al reconocimiento y pago de una mesada pensional mayor a la reconocida por el a quo, y por ende, a pagar un el valor por concepto de diferencia en las mesadas pensionales adeudadas.

Confirmó en lo demás. Como sustento del fallo, el Tribunal adujo que la indexación de la primera mesada pensional tras haber tenido profundas discusiones en el pasado, se encuentra reconocida por la jurisprudencia especializada, particularmente respecto de aquellas con origen legal o extralegal, causadas a partir de la Constitución de 1991.

De la misma forma, afirmó que la entidad demandada liquidó la pensión del actor con base en el salario mínimo legal vigente para el año 2004 dado que según los cálculos de la misma, la mesada que le correspondería sería inferior a dicha suma, habida cuenta de que en la resolución N.° 74 de 2005 se reconoció como salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios la suma de $333.285, en la que se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados por el actor, lo cual fue aceptado por la demandada, sin precisar cuáles fueron los factores que se tuvieron en cuenta para ello.

Finalmente, el ad quem encontró que el fallador de primer grado se equivocó en la liquidación de la actualización monetaria que fue pretendida dado que aplicó la fórmula correspondiente sobre el salario certificado por la entidad demandada durante el juicio, en cuantía de $187.406 apartándose del acto administrativo que reconoció el derecho pensional, por lo que la indexación debía recaer sobre la base salarial reconocida por la misma entidad en aquel, que ascendió a $333.285.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales, tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte en forma conjunta dado que comparten identidad de causa y argumentación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.

Como sustento del cargo adujo que el Tribunal para proceder a la reliquidación de la pensión por la indexación de la primera mesada pensional según fue solicitado, no podía dejar de aplicar los factores salariales previstos en la ley, para lo que debía hacer total abstracción de la resolución que reconoció el derecho pensional dado que, como se anunció desde la contestación de la demanda, aquella no tenía los factores salariales que verdaderamente aplicaban al actor.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por «la apreciación errónea de una prueba. Teniendo en cuenta los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003» Como errores ostensibles de hecho, describió 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los factores para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor JOSÉ LISMA PEÑA, estaban determinados en la resolución 0115 del 18 de noviembre de 2005 (folios 90 a 94). 2.

No haber dado por demostrado, estándolo, que los factores para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor JOSÉ LISMA PEÑA MIRANDA están claramente señalados en la certificación expedida por la Jefe de la Oficina de Gestión Humana del IFI Concesión de Salinas (folio 164)» Como pruebas erróneamente apreciadas enlistó la resolución N.° 115 del 18 de noviembre de 2005 y la certificación expedida por la Jefe de la Oficina de gestión humana de la entidad demandada.

Con similares argumentos que los expuestos en la fundamentación del cargo primero, lo sustentó en que […] si bien es cierto [que la entidad demandada] reconoce una pensión legal al demandante, no es menos cierto que la misma entidad al expedir la certificación que obra a folio 164, quiere reivindicar la resolución de reconocimiento pensional en el entendido que para dicha resolución, no se determinaron los factores se tuvieron en cuenta para obtener el ingreso base de la pensión del demandante, factores éstos que sí se establecen claramente con la certificación expedida por la entidad con posterioridad, lo que a la postre da a entender claramente que en la resolución de reconocimiento de la pensión se tuvieron en cuenta factores que no están contemplados en la ley para que sean incluidos dentro (sic) ingreso base de la liquidación pensional.

Y que, El reconocimiento pensional mediante la resolución 0115 de 2005, no es causa para que la pensión no se pueda revisar conforme a los factores salariales certificados por la entidad, y que dan cuenta que efectivamente el reconocimiento inicial se llevó a cabo teniendo en cuenta factores salariales ajenos a la ley, y que hacen que la pensión reconocida sea superior a la que legalmente tiene derecho el demandante, lo que evidencia la necesidad de revisarla y liquidarla conforme a los factores demostrados dentro del proceso conforme a la certificación que obra a folio 164 del expediente.

RÉPLICA La oposición afirmó que el Tribunal no se equivocó en la aplicación de la ley que lo llevó a indexar la primera mesada pensional del actor, al tiempo que insistió en que la jurisprudencia especializada ha reconocido de tiempo atrás la procedencia de tal indexación. CONSIDERACIONES La censura en los cargos planteados omitió precisar el submotivo de violación de la ley sustancial en que incurrió presuntamente el Tribunal –lo que era su carga procesal- (CSJ SL21882-2017) dado que le bastó informar que la ley fue violentada por el administrador de justicia por la vía directa y por la vía indirecta.

Con ello, sea preciso recordar que la Corte tiene por sentado de tiempo atrás que por la vía directa se violenta la ley sustancial, a) por infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente se inaplica por el ad quem por rebeldía o ignorancia; b) por interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que no ostenta; o, c) por aplicación indebida, cuando activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicación 43009).

Por la vía indirecta, a su turno, el concepto de violación generalmente corresponde a una indebida aplicación de una o varias normas específicas, derivado de la valoración equivocada de una prueba o la ausencia de análisis sobre la misma. Desentrañando el querer del recurrente y superando su omisión, entiende la Corte que ha pretendido criticar del ad quem que una vez éste consintió proceder con la reliquidación de la pensión del actor, debió realizar la tasación de la mesada pensional conforme la Ley 33 de 1985 y los factores salariales allí previstos, a lo que seguidamente debía aplicar la indexación correspondiente sobre el ingreso base de liquidación así calculado.

El concepto de violación así planteado, correspondería a una infracción directa de las normas citadas en la proposición jurídica de los cargos. Bajo el anterior raciocinio, lo primero que advierte la Sala es que el reproche del censor en la sede extraordinaria excluyó sustantivamente el debate que había planteado desde los albores del juicio correspondiente a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional y la correlativa obligación de acudir al reconocimiento y pago de los reajustes correspondientes, sobre lo que la Corporación, además, ya se había ocupado ampliamente en diversas providencias (CSJ SL16851-2017, CSJ SL15700-2017, CSJ SL15264-2017, CSJ SL16831-2017, CSJ SL18463-2017).

De esta manera, a la altura de la sede casacional, deviene en claro que el problema jurídico a resolver por la Sala ya no tiene dentro de sus linderos la indexación misma que fue pretendida, sino, la base salarial sobre la cual ha de aplicarse. En este sentido, critica la entidad recurrente que no se haya mantenido la indexación decretada por el a quo que fue aplicada sobre el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, entre el 31 de diciembre de 1991 y el 30 de diciembre de 1992, que ascendió a la suma de $187.406, conforme lo certificó la misma demandada el día 8 de octubre de 2009 durante el juicio.

Ello, comoquiera que el ad quem modificó la sentencia de primer grado para declarar, como se anotó con anterioridad, que la indexación habría de operar sobre el promedio salarial establecido por la entidad en el mismo acto administrativo en el que se otorgó la pensión. Pues bien, lo primero que salta a la vista para la Corte es que en la resolución N.° 115 del 18 de noviembre de 2005 por medio de la cual la entidad pública convocada a juicio reconoció una pensión de jubilación a favor del actor, con claridad determinó que el «salario promedio para pensión de jubilación» ascendió a la suma de $333.285, equivalente al «salario promedio del peticionario, durante el último año de servicios», muy a pesar de la certificación que sobrevino al proceso una vez iniciado el mismo y que ha sido esgrimida por la censura, donde el promedio resulta siendo significativamente menor presuntamente por haber sido erróneamente liquidada la pensión originalmente concedida.

Sobre este particular, es preciso que la Sala recuerde que el proceso iniciado por el actor tuvo por finalidad la reliquidación de su mesada pensional única y exclusivamente en función de la indexación del salario base de liquidación que le fue reconocido en el acto de reconocimiento pensional. Aquella pretensión delimitó los linderos del litigio, lo que oportunamente fue debatido por la pasiva.

Siendo lo anterior así, si la entidad demandada estaba interesada en discutir la legalidad de su propia resolución, por la cual otorgó el derecho pensional al actor, debió haberlo propuesto a través de un proceso judicial independiente al que se decide o por la vía de la demanda de reconvención en la oportunidad procesal respectiva (CSJ SL8606-2017).

Así pues, si ni siquiera la excepción de compensación era el vehículo idóneo para plantear aquella discusión por parte de la entidad demandada, menos aún pudiera serlo el recurso extraordinario de casación. La «revisión» de la forma como se liquidó la pensión de que goza el demandante en torno a los factores que conforman el salario base de liquidación, es una discusión sustantiva que excede la competencia del juez al momento de analizar la procedencia de la indexación de aquella base de liquidación, por lo que carecían de legitimidad los falladores de instancia para recalcular la pensión bajo la discusión de los factores salariales que la componían, como con acierto lo declaró el ad quem.

En consonancia con lo dicho, no pudo cometer el ad quem los errores que le fueron endilgados por la censura, comoquiera que habiendo entendido acertadamente que el problema jurídico planteado en la demanda no era otro sino la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no era dable descender a las discusiones sustantivas a cuya senda intentaba la entidad demandada conducir el debate, lo que, se reitera, tenía que haber sido discutido técnicamente por el interesado por otra vía, a saber: un proceso judicial independiente o una demanda de reconvención dentro del mismo expediente.

Si nada de ello tuvo ocurrencia por quien incumbía el resultado, ninguna otra consideración era dable proponer en casación. Colofón de lo dicho, resulta que el Tribunal acertó en no desbordar el límite trazado por el acto administrativo que contenía el reconocimiento pensional respecto del cual el demandante pretendió la indexación del ingreso base de liquidación, y proceder en consecuencia a aplicar aquel cálculo al valor que la misma entidad demandada en aquel documento constitutivo declaró como salario promedio para pensión de jubilación. Los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LISMA PEÑA MIRANDA en contra del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- CONCESIÓN SALINAS.

Costas en sede extraordinaria como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00