SL1126-2023 — Corte Suprema

SL1126-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1211 de 1990Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2591 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 2709 de 1994Decreto 4433 de 2004Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 1861 de 2017Ley 222 de 1995Ley 33 de 1985Ley 48 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 923 de 2004

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - De conformidad con la sentencia SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional, la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros respecto de los créditos laborales o pensionales insolutos a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no está limitada al tope de sus acciones o aportes en esta sociedad Tesis: «2. Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, mientras se “instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones”, que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis. Al respecto, la sentencia CC SU-1023-2001, en su parte resolutiva, ordenó: “Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma”. Sumado a ello, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: “PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial. Ahora, por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el Tribunal no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, reiterada en la CSJ SL3401-2022, donde dijo: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471-2019. En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica. Además, cuando la norma refiere “presunción de la situación concursal”, lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume. Resultando aplicable los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador de los recursos del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023-2001, permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Tesis: «3. Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En lo atinente a este punto de debate, basta con remitirse a la sentencia CC SU-1023-2001, que sobre el particular expuso: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala)”. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «No están llamados a prosperar los cargos que ahora se examinan, puesto que la actual jurisprudencia de esta Corte ha definido que el empleador que no haya afiliado al trabajador al ISS, incluso debido a la falta de cobertura de esta entidad, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la prestación por vejez. Sobre este punto, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, afirmó la Corte: “Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional en ese intervalo, por tal motivo no resulta procedente que el valor sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Asimismo, en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que al empleador solo le correspondía asumir una porción de dicho cálculo para que el restante quedase a cargo del trabajador. Así lo explicó: “Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador”. Conforme a lo expuesto, en ningún error incurrió el juez plural al entender que había lugar al pago de los aportes causados por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema, así como tampoco al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial. Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN - El tiempo transcurrido en escuelas de formación militar solo puede ser tenido en cuenta para efectos de asignaciones de retiro y prestaciones sociales propias de las fuerzas militares, mas no para acceder a las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes contenidas en el sistema general de pensiones Tesis: «En virtud de los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017, la Corte definió que los períodos en que la persona hubiera prestado el servicio militar obligatorio debían ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión legal de vejez. Así mismo, estableció que estos ciclos podían computarse con los demás tiempos públicos y privados laborados por el afiliado, en aras de causar el derecho a la pensión de vejez contenida tanto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, como en el Acuerdo 049 de 1990. Recientemente, la sentencia CSJ SL780-2022 recordó la actual línea de criterio sobre este asunto así: “De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. Cabe recordar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente hasta la expedición de la Ley 1861 de 2017 prescribía: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; A su vez, el artículo 45 de la citada Ley 1861 de 2017 ordena: ARTÍCULO 45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley. Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; La anterior intelección del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la época en que el impugnante arribó a los 60 años de edad, partía de la base que la mención a “las entidades del Estado de cualquier orden”, significaba que dichas prerrogativas sólo operaban frente a entidades públicas y que, concretamente en el ámbito pensional, el beneficio era aplicable si el destinatario se vinculaba y jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985. Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. […] Más recientemente, la Sala, en sentencia CSJ SL3110-2020, asentó que era viable tener en cuenta el tiempo prestado como servicio militar a efectos de acreditar la densidad de semanas necesaria para una pensión, en régimen de transición, acorde con el Acuerdo 049 de 1990. Se dijo en aquella oportunidad: Frente al punto, precisa indicar que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios y privilegios en favor de los jóvenes que prestaran este servicio, con el propósito de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano. En esa dirección, el literal a) del artículo 40 ibidem consagró que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la “pensión de jubilación de vejez”, tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación para todas las pensiones de jubilación o vejez, e incluso para las de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL11188-2016). Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del artículo 40 del Ley 48 de 1993. Por otro lado, no sobra mencionar que en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala sostuvo en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019, que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas. No obstante, esta Magistratura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como el demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: […] De acuerdo con los anteriores argumentos, sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, dentro de las que, se itera, se encuentra el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993, normativa que, valga precisar, empezó a regir el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994-; luego, con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto. (Subrayas de la Sala) El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estímulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contemplando para el efecto la validez del tiempo servido bajo bandera. Adoctrinó la providencia en cuestión: Así las cosas, resulta oportuno señalar que la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que --en las entidades del Estado de cualquier orden-- ese tiempo “le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”. Al respecto, en sentencia del 2 de mayo de 2012, rad. 42383, asentó la Corte: Para abordar el asunto en controversia, en primer lugar se ha de indicar que ya desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decreto 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que -“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley”-, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993 (…) consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derecho, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional. De otro lado, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la viabilidad de sumar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, en concreto para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985, y la de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Asimismo, la Sala de manera reciente mediante la sentencia SL1981-2020 abandonó su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permitía sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, adoctrinó que ello sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. Por manera que, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o sí fueron o no objeto de aportes a pensión, son válidos para efectos pensionales”. Ahora bien, a pesar de que el servicio militar es de carácter obligatorio por medio de disposición legal, lo cierto es que configura una labor que se presta en beneficio de la fuerza pública y, en ese sentido, es susceptible de ser incluido dentro del cómputo de semanas para obtener la pensión de vejez. Escenario diferente configura el de las escuelas militares de formación, pues debe entenderse que el tiempo en que las personas estuvieron allí vinculadas obedece a un período de permanencia o de preparación no de servicio, lo que significa que este no pueda ser susceptible de ser contabilizado para la obtención de cualquier de las prestaciones de vejez que estén contenidas o a las que remita el Sistema General de Seguridad Social. En lo atinente al cuadro normativo, en el caso del servicio militar obligatorio, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra expresamente la posibilidad de que este interregno sea contabilizado para obtener la pensión de vejez. Situación contraria esta con el tiempo en que la persona estuvo en escuelas de formación militar, toda vez que el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 autoriza la sumatoria de estos ciclos solo para efectos de asignaciones de retiro y prestaciones sociales propias de las Fuerzas Militares, no para la pensión del sistema general. Dicha distinción fue desarrollada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde a través de la sentencia CE SS, 1º de julio de 2004, radicación 1557, expuso lo siguiente: “Es decir, la norma especial asimila como tiempo de servicio a la Nación, en calidad de miembro de la fuerza pública, el de estudio como alumnos de las escuelas de formación, no obstante que al referirse a dichos lapsos los califique de permanencia y no de servicio. El cómputo de este tiempo para derechos pensionales tiene efectividad a favor del personal de oficiales y suboficiales que consolida el derecho a la asignación de retiro --después de 15 años de servicio--. Se trata de una prerrogativa propia de quienes una vez egresados de las escuelas de formación ingresan al escalafón militar y continúan en servicio activo hasta obtener la referida asignación, tanto así que si se produce el retiro antes del tiempo mínimo para la asignación, estos lapsos no tienen ningún efecto para fines pensionales. Constituye un derecho para personal militar por servicios militares, regulado por el régimen prestacional de la fuerza pública, que difiere del general en consideración a la naturaleza del servicio prestado. Por ello, no es viable computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación militar como requisito para obtener la pensión de vejez prevista en la ley 100 de 1993, pues la especialidad del régimen prestacional de la fuerza pública excluye la aplicación de la normatividad del Sistema General de Seguridad Social”. Así las cosas, no se advierte un error del Tribunal al haber concluido que no era posible incluir los tiempos en que el señor Buitrago Vega estuvo vinculado como cadete en la Armada Nacional entre el 21 de julio de 1970 y el 1º de diciembre de 1975, para efectos de establecer si era beneficiario o no de la transición, así como para determinar si cumplía con el requisito mínimo de semanas o tiempo de servicios contenido en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, ha de precisarse que el eventual cómputo de estos ciclos es procedente para la obtención de la pensión especial de las fuerzas armadas según lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 7.1 y 7.2 del Decreto 4433 de 2004, pero no para las contenidas en el Sistema General de Pensiones como la que aquí se discute. En consecuencia, el señor Buitrago Vega, para el 1º de abril de 1994 tenía 13 años, 1 mes y 28 días, por lo que no podía aplicarse el régimen de transición ni accederse al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos solicitados. Los cargos no prosperan en los términos planteados». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la calidad de beneficiario del régimen de transición, toda vez que el tiempo que el accionante estuvo vinculado como cadete en la armada nacional no podía ser tenido en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones contenidas en el sistema general de pensiones -la especialidad del régimen prestacional de la fuerza pública excluye la aplicación de la normatividad del sistema general de seguridad social- PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA INHIBITORIA - Puede adoptarse sentencia inhibitoria únicamente cuando ejercidas todas las facultades del juez y tomadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, le resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo Tesis: «Aunado a lo dicho, es importante recordar que un fallo inhibitorio no es la manera corriente de culminar los procesos judiciales, salvo que existan motivos ciertos que puedan ser corroborados, en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. Lo contrario constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella (CC C-666-1996). Y es que, darle paso a una decisión inhibitoria en casación desconocería la finalidad del recurso extraordinario, relativa a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos objetivos, y la reparación del agravio irrogado a las partes con ocasión de la sentencia recurrida, propósitos que solo se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de esta Corte». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene por fines unificar la jurisprudencia nacional y la reparación del gravamen impuesto por el fallo atacado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Aunque la demanda de casación realmente no es un modelo a seguir, el examen en conjunto de los cargos permite considerar remediados los defectos técnicos enrostrados por los replicantes. […] Analizados los cargos presentados, la Sala estima que le asiste razón a las entidades replicantes al considerar que el casacionista incurrió en una inapropiada mixtura en el primero de ellos, pues si bien este fue dirigido por la vía directa, lo que supone una controversia sobre las conclusiones jurídicas del Tribunal, hizo también alusión a supuestos fácticos y probatorios que son propios de un ataque por la senda indirecta. Sin embargo, tal equivocación no es suficiente para desestimar el recurso extraordinario, pues el segundo cargo sí fue planteado correctamente por la vía indirecta, lo que supone redimir el desatino del primero, en tanto se resuelven de manera conjunta y se refieren a las mismas normas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «1. Integración del litisconsorcio necesario con todos los acreedores de la Flota Mercante Al respecto, cabe advertir que la recurrente no propuso como excepción previa lo que ahora demanda en casación, de modo que se trata de un hecho nuevo sobre el cual la Sala no tiene por qué pronunciarse. En adición a ello, ha de destacarse que, pretender que se emita una sentencia inhibitoria por falta de integración de la litis, corresponde a un error in procedendo. Así, soslaya la impugnante que, en la casación del trabajo, la causal por esta clase de yerros fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de modo que no es admisible acudir a esta sede extraordinaria para remediar aspectos procesales que debieron quedar saneados en las instancias (CSJ SL3135-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de apelación Tesis: «Por último, en lo atinente a que debía dilucidarse quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en orden a determinar su responsabilidad, y que el ad quem no reparó en que, como el Fondo Nacional del Café no era una persona jurídica, correspondía establecer quién es el dueño de las acciones, basta con señalar que ello no fue siquiera propuesto al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, lo que fuerza concluir que a la Corte le está vedado pronunciarse al respecto, en la medida en que el recurso extraordinario no puede ser ajeno a lo debatido en las instancias, sino que, por el contrario, está ligado a las actuaciones allí desplegadas (CSJ SL1976-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1126-2023 Radicación n.° 81009 Acta 17 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue a la segunda, y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 2 (FIDUPREVISORA); y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Accionó José Daniel Buitrago Vega contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A. le pagara a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. También pidió que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, y que, por lo tanto, Porvenir S.A. debió autorizar el traslado a la primera administradora mencionada, para que esta reconociera la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988 a partir del 15 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta todos los periodos trabajados.

Además, reclamó los perjuicios morales y materiales, y los intereses moratorios. Subsidiariamente, pidió que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del cálculo actuarial mencionado.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 la Federación organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 3 acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvo que laboró para la Armada Nacional del 21 de julio de 1970 al 1° de diciembre de 1975 (periodo sobre el cual el Ministerio de Defensa Nacional expidió el bono pensional), y para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y del 25 de febrero de ese año al 26 de junio de 1990, tiempo en el que no se efectuaron los aportes a pensión Relató que era miembro de la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana –Asommec–, por lo tanto, beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales; que la convención colectiva de 1985 determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «Primer Ingeniero» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD$2.345,77.

Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que está afiliado a Porvenir S.A., pero es beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que la AFP no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados; que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía cotizadas 964,28 semanas así: (i) 684,28 con la Flota Mercante; y (ii) 280 con la Armada Nacional; que el 7 de abril de 2014 solicitó ser trasladado del RAIS al RPM, lo que fue resuelto negativamente.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al ISS el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 5 los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y el 28 de agosto de 2012 declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café; también aceptó el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante, su último cargo, y que es beneficiario del régimen de transición por edad.

Negó que la primera entidad tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 6 autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial, porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la obligación para proteger el Derecho Amparado por la sentencia 2015-00045-01 proferida por el H. Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante»; prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Por su parte, Porvenir S.A. aceptó la afiliación del actor a ese fondo, y haber negado el traslado al régimen de prima media. Negó que aquel fuera beneficiario del régimen de transición, argumentando que este solo es aplicable a los afiliados del RPM, y precisó que solo cuenta con 40,42 semanas cotizadas. A todo lo demás dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y del daño alegado, buena fe, Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 7 ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y de prueba efectiva de daño y prescripción. La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaban las obligaciones.

A lo demás, dijo que no le constaban, por tratarse de hechos ajenos a ella. Formuló la excepción de fondo de «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, y prescripción. Colpensiones aceptó que el actor se encuentra afiliado a Porvenir S.A., pero aclaró que, aunque contaba con 40 años de edad para el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición por haberse trasladado al RAIS.

Dijo que no eran ciertos los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de prescripción, petición antes de tiempo, inexistencia del derecho por falta de requisitos legales, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, y buena fe. La Previsora S.A. admitió que se le ordenó como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota que designara un nuevo mandatario, y a todo lo demás dijo que no le constaba.

Presentó la excepción de mérito de inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 8 las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de marzo de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declárese vinculado al demandante señor JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a pagar el cálculo actuarial correspondiente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con los recursos del patrimonio autónomo o en su defecto con los recursos que serán aportados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a favor del demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para que apruebe el cálculo actuarial, que garantice la expedición del título pensional que debe expedir LA FIDUPREVISORA S.A. o en su defecto la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, por el tiempo laborado por el trabajador JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, entre el 19 de enero de 1976 a 3 de febrero de 1976 y del 25 de febrero de 1976 a 26 de junio de 1990, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia QUINTO: CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota o quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES la Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 9 información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial en la forma indicada en la parte motiva.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la FIDUPREVISORA y a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS como MANDATARIO CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad $2.500.000, para cada uno y a favor del demandante.

NOVENO: SIN COSTAS ni a favor ni en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y AFP PORVENIR S.A.

DÉCIMO: CONSÚLTESE con la sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en caso de no ser apelada la presente decisión, por haber salido adversa a la administradora de pensiones Colpensiones.

DÉCIMO PRIMERO: Múltese FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por su presidenta Dra. SANDRA GÓMEZ presidente, identificada con C.C. No. 43.587.461 a pagar la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de LA NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, conforme a lo expuesto.

DÉCIMO SEGUNDO: Ordénese FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por su presidenta Dra. SANDRA GÓMEZ a consignar los dineros ordenados en el Banco Agrario de Colombia S.A. CUENTA RAMA JUDICIAL – MULTAS Y RENDIMIENTOS – CUENTA ÚNICA NACIONAL No. 3-0820- 000640-8 dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia.

DÉCIMO TERCERO: Por secretaría, vencido el término otorgado, diligénciese el formato establecido en el Acuerdo PSAA10-6979 de 2010, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO CUARTO: En caso de que no se efectúe la consignación de los dineros ordenados, se procederá a enviar copia auténtica de la presente providencia con constancia de prestar mérito ejecutivo, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca para que inicie el proceso de cobro coactivo, en los términos ordenados por el Acuerdo PSAA10-6979 de 2010, quedando con la obligación de cumplir con la orden judicial.

Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 10 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, y las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., Fiduprevisora S.A., Federación Nacional de Cafeteros, y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 31 de agosto de 2017, decidió:

PRIMERO: REVOCAR LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia apelada y en su lugar, declarar que el demandante se encuentra vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A., conforme a los razonamientos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR LOS ORDINALES TERCERO A QUINTO del proveído impugnado en el sentido de CONDENAR a FIDUPREVISORA S.A. vocera y administradora del patrimonio autónomo de PANFLOTA a pagar con los recursos del mismo o en caso de agotarse estos con los valores que para el efecto la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ disponga, el cálculo actuarial por omisión en la afiliación a pensiones del demandante durante su vinculación con la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE en los periodos comprendido entre el 19 de enero y el 3 de febrero de 1976 y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de 1990 a PORVENIR S.A. previo cálculo actuarial que para el efecto elabore dicha AFP, para lo cual FIDUPREVISORA deberá remitir al ente de seguridad social los documentos necesarios para la elaboración del referido cálculo, conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la FLOTA MERCANTE, expedir el respectivo acto administrativo ordenando a FIDUPREVISORA vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA el pago del cálculo actuarial objeto de condena que para el efecto le remita la AFP PORVENIR S.A.

CUARTO: ADICIONAR EL ORDINAL SEXTO de la providencia objeto de reparo en el sentido de ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el proveído impugnado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 11 inicialmente se concentró en estudiar «si la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana liquidada, estaba obligada a pagar al ISS, hoy Colpensiones, el cálculo actuarial por omisión en la afiliación del demandante».

Precisó que no hubo discusión respecto a que el actor prestó sus servicios a la Flota Mercante en dos periodos, «el primero del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y el segundo desde el 25 de febrero de 1976 hasta el 26 de junio de 1990, con una suspensión de 439 días», tiempo en el cual no le realizaron los aportes a pensión por no existir afiliación forzosa, pero que, no obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación, argumento que encontraba sustento en la jurisprudencia de esta Corte, y por lo tanto, se debía realizar el cálculo actuarial por ese interregno. En cuanto a la entidad responsable del pago de los aportes, dada la extinción de la Flota Mercante, señaló que mediante Auto del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conforman el patrimonio de dicha empresa, y extinguida su personería jurídica.

Resaltó que, mediante la providencia del 22 de noviembre de 2012, la mencionada superintendencia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo anterior, y dispuso modificar su artículo 23, advirtiendo que «la Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 12 Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados así como también de las sustituciones pensionales», decisión que guardaba sustento en la decisión CC SU-1023-2001 de la Corte Constitucional, […] en la que señaló que la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, es la matriz o controlante de la Flota Mercante y, por ende, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De ahí que se le ordene poner a disposición del liquidador los recursos para que éste cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que este no tenga liquidez, (…) la Federación respondería por las obligaciones pensionales de la flota cuando esta no tengan los recursos para ello. Es claro entonces que correspondía a la Fiduciaria, La Previsora SA en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, Panflota, con los recursos de dicho patrimonio, pagar el cálculo actuarial por omisión en la afiliación de pensiones del demandante.

En caso que la misma no posea los recursos para ello, deberá la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café girar al PAR los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento. Asimismo, corresponde a la mandataria, con representación en el patrimonio autónomo, Asesores en Derechos S.A. como encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de la flota mercante, en virtud de lo ordenado por la Superintendencia de Sociedades en el auto del 7 de mayo de 2013 (f.º 353 a 355), expedir el respectivo acto administrativo ordenando a Fiduprevisora que con los recursos de Panflota pague el cálculo actuarial en comento, para la cual esta última deberá allegar la documentación necesaria al ente de Seguridad Social para la elaboración del mismo.

En cuanto al recurso del demandante respecto al tiempo de permanencia en la escuela de formación en la Armada Nacional para el cómputo de semanas de cotización, observó que en el expediente reposa una certificación del Ministerio de Defensa en la que consta que el actor ingresó como cadete por el periodo del 21 de julio de 1970 al 11 de Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 13 diciembre de 1975, «aclarando que según el concepto emitido por el Consejo de Estado del 01/07/2004, el tiempo de permanencia en escuelas de formación militar, no puede reconocerse para el cómputo de semanas en el sistema de seguridad social».

Luego explicó: Al respecto, el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que el tiempo de servicio militar será computado por las entidades del Estado en cualquier orden para efectos de cesantías, pensión de jubilación, y prima de antigüedad, normatividad que fue objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia en la Sala Laboral en sentencia 1586 radicado 48277 del 18/02/2015, en la que avala el cómputo del servicio militar tanto para la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985 como la jubilación por aportes en la de la Ley 71 de 1988.

Entonces, es claro que sólo el tiempo del servicio militar obligatorio puede tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, sin que la norma en comento, como la jurisprudencia en cita, contrario a lo afirmado por el demandante en los alegatos surtidos en la instancia, permitan el cómputo del tiempo de permanencia en la escuela de formación militar, para la pensión, pues el mismo no puede equipararse al del servicio militar obligatorio.

Agregó que lo anterior no solo encontraba sustento en lo resuelto por el Consejo de Estado, sino también porque en ese periodo el ciudadano no presta un servicio, comoquiera que se encuentra estudiando. De ahí que no reciba retribución alguna por ello, como sí la perciben quienes prestan el servicio militar, personas consideradas empleados públicos, «pues en el caso de los cadetes son ellos quien sufragan sus gastos durante su permanencia en la escuela, como tal es un asunto voluntario, y lo hacen con el fin de propiciarse su propio desarrollo profesional».

Adicionalmente, manifestó que el artículo 122 de la CP es claro al indicar que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 14 los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, […] de ahí que el actor en el tiempo que fungió como Cadete no percibía ingreso alguno conforme se infiere en la documental que obra a folios 475 a 478, pues no se encuentra prestando servicio alguno en favor del Estado, además que esa actividad no se encuentra dentro del organigrama de las Fuerzas Militares o en la planta de personal del Ministerio de Defensa para ser considerado como un empleo público, y así sumar ese tiempo para la pensión, tan así, que en caso de tenerse en cuenta para efectos pensionales no habría lugar a la expedición de ningún bono en la medida en que al no reportarse ningún ingreso en ese periodo no serviría para financiar la pensión. En lo atinente al traslado de Régimen del Ahorro Individual al de Prima Media, «bajo el entendido que al 01/04/1994 cuenta con 15 años de servicios, los cuales acredita sumando el tiempo prestado como Cadete y el laborado en la Flota Mercante», precisó que sobre el tema ya se ha pronunciado esta Corporación en sentencia «10038 del 22/07/2015 radicado 46380», señalando que el afiliado puede hacer tal cambio pese a que le falten menos de 10 años para pensionarse, acreditando para ello 15 de servicio al 1º de abril de 1994.

Dicho lo anterior, halló acreditado que el actor laboró para la Flota Mercante del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y desde el 25 de febrero de 1976 hasta el 26 de junio de 1990, con una suspensión de 439 días por licencia no remunerada, llegando a un total de 13 años, 1 mes, y 28 días, sin registrar ningún otro tiempo, por lo que no era posible ordenar el traslado de régimen.

Luego aclaró, Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora, si bien el a quo ordenó el traslado del régimen con base en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 07/05/2015, dentro de la acción de tutela 2015045 en la que amparó de manera transitoria el derecho fundamental a la seguridad social del actor junto con otros trabajadores, ordenando a la mandataria con representación al PAR y a la Federación, el pago del cálculo actuarial por omisión en la afiliación al ISS, lo cierto es que tal orden además de otorgarse de manera transitoria, no constituye un traslado definitivo de régimen, máxime si en la providencia en comento no se hace pronunciamiento alguno al respecto.

Concluyó que, como el actor se encontraba válidamente afiliado a Porvenir S.A., el cálculo actuarial debía ser girado con destino a esa AFP, lo que consecuentemente llevaba a colegir también que el accionante no era beneficiario del régimen de transición por disposición del inciso quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, su derecho a la pensión debía definirse con base en las normas establecidas en el régimen de ahorro individual.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, profiera sentencia inhibitoria.

Adicionalmente, solicita: Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 16 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica y confirma el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de cancelar el cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante a pensiones durante su vinculación laboral con la compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de 1990.

En sede instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer la empleadora al demandante por los lapsos antes aludidos, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dichos periodos, que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto a los términos que modifica y confirma la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, y en sede instancia, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que resulte del cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante a pensiones durante su vinculación laboral con la compañía Inversiones Flota Mercante S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de 1990.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir S.A., Colpensiones, y el demandante. Se examinan en conjunto los dos primeros ataques, para luego hacer lo propio con los restantes, por Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 17 perseguir similares objetivos, y fundarse en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, […] por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 72 de la Ley 90 de 1946; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; literal c), numeral 2° y del literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 200 (sic); artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic): artículo 64 de la Ley 100 de 1993; artículo 148 de la Ley 222 de 1995; artículo 373 del Código de Comercio, y artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

Argumenta que lo resuelto por la Superintendencia de Sociedades acerca de la responsabilidad subsidiaria de la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, tiene sustento en la sentencia CC SU-1023-2001, pronunciamiento que era transitorio hasta que el asunto fuera resuelto por la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, - continúa- el fallo gravado tiene carácter definitivo, y por tal razón, debían concurrir al proceso todas las personas que tuvieran la condición de acreedores de la Flota Mercante, inclusive los denominados patrimonios autónomos, tal como lo dispone el artículo 61 del CGP.

Lo anterior, porque de no configurarse el litisconsorcio necesario, ello implicaría la posibilidad de que se tramitaran Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 18 tantos procesos, y sería factible que se profirieran decisiones disímiles. Precisa que, en atención a lo anterior, lo que correspondía al Tribunal era «revocar el fallo de primera instancia e inhibirse de dictar fallo de fondo, y es lo que debe hacer, la Corte, en sede de instancia».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 CCo, 2142 y 2186 del CC, […] Esta vulneración originó la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 72 de la Ley 90 de 1946; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; artículo 64 Ley 100 de 1993; literal c), numeral 2° y literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic); artículo 148 de la Ley 222 de 1995; artículo 373 del Código de Comercio, y artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

Precisa que esta acusación está relacionada con el primer alcance subsidiario, para lo cual acepta que no había litisconsorcio necesario que integrar, y que la Federación Nacional de Cafeteros era la sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Aduce que lo que controvierte es que el Tribunal, no obstante haber reconocido que a la Federación se le convocó como administradora del Fondo Nacional del Café, le impuso la condena en esa condición, pasando por alto que ese mismo carácter tiene implicaciones legales que imposibilitaban Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 19 proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, mas no fulminarla al mandatario.

Señala que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, siendo necesario determinar quién es el dueño de las acciones, «que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo». Refiere que lo dicho en el párrafo anterior ya fue tratado por la sentencia CC SU-1023-2001, y transcribe el punto 16 de la misma, para decir que la medida que allí se tomó es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque correspondía al juez ordinario establecer a quién se atribuiría la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Frente la naturaleza de los rubros de los que se nutre el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C- 840-2003, para concluir que (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública; (ii) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho fondo, siendo su mandante el Estado;

(iii) que en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 20 misma debe recaer en aquel, o sea, el Estado, y no en el mandatario, pues de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que sostiene al fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VIII. RÉPLICAS La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reprocha que el recurrente omitiera mencionar la vía escogida, lo que constituye un error de técnica. Respalda, en todo caso, la decisión del colegiado, puesto que al proceso fueron vinculadas las entidades atadas directamente a la relación jurídica material en que se sustenta la demanda, y aquellas que a criterio del juez podrían concurrir al pago de la condena, sin que resultara necesaria la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Asevera que, conforme quedó explicado en la sentencia CC SU-1023-2001, la Federación es la responsable del pago de las condenas emitidas en este tipo de procesos, al ser esta la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, y en virtud de su calidad de matriz y controlante.

Porvenir S.A. esgrime que no existe yerro en lo decidido por el Tribunal, pues se encuentra en consonancia con el criterio de esta Corte plasmado en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL181-2018, respecto a la Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 21 responsabilidad del pago del cálculo actuarial y su porcentaje. Colpensiones le achaca errores técnicos al recurso, pues el primer cargo debía ser presentado como violación medio, y el segundo debió denunciar la infracción directa.

El demandante manifiesta que la sentencia CC SU- 1023-2001 fue pionera en endilgarle responsabilidad subsidiaria a la Federación, pero se enfocó en las acreencias que pueden tener los pensionados de la Flota, con efectos inter communis. Luego explica que cada trabajador tiene un conflicto individualizado, y depende de lo que se pruebe en cada caso concreto respecto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación. Aduce que, frente a la integración de litisconsorcio necesario, ello haría imposible la emisión de una sentencia de fondo en este caso, en la medida en que la relación jurídico sustancial no tiene relación directa con las demás acreencias de la Flota Mercante, «e involucrara cientos de acreedores daría al traste con la esencia de la pretensión».

Esgrime que desde la misma sentencia CC SU-1023- 2001 se excluyó la responsabilidad subsidiaria de La Nación. Además, que la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, es una sola persona jurídica. Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación realmente no es un modelo a seguir, el examen en conjunto de los cargos permite considerar remediados los defectos técnicos enrostrados por los replicantes.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó (i) al no disponer la integración del litisconsorcio necesario con todos los acreedores de la Flota Mercante; (ii) al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante; y (iii) al considerar que la responsabilidad de la recurrente procedía incluso a pesar de que los recursos del Fondo Nacional del Café tienen naturaleza parafiscal. 1.

Integración del litisconsorcio necesario con todos los acreedores de la Flota Mercante Al respecto, cabe advertir que la recurrente no propuso como excepción previa lo que ahora demanda en casación, de modo que se trata de un hecho nuevo sobre el cual la Sala no tiene por qué pronunciarse. En adición a ello, ha de destacarse que, pretender que se emita una sentencia inhibitoria por falta de integración de la litis, corresponde a un error in procedendo.

Así, soslaya la impugnante que, en la casación del trabajo, la causal por esta clase de yerros fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de modo que no es Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 23 admisible acudir a esta sede extraordinaria para remediar aspectos procesales que debieron quedar saneados en las instancias (CSJ SL3135-2020).

Aunado a lo dicho, es importante recordar que un fallo inhibitorio no es la manera corriente de culminar los procesos judiciales, salvo que existan motivos ciertos que puedan ser corroborados, en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. Lo contrario constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella (CC C-666-1996).

Y es que, darle paso a una decisión inhibitoria en casación desconocería la finalidad del recurso extraordinario, relativa a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos objetivos, y la reparación del agravio irrogado a las partes con ocasión de la sentencia recurrida, propósitos que solo se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de esta Corte. 2.

Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 24 los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones», que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis.

Al respecto, la sentencia CC SU-1023-2001, en su parte resolutiva, ordenó: Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones.

Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM.

Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios.

La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. Sumado a ello, el parágrafo del artículo 148 de la Ley Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 25 222 de 1995 reza:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial.

Ahora, por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el Tribunal no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, reiterada en la CSJ SL3401-2022, donde dijo: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 26 SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471- 2019.

En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica.

Además, cuando la norma refiere «presunción de la situación concursal», lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 27 […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume.

Resultando aplicable los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Por último, en lo atinente a que debía dilucidarse quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en orden a determinar su responsabilidad, y que el ad quem no reparó en que, como el Fondo Nacional del Café no era una persona jurídica, correspondía establecer quién es el dueño de las acciones, basta con señalar que ello no fue siquiera propuesto al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, lo que fuerza concluir que a la Corte le está vedado pronunciarse al respecto, en la medida en que el recurso extraordinario no puede ser ajeno a lo debatido en las instancias, sino que, por el contrario, está ligado a las actuaciones allí desplegadas (CSJ SL1976-2021). 3.

Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En lo atinente a este punto de debate, basta con remitirse a la sentencia CC SU-1023-2001, que sobre el particular expuso: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 28 Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 29 inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

(Subraya la Sala). Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa la interpretación errónea del artículo 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, «[…] en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con los preceptos 6 de la CP, 31 del CC, 64 de la Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Básicamente, arguye que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario, y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS, por lo que lo correspondiente era el pago de las cotizaciones, indexadas o con intereses de mora.

Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 30 Subraya que, si la Sala no comparte los planteamientos anteriores, debe tener en cuenta lo adoctrinado por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-435-2014, CC T-543- 2015 y CC T-194-2017, que respalda sus razonamientos. XI. CARGO CUARTO Denuncia la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la infracción directa del 20 de la Ley 100 de 1993, y la indebida aplicación del 33 ibidem, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el 1º del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los siguientes preceptos: 6 de la CP; 22 y 64 de la Ley 100 de 1993; «32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; y 45 del Acuerdo 049 de 1990».

Concluye que en caso de confirmarse lo decidido respecto del cálculo actuarial, de todas maneras, el Tribunal cometió la equivocación de no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que hubo fue una falta de cobertura del ISS.

XII. CARGO QUINTO Reprocha la aplicación indebida del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 33 ibidem, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 31 […] como también los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 1° del Decreto 1887 de 1994, 64 de la Ley 100 de 1993, 72 de la Ley 90 de 1946, 6 de la Constitución Nacional.

Señala que esta acusación, en lo sustancial, coincide con la anterior, con la diferencia que lo que se predica es la aplicación indebida de la norma acusada. A renglón seguido, vierte los mismos argumentos del embate anterior. XIII. RÉPLICAS La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vuelve a poner de presente el mismo error técnico que en los cargos anteriores, e insiste en que la responsabilidad subsidiaria está en cabeza de la Federación en su calidad de matriz o controlante del Fondo Nacional del Café. Colpensiones aduce que las normas invocadas por el impugnante fueron aplicadas de forma correcta, y que el criterio del Tribunal se acompasa con lo expuesto por esta Corte en providencia CSJ SL7647-2015 acerca de la situación de los trabajadores que no fueron afiliados a la seguridad social por falta de cobertura.

El actor, de la misma manera, recuerda que ya esta Corporación se ha pronunciado respecto a la responsabilidad del pago del cálculo actuarial en los casos de falta de cobertura, y los porcentajes del mismo, citando para su Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 32 sustento las sentencias CSJ SL14388-2015 y SL051-2018. XIV. CONSIDERACIONES No están llamados a prosperar los cargos que ahora se examinan, puesto que la actual jurisprudencia de esta Corte ha definido que el empleador que no haya afiliado al trabajador al ISS, incluso debido a la falta de cobertura de esta entidad, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la prestación por vejez.

Sobre este punto, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, afirmó la Corte: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 33 fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

(subrayas fuera del texto). Asimismo, en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que al empleador solo le correspondía asumir una porción de dicho cálculo para que el restante quedase a cargo del trabajador. Así lo explicó: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 34 procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Conforme a lo expuesto, en ningún error incurrió el juez plural al entender que había lugar al pago de los aportes causados por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema, así como tampoco al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial.

Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. RECURSO DE CASACIÓN DE JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, modifique y adicione la del juzgado, Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 35 […] en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o a la entidad que asuma las obligaciones del régimen de prima media, a reconocer y pagar al señor JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, la pensión de vejez conforme a lo señalado en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta para su liquidación el Ingreso Base correspondiente al tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTÓNOMO – PANFLOTA, el cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el presentado en la ARMADA NACIONAL; al ser beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; junto con todos los incrementos anuales legales e intereses de mora; confirmando en todo lo demás la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se deciden conjuntamente, ya que persiguen la misma finalidad, y vienen soportadas en argumentos similares y complementarios. XVI. CARGO PRIMERO Por la vía de puro derecho, denuncia la infracción directa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993; 13, literal f) y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; «[…] en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido señalado en la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004; así como el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994».

Argumenta que el error del Tribunal consistió en considerar que quien está en la escuela de formación militar, no tiene derecho a la contabilización de los tiempos por no estar prestando el servicio, sino estudiando. Ello, comoquiera que la norma que fundamenta esta condición –artículo 40 de Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 36 la Ley 48 de 1993-, jamás estableció una diferenciación sobre derechos pensionales e incidencia en su conteo.

Aduce que, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL11188-2016 –de la cual transcribe apartes-, tratándose de tiempos de servicios dedicado a la fuerza pública, sí encaja la hipótesis del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, punto que también ha sido aclarado por el Consejo de Estado en sentencia CE SS, 9 abril 2014, radicación 2011-00053- 01, «[…] la cual precisó que, en aras de la aplicación del principio de universalidad e integralidad en materia de Seguridad Social, es preciso acudir a lo preceptuado en la Ley 923 de 2004, la cual ha consagrado la posibilidad de incluir el tiempo de formación».

Arguye que el certificado expedido por el Ministerio de Defensa refleja que tuvo una vinculación laboral válida para bono pensional desde julio de 1970 hasta el 1º de diciembre de 1975, documento que tiene plenos efectos y demuestra que no se puede hacer una distinción netamente discrecional que no ha sido incluida en las leyes 48 de 1993 y 923 de 2004.

Manifiesta que la acumulación de semanas laboradas sobre las cuales el empleador no efectuó cotizaciones o no realizó el respectivo descuento, no implica que no se puedan sumar conforme a los artículos 13 literal f), y 33 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, pues en el caso de inexistencia de los aportes, es la entidad pública la que está en la obligación de asumir su reconocimiento por el período del vínculo laboral, a través del bono pensional o cuota parte correspondiente.

Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 37 Así, precisa que al sumar todos los tiempos, cuenta con más de quince de servicios antes del 1º de abril de 1994, incluyéndolo entonces en el régimen de transición, «[…] y el hecho que haya tenido traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; permitiría que su retorno al régimen de prima media con prestación definida se pudiera hacer en cualquier tiempo sin perder el derecho a la transición», de modo que su prestación debe liquidarse con la Ley 71 de 1988.

Para soportar esta premisa, cita la sentencia CSJ SL11308-2016. XVII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida, de las mismas normas relacionadas en el cargo anterior. Le atribuye al Tribunal los siguientes errores fácticos:  No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, es beneficiario del régimen de transición en razón del tiempo de servicios.  No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA presentó selección inicial al Sistema de Pensiones ante el Régimen de Prima (sic) con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales.  No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA prestó sus servicios a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional– Armada Nacional, por más de 5 años.  Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, tenía una afiliación válida a PORVENIR, cuando esta afiliación es ineficaz al no transcurrir el término establecido en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 38 1. Certificación No *65334-40 MDSGDAGAG-12.8, de 7 de febrero de 2014, emanada de la Coordinadora del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional; donde se contabiliza el tiempo prestado por el demandante, desde el 16 de julio de 1970 y hasta el 1° de diciembre de 1975 (fls 473-475 y anversos). 2.

Sábana de Bono Pensional emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos de Pensiones; donde se observa que el demandante prestó sus servicios para la empresa LÍNEAS AGROMAR S.A. e hizo su selección inicial de Sistema de Pensiones en el Régimen de Prima Media, administrado por el ISS en dicho momento (fls 535-536). 3.

Historia Laboral Consolidada en el RAIS del demandante, donde señala que la primera cotización corresponde al periodo 1995/01, correspondiente al mes de enero de dicha anualidad (fl 523). En la demostración precisa que el Tribunal se limitó a decir que la afiliación al ISS fue dispuesta de forma transitoria por intermedio de acción de tutela, y, por lo tanto, se encontraba válidamente vinculado a Porvenir S.A., pero no se detuvo a revisar la información para efectos de liquidar el bono pensional, en la que se verifica que al iniciar la prestación de servicio con Líneas Agromar, la selección primigenia fue con el Régimen de Prima Media.

Añade que, si esa afiliación ocurrió en 1993, es esa la anualidad que se debe tener en cuenta como parámetro inicial para el conteo del término de permanencia mínima de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la reglamentación del 15 del Decreto 692 de 1994. Así, al haber realizado la afiliación al Régimen de Ahorro Individual el 23 de noviembre de 1994, no se cumplió con el término de tres años de permanencia mínima, llevándola a carecer de efecto alguno. Por último, acota que: Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 39 4.

Por último, la sentencia del a quo manifestó la orden constitucional materializada en el fallo de tutela consideró que los aportes debían ser enviados al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES, y que en tal sentido, se declara que el afiliado se encuentra vinculado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, ordenando a PORVENIR S.A. a devolver todos los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante José Daniel Buitrago junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración. Precisamente la situación que conlleva la ineficacia del acto jurídico de la afiliación en materia de seguridad social es una cesación ipso iure o de pleno derecho, retornando las cosas al estado anterior a la formación del acto jurídico.

En este caso, cobraría vigencia la afiliación que tuvo el ISS, y tendría validez al día de hoy una relación de afiliación y beneficios con COLPENSIONES; luego la pretensión podría ser válidamente analizada al tenor de las normas propias del régimen de transición. XVIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. le achaca errores técnicos al recurso, señalando que el primer cargo fue dirigido por la senda directa, pero en la demostración se entremezclan las vías, pues acude a fundamentos fácticos.

De todas maneras, defiende la tesis del Tribunal según la cual, el tiempo en el que el demandante estuvo vinculado a la Armada Nacional como cadete no puede ser computado para determinar si tenía 15 años de servicios a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues no recibió remuneración alguna ni tenía el carácter de empleado, además de que, en todo caso, «[…] no sería susceptible de generar un bono pensional con un valor distinto de cero, lo que desnaturalizaría la convalidación de ese tiempo».

Colpensiones, sobre el primer cargo, resalta que es técnicamente errado por entremezclar las vías al ser Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 40 presentado por la senda directa y referirse a temas fácticos, y que el segundo, que fue orientado por el camino probatorio, hace referencia a situaciones jurídicas. Afirma que, de superarse estos errores, la decisión impugnada es correcta, ya que el demandante se encontraba válidamente afiliado a Porvenir S.A., y, por lo tanto, ningún derecho le asiste frente al Régimen de Prima Media.

Asesores en Derecho S.A.S. argumenta que el tiempo en la escuela de formación militar no se puede tener en cuenta para efectos pensionales, pues el artículo 40 de la Ley 48 de 1990 prescribe que ello es posible para quienes presten el servicio militar obligatorio. Por último, afirma que el Tribunal acertó al percatarse que el recurrente no es beneficiario del régimen de transición, ni tuvo vinculación con el Régimen de Prima Media que le permita declarar la nulidad de la afiliación al de Ahorro Individual.

XIX. CONSIDERACIONES Analizados los cargos presentados, la Sala estima que le asiste razón a las entidades replicantes al considerar que el casacionista incurrió en una inapropiada mixtura en el primero de ellos, pues si bien este fue dirigido por la vía directa, lo que supone una controversia sobre las conclusiones jurídicas del Tribunal, hizo también alusión a supuestos fácticos y probatorios que son propios de un Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 41 ataque por la senda indirecta.

Sin embargo, tal equivocación no es suficiente para desestimar el recurso extraordinario, pues el segundo cargo sí fue planteado correctamente por la vía indirecta, lo que supone redimir el desatino del primero, en tanto se resuelven de manera conjunta y se refieren a las mismas normas. Así las cosas, identifica la Corte que los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si el Tribunal se equivocó al definir (i) si es posible contabilizar para efectos pensionales, el tiempo en que el demandante estuvo vinculado en la Armada Nacional como cadete y (ii) si es o no beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 45 de la Ley 1861 de 2017, la Corte definió que los períodos en que la persona hubiera prestado el servicio militar obligatorio debían ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión legal de vejez. Así mismo, estableció que estos ciclos podían computarse con los demás tiempos públicos y privados laborados por el afiliado, en aras de causar el derecho a la pensión de vejez contenida tanto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, como en el Acuerdo 049 de 1990.

Recientemente, la sentencia CSJ SL780-2022 recordó la actual línea de criterio sobre este asunto así: De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 42 servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. Cabe recordar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente hasta la expedición de la Ley 1861 de 2017 prescribía: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; A su vez, el artículo 45 de la citada Ley 1861 de 2017 ordena:

ARTÍCULO

45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; La anterior intelección del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la época en que el impugnante arribó a los 60 años de edad, partía de la base que la mención a «las entidades del Estado de cualquier orden», significaba que dichas prerrogativas sólo operaban frente a entidades públicas y que, concretamente en el ámbito pensional, el beneficio era aplicable si el destinatario se vinculaba y jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985.

Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 43 aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. […] Más recientemente, la Sala, en sentencia CSJ SL3110-2020, asentó que era viable tener en cuenta el tiempo prestado como servicio militar a efectos de acreditar la densidad de semanas necesaria para una pensión, en régimen de transición, acorde con el Acuerdo 049 de 1990.

Se dijo en aquella oportunidad: Frente al punto, precisa indicar que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios y privilegios en favor de los jóvenes que prestaran este servicio, con el propósito de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano. En esa dirección, el literal a) del artículo 40 ibidem consagró que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez», tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación para todas las pensiones de jubilación o vejez, e incluso para las de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL11188-2016).

Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del artículo 40 del Ley 48 de 1993.

Por otro lado, no sobra mencionar que en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala sostuvo en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019, que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

No obstante, esta Magistratura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como el demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 44 de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: […] De acuerdo con los anteriores argumentos, sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, dentro de las que, se itera, se encuentra el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993, normativa que, valga precisar, empezó a regir el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994-; luego, con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto.

(Subrayas de la Sala) El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estímulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contemplando para el efecto la validez del tiempo servido bajo bandera.

Adoctrinó la providencia en cuestión: Así las cosas, resulta oportuno señalar que la Ley 48 de 1993, «por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que --en las entidades del Estado de cualquier orden-- ese tiempo «le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley».

Al respecto, en sentencia del 2 de mayo de 2012, rad. 42383, asentó la Corte: Para abordar el asunto en controversia, en primer lugar se ha de indicar que ya desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decreto 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que –“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley”-, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993 (…) consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derecho, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional.

Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 45 De otro lado, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la viabilidad de sumar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, en concreto para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985, y la de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Asimismo, la Sala de manera reciente mediante la sentencia SL1981-2020 abandonó su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permitía sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, adoctrinó que ello sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Por manera que, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o sí fueron o no objeto de aportes a pensión, son válidos para efectos pensionales. Ahora bien, a pesar de que el servicio militar es de carácter obligatorio por medio de disposición legal, lo cierto es que configura una labor que se presta en beneficio de la fuerza pública y, en ese sentido, es susceptible de ser incluido dentro del cómputo de semanas para obtener la pensión de vejez.

Escenario diferente configura el de las escuelas militares de formación, pues debe entenderse que el tiempo en que las personas estuvieron allí vinculadas obedece a un período de permanencia o de preparación no de servicio, lo que significa que este no pueda ser susceptible de ser contabilizado para la obtención de cualquier de las prestaciones de vejez que estén contenidas o a las que remita el Sistema General de Seguridad Social.

En lo atinente al cuadro normativo, en el caso del servicio militar obligatorio, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra expresamente la posibilidad de que este interregno sea contabilizado para obtener la pensión de vejez. Situación contraria esta con el tiempo en que la persona estuvo en Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 46 escuelas de formación militar, toda vez que el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 autoriza la sumatoria de estos ciclos solo para efectos de asignaciones de retiro y prestaciones sociales propias de las Fuerzas Militares, no para la pensión del sistema general.

Dicha distinción fue desarrollada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, donde a través de la sentencia CE SS, 1º de julio de 2004, radicación 1557, expuso lo siguiente: Es decir, la norma especial asimila como tiempo de servicio a la Nación, en calidad de miembro de la fuerza pública, el de estudio como alumnos de las escuelas de formación, no obstante que al referirse a dichos lapsos los califique de permanencia y no de servicio.

El cómputo de este tiempo para derechos pensionales tiene efectividad a favor del personal de oficiales y suboficiales que consolida el derecho a la asignación de retiro --después de 15 años de servicio--. Se trata de una prerrogativa propia de quienes una vez egresados de las escuelas de formación ingresan al escalafón militar y continúan en servicio activo hasta obtener la referida asignación, tanto así que si se produce el retiro antes del tiempo mínimo para la asignación, estos lapsos no tienen ningún efecto para fines pensionales.

Constituye un derecho para personal militar por servicios militares, regulado por el régimen prestacional de la fuerza pública, que difiere del general en consideración a la naturaleza del servicio prestado. Por ello, no es viable computar el tiempo de permanencia en las escuelas de formación militar como requisito para obtener la pensión de vejez prevista en la ley 100 de 1993, pues la especialidad del régimen prestacional de la fuerza pública excluye la aplicación de la normatividad del Sistema General de Seguridad Social.

Así las cosas, no se advierte un error del Tribunal al haber concluido que no era posible incluir los tiempos en que el señor Buitrago Vega estuvo vinculado como cadete en la Armada Nacional entre el 21 de julio de 1970 y el 1º de diciembre de 1975, para efectos de establecer si era Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 47 beneficiario o no de la transición, así como para determinar si cumplía con el requisito mínimo de semanas o tiempo de servicios contenido en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, ha de precisarse que el eventual cómputo de estos ciclos es procedente para la obtención de la pensión especial de las fuerzas armadas según lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 7.1 y 7.2 del Decreto 4433 de 2004, pero no para las contenidas en el Sistema General de Pensiones como la que aquí se discute. En consecuencia, el señor Buitrago Vega, para el 1º de abril de 1994 tenía 13 años, 1 mes y 28 días, por lo que no podía aplicarse el régimen de transición ni accederse al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos solicitados.

Los cargos no prosperan en los términos planteados. Sin costas en casación pues ninguno de los recursos presentados salió avante. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DANIEL BUITRAGO Radicación n.° 81009 SCLAJPT-10 V.00 48 VEGA en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA); y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto