CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1126-2022 Radicación n.°90257 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN NOHELIA CAMPO LAMILLA, contra la sentencia de 1 de octubre de 2019, proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Carmen Nohelia Campo Lamilla llamó a juicio a Porvenir Pensiones y Cesantías S. A., Protección S. A. y la Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia del traslado de la afiliación en pensiones, por cuanto careció de información veraz en el cambio del régimen pensional.

Que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia se deben trasladar los aportes junto con los rendimientos que actualmente tiene en Porvenir Pensiones y Cesantías. Solicitó además que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia se declare que puede solicitar la pensión de vejez ante Colpensiones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Pretendió además se condene a la AFP Colmena hoy, Protección S. A. al traslado de los aportes y/o rezagos que tiene en dicho fondo. Condenar a la AFP Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir a trasladar los aportes efectuados y a Colpensiones activar su afiliación, el recibo de los aportes y aceptar que puede solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de mayo de 1967, que se encontraba afiliada a la Caja previsional Corpoanónima como empleada de la Superintendencia Financiera y, por ende, al régimen de prima media. Que antes de efectuar el traslado había acreditado 213 semanas. Para el año 1997 fue visitada por los asesores de la AFP Colmena, hoy Protección S.A. quienes le informaron que el Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 3 régimen de ahorro individual contenía muchas ventajas, motivo por el cual se trasladó. Advirtió que dicha asesoría no contó con ningún tipo de ilustración. Que se le informó que podía pensionarse en dicho régimen a cualquier edad, y se omitió explicar que la pensión obtenida dependía del capital ahorrado, así como tampoco se le explicó que su pensión dependía del saldo que tuviera en su cuenta.

Así mismo, manifestó que no sabía que tenía una expectativa legítima de tener una pensión digna al salario y tiempo laborado y no le fueron explicadas las diferencias entre uno y otro régimen, incluyendo la redención del bono pensional a los 60 años. Señaló que se trasladó entre varias administradoras del mismo régimen entre las que se encuentran Colfondos y Old mutual.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y las distintas vinculaciones al régimen de ahorro individual. Negó los restantes hechos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, debida asesoría del fondo e inexistencia de algún vicio del consentimiento.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 4 aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la vinculación al régimen de ahorro individual. En su defensa propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación, buena fe y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la demandante.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 24 de enero de 2019 (fls. 138-139), decidió declarar ineficaz el traslado de régimen efectuado por la demandante a Colmena Protección S.A., en consecuencia, el cambio efectuado a la AFP Provenir S.A. y ordenó a la demandada Porvenir trasladar a Colpensiones todos los aportes que la demandante tenga en su cuenta de ahorros, esto es todos los valores que había podido percibir con motivo a la afiliación tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y las comisiones cobradas.

Todas las anteriores con sus frutos e intereses legales. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 5 Ordenó en consecuencia a Colpensiones aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida. Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 1 de octubre de 2019 al estudiar el recurso de apelación presentado por la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si procede la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS y, en caso de ser afirmativo dicho análisis, otorgar las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Por consiguiente, a juicio del Tribunal debe estudiarse cómo debe solicitarse la ineficacia o la nulidad del traslado, y conforme con el precedente se pone de presente que solo en casos excepcionales se ha ordenado el retorno del afiliado y en ello se invierte la carga de la prueba, pues es a las AFP a quien les corresponde demostrar el deber de información al afiliado al momento en que ella ocurre, siempre teniendo en Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 6 cuenta que los afiliados deben ser beneficiarios del régimen de transición. En esa línea jurisprudencial el juez de segunda instancia citó las siguientes decisiones: « SL 3189 de 2008 y SL 12136 de 2014 y SL 4964-2018, SL 037-2019 y SL 1688 y SL 1897-2019 y SL 1452-2019», pues en las mismas es claro que no importa el derecho consolidado o el ser beneficiario de transición, no obstante, consideró deben tenerse en cuenta los salvamentos de voto de dos magistrados, en los cuales se precisa que en estos eventos debe analizarse las condiciones de cada caso y dar paso a estudiar los principios de libertad de elección y la autonomía de la voluntad del afiliado, consideraciones que cobran importancia. Es así como advirtió que la identidad de patrones fácticos entre la decisión que constituye un precedente y los hechos, es lo que determina la aplicación de un precedente y su subregla, luego en el caso particular de la inversión de la carga de la prueba, a juicio del ad quem, ello no constituye una regla probatoria de carácter general y de obligatoria aplicación, puesto que cada asunto en particular determina su procedencia. En este caso, el elemento que diferencia es el hecho de ser beneficiario del régimen de transición. Es así como aquellos que no son beneficiarios de transición deben probar que existió un vicio del consentimiento cuando se trata de obtener la nulidad o ineficacia del traslado.

Ahora bien, como quiera que la demandante señaló que nunca le fue informado la real situación de su pensión lo Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 7 atinente a la cuenta de ahorro pensional, la redención de su bono, las diferencias en relación con su pensión, las desventajas de la pensión o que ello dependía del capital ahorrado, dichos supuestos no constituyen un error de hecho, o vicio del consentimiento y no cumplen los supuestos del artículo 1510 del CC.

A ello se suma que los regímenes son distintos y enumera el Tribunal cuáles son dichas diferencias: En el RAIS se necesita un capital. El cual se encuentra en su cuenta individual proporcional a su ahorro. Mientras, en el régimen de prima media es un sistema común. La Garantía de pensión mínima es un beneficio excluyente en el RAIS que no lo tiene el régimen de prima media, luego las diferencias existentes no determinan que el RAIS no pueda entenderse como una opción que no es válida o que no es lícita.

Y no puede hablarse de nulidad o ineficacia, más cuando no tenía una expectativa pensional cercana. La falta de información solo es trascendente cuando existe un derecho consolidado. Luego la carga de la prueba solo se invierte cuando se tiene el beneficio de la transición, lo anterior, conforme los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 8 En el caso concreto concluyó el fallo de segunda instancia que la demandante nació el 11 de mayo de 1967 y, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo tenía 26 años y apenas 35 semanas cotizadas, luego no es beneficiaria del régimen de transición. Es así como no estaba cerca a consolidar su derecho pensional, luego no existía riesgo que se le tuviera que informar a la demandante de los beneficios que perdía al trasladarse.

No existe ningún tipo de lesión injustificada al no tener una expectativa cierta y es así como no se invierte la carga de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que a la demandante no se le causó ninguna lesión a su derecho de obtener la pensión de vejez. Además, del documento de afiliación infirió que la demandante dio su consentimiento y se dejó constancia que se afilió de manera libre y voluntaria.

Es así como concluyó el Tribunal que se cumplió con el deber de información. La Señora Campo manifestó expresamente que leyó y conoció el régimen al momento de trasladarse, sin que se retractara, aunado a que es profesional del derecho y funcionaria de la Superintendencia Financiera, para lo cual señaló al fondo privado que realizaría aportes voluntarios.

Vistas así las cosas, no existe prueba del vicio del consentimiento, no era beneficiaria del régimen de transición y no existe objeto ilícito, pues el sistema jurídico permitió otros agentes económicos en el mercado pensional. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica oportunamente, los que se analizarán conjuntamente por razones metodológicas y por perseguir un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32 y 72 f del Decreto 663 de 1993, artículo 10 del Decreto 720 de 1994, artículos 13b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 64, 64, 90, 91d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 1603, 1604, 1502, 1508, 1510 del Código Civil Colombiano, 13, 534, y 234 de la Constitución y 167 del Código General del Proceso.

Señaló la censura que no se discuten las condiciones fácticas de la decisión del Tribunal, lo que se discute es que Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 10 la segunda instancia condicionó la ineficacia o nulidad del despido al hecho de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición y la carga de la prueba en estos casos. Se cuestionó que el Tribunal a pesar de que no existió un consentimiento informado, le impartió validez al traslado, desconociendo las disposiciones denunciadas.

A juicio de la recurrente el Tribunal debió indagar si se cumplió con el deber de información, carga probatoria de las demandadas, pues así se desprende de las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema. Alegó la censura que el Tribunal se equivocó al interpretar las normas de Ley 100 de 1993 y no comprendió que al cambiar de régimen pensional la decisión debió ser informada, independientemente de contar o no con una expectativa legítima, que la inversión de la carga de la prueba se traslada al Fondo y las consecuencias no constituyen un error de derecho.

Aseguró la decisión del Tribunal contraviene lo dicho en materia de inversión de carga de la prueba, en virtud de que existe una posición que no ofrece ventajas, la documentación del traslado la tienen los fondos, pues es la entidad la que debe brindar información. Es así como se debió cumplir con el deber de información consignado en el Estatuto financiero, describiendo acceso, características, ventajas y desventajas del servicio, además de las consecuencias jurídicas de la decisión. Así mismo se advirtió que, con el contenido de Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 11 cláusulas genéricas aceptación, no puede entenderse que exista una real manifestación de voluntad.

En relación con la aplicación del precedente de la Corte Suprema de Justicia manifestó que el Tribunal no mostró respeto a la jurisprudencia, pues estaba obligado a seguir el precedente, reflexiones contrarias a las reglas sentadas. Es así como existe una indebida interpretación de la ineficacia en tanto desconoce lo dispuesto por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta la sentencia recurrida en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, y 272 de la Ley 100 de 1993, 1603, 1604, 1502, 1508, 1510 del Código Civil Colombiano, artículos 33 y 72f del Decreto 66 3 de 1994, artículos 4. 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la C.P., por violación de medio los artículos 164 y 167 del CGP, 60, 61 y 145 del CPT Y SS.

Como errores de hecho adujo que dar por demostrado sin ser cierto que el traslado de la señora Carmen Nohelia Campo Lamilla al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. No dar por demostrado estándolo que el traslado del régimen pensional con Colmena hoy Protección S.A. generó Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 12 la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado.

Dar por demostrado sin estarlo que Colmena hoy Protección S.A. suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado.

Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial. Como pruebas equivocadamente apreciadas se tienen: Formulario de afiliación. Interrogatorio de parte de la demandante. Pruebas dejadas de apreciar: Interrogatorio de parte de Protección S.A. Consideró la censura que de los medios probatorios relacionados es claro que se encuentra probada la fecha de su afiliación para el 29 de agosto de 1997, que nació el 11 de mayo de 1967, que de no haber sido trasladada al régimen pensional causaría su derecho pensional al régimen de prima media de manera más beneficiosa.

Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 13 Insistió en que no le fueron informadas sobre las condiciones propias, las desventajas y, en general, la manera como obtendría su derecho pensional, así como los sacrificios que debía asumir con el traslado del régimen. En relación con el formulario de afiliación y la conclusión a la que llegó el Tribunal en cuanto a que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidenció su consentimiento informado, consideró que dicha situación debió ser examinada bajo la órbita de una ausente información al no obrar documental adicional que lograra por lo menos, determinar lo que se había informado.

Por ello no se puede hablar de un consentimiento informado. Es así como no existen pruebas que acrediten la debida información y la sola firma del formulario y las afirmaciones consignadas en él, no hacen la afiliación libre y voluntaria. En relación con su interrogatorio de parte aseguró se desprende con claridad que la asesoría brindada fue general, solo se hablaron de algunas ventajas, que la charla fue corta, que la afiliación se dio porque debía elegir sistema pensional, dado que la entidad donde laboraba estaba en liquidación que confió en que su mesada sería igual a la que obtendría en este régimen, que confió en que la información era cierta, que se enteró por terceras personas del detrimento causado.

A su juicio, el Tribunal interpretó indebidamente la prueba dando por confeso que la afiliación había sido libre y voluntaria. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 14 En relación con el interrogatorio de parte de la demandada advirtió que se desconoció su valor probatorio por cuanto se informó que no le consta que el traslado de la demandante se haya realizado con Colmena y que es una directriz brindar las implicaciones de un traslado de régimen, no obstante, cuando se le preguntó que si existía algún documento escrito que comprobara la información suministrada manifestó que solo existe el formulario de afiliación. Es así como no existe prueba de que se brindó información. VIII.

RÉPLICA DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. La opositora en su escrito y en réplica conjunta manifestó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C-1024-2004 y la interpretación dada al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta totalmente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal, pues de hacerlo se estaría violando lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y, como secuela lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente imposibilidad de que el ataque prospere.

En relación con las confesiones contenidas en el interrogatorio de parte precisó que se recibió una capacitación en la que se le dijo que podría llegar a Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionarse con una mesada más alta que la del RPM (luego le compararon la que recibiría del RAIS con la que recibiría del RPM), y se le dijo que podría pensionarse con una menor edad, pero, sobre todo, la recurrente admitió que nunca tuvo queja alguna frente la administradora de pensiones y que la única molestia suya es la relativa al monto de la mesada que le daría el RAIS.

Adicional, se encuentra el formulario de traslado a Porvenir S.A. en la que la recurrente confesó haber recibido una ilustración idónea y así lo refrendó con la firma estampada. Obra además el formulario de traslado a Porvenir S.A. en el que la recurrente confesó haber recibido una ilustración idónea y así lo refrendó con la firma estampada en ese documento, que también confesó haber leído.

Agregó que los múltiples traslados entre administradoras realizados por la impugnante en 1997 y, finalmente, en 2012 regresó a Porvenir S. A., los traslados todos ellos que se hicieron antes de que la impugnante cumpliera 47 años, de suerte que resulta innegable su voluntad expresa de mantenerse vinculada con el RAIS pues, de no ser así, perfectamente hubiera podido retornar al RPM sin obstáculo alguno en lugar de estar realizando tales traslados horizontales.

Pero por si esto fuera poco, quedó probado en el juicio que la señora Campo sí conocía al detalle los aspectos exclusivos del RAIS y que le eran benéficos, como estar afiliada a un fondo voluntario de pensiones (f.80, c.1), aparte Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 16 de que también hay demostración de que tenía conocimiento de lo relacionado con su eventual derecho a ser merecedora de un bono pensional (f.114, c.1).

Todas estas pruebas acreditan que la recurrente contaba con toda la instrucción requerida para adoptar su decisión con un consentimiento informado (bien permanecer en el RAIS o bien retornar al RPM) y por añadidura dejan presente la existencia de actos de relacionamiento y queda en evidencian el pleno conocimiento que ella tenía sobre todo lo que hacía, con lo que se descarta la posibilidad de declarar la ineficacia del traslado al RAIS.

IX.RÉPLICA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES La réplica planteó de manera conjunta para ambos cargos que la normativa que regula el tema se encuentra en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994 y, de conformidad con lo señalado en la sentencia CC C- 1024-2004, resulta determinante el carácter de beneficiario del régimen de transición. Consideró que de conformidad con las pruebas recaudadas sí se suministró información del traslado.

Y frente a los presuntos vicios del consentimiento, carece de fundamento los argumentos de la recurrente, pues al momento del traslado no existió fuerza o dolo. Señaló que no puede perderse de vista que existe una autorresponsabilidad en el comportamiento. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CONSIDERACIONES El Tribunal tuvo como fundamento de su decisión determinar que de manera excepcional se puede declarar la ineficacia del traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y ello ocurre cuando existe una expectativa legítima de consolidar un mejor derecho pensional, caso específico, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Además, consideró que en los casos como el que ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a invertir la carga de la prueba, ello por cuanto se encuentra acreditado que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición. Además, porque con la suscripción del formulario quedó claro que la demandante de manera voluntaria decidió afiliarse al régimen de ahorro individual.

La censura por su parte centra su ataque en tres aspectos fundamentales: 1) Que existe un deber de información por parte de las AFP al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y a efectos de declarar la ineficacia del mismo por dichas falencias, esto no se encuentra determinado por la existencia de un derecho consolidado o el ser beneficiario del régimen de transición, 2) No existe un consentimiento informado con la suscripción del formulario y existe un deber de brindar información sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen y, 3) en este tema se invierte la carga de la prueba, pues es el fondo quien tiene en su poder la documentación pertinente y referente a la información Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 18 suministrada a la demandante, en relación con el cambio de traslado.

Antes de proceder con el estudio del recurso, conviene precisar que se excluye del debate que la demandante nació el 11 de mayo de 1967, que se afilió a la AFP Colmena, hoy Protección S.A., el 29 de agosto de 1997, y que estuvo afiliada a las AFP Colfondos y Old Mutual y, actualmente, se encuentra afiliada a la AFP Porvenir. Así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto se cumplió con el deber de información y asesoría que exige el cambio de traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual y si existió una indebida valoración de las pruebas denunciadas.

Para ello la Corte desarrollará tres temas: i) El deber de información y asesoría ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado y, iii) la carga de la prueba. i) El deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, entre otras: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 19 De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 20 Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021).

El deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL 5174-2021). En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 21 hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada información a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición. ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, reiterada en sentencia SL 5252-2021 sostuvo: Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 22 Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 23 agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” iii) La carga de la prueba Lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 24 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, al estudiar las pruebas calificadas denunciadas, se observa que en relación con los interrogatorios de parte de la parte demandante y demandada, estos sólo son susceptibles de estudio en el recurso extraordinario si contienen confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.

Situación que no ocurre como puede advertirse de su contenido, el cual a continuación brevemente se expone: Interrogatorio de parte de la demandante Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 25 Manifiesta que es abogada, y que tomó la decisión de trasladarse cuando trabajaba en la Superintendencia de Valores, pues se le presentó un asesor que le habló del sistema de ahorro individual, quien le dijo que tenía la oportunidad de tener una buena pensión y le habló de las irregularidades existentes en el Seguro Social, en ese momento estaba en Coporanonima, entidad estatal en liquidación. Se le dijo que esa buena pensión consistía en que se iba a reconocer el tiempo trabajado y contaría con unos recursos para la época de la vejez que le permitirían cubrir su mínimo vital.

Se le informó que dichas entidades (AFP) estaban vigiladas por el Estado y que había una garantía de tranquilidad, y de la inseguridad del Instituto de Seguros Sociales. En ese momento no se le informó de aportes voluntarios y llevaba muy poco tiempo como profesional universitario. Nunca existió información precisa al respecto. Cuando se le preguntó de si leyó el formulario manifestó que lo suscribió contando con la asesoría del empleado del RAIS que la visitó. Se le preguntó sobre la nota en la que se consigna el derecho de retracto.

Manifestó que no lo hizo pues confió en la información suministrada por el asesor. Se trataba de charlas individuales. Manifestó, además, que al conversar con una compañera y encontrar la diferencia en su pensión entre uno y otro régimen fue cuando entendió que se causó un perjuicio, situación que nunca se le puso de presente. Señaló que una cosa es que te adviertan los beneficios de un sistema, y otra es no brindarte la totalidad de la información en relación con el otro régimen pensional.

Cuando se le Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 26 preguntó en relación con su conocimiento especializado - financiero y bursátil- aclaró que su experiencia es en el área bursátil y nada tiene que ver con el área de seguridad social. Advierte por ejemplo de la fecha de su redención del bono pensional, motivos que le preocuparon en relación con su pensión. Así mismo, señaló que si realizaba aportes voluntarios fue por los beneficios tributarios y para educación. Interrogatorio de parte de la demandada AFP Protección En el interrogatorio se preguntó respecto de la asesoría brindada, explicó el representante legal que el traslado inicial fue con la AFP Colmena y tiene conocimiento por el expediente, lo cual ocurrió en el año 1997.

Desde el anterior contexto probatorio es claro que la demandante siempre sostuvo que nunca le fue brindada la información necesaria que le permitiera conocer los beneficios del traslado, que solo hasta analizar el tema a fondo con una compañera de trabajo se dio cuenta del perjuicio causado y, que a pesar de sus conocimientos como abogada su conocimiento especializado la mantiene ajena de comprender los distintos sistemas pensionales.

De otra parte, el interrogatorio de la demandada no permite obtener mayor información pues desconoce las condiciones del traslado inicial. Desde el anterior escenario jurídico y fáctico es claro Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 27 que el criterio vigente de la Sala es que la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062- 2021, CSJ SL4064-2021, reiterada en SL 5595-2021 entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por el hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación o porque se trasladó entre diferentes fondos privados, ni mucho menos por exigir que para efectos de invertir la carga de la prueba que la afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado.

De las circunstancias fácticas y probatorias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como dijo la Corte que «no prueba Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 28 por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador» (CSJ SL 5595- 2021).

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales. Los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver el recurso de apelación que interpuso la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, como quiera que este tiene sustento en la falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, la carga de la prueba, y lo relativo a los múltiples traslados, se considera entonces que dichos temas fueron ampliamente Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 29 desarrollados al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite la Sala a lo ya expresado.

En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

De igual manera, se ordenará a la Administradora de Pensiones Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 30 que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley »(CSJ SL 5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 31 RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, SL 5595-2021).

Y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer Colpensiones por los conceptos adeudados a favor del demandante generados en virtud de los múltiples traslados. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).

Costas en primera y segunda instancia a cargo de AFP Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de octubre de 2019, en el proceso que promueve CARMEN NOHELIA CAMPO LAMILLA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, resuelve: Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 32 PRIMERO: MODIFICAR EL INCISO SEGUNDO de la decisión proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de enero de 2019, en su lugar, CONDENAR A LA ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PORVENIR a trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trasladar a Colpensiones la totalidad del porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 33 TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°90257 SCLAJPT-10 V.00 34 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90257 Acta 10 Referencia: demanda promovida por CARMEN NOHELIA OCAMPO LAMILLA contra la PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la AFP Porvenir S.A., «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a explicar: Rad. 90257 Aclaración de Voto 2 Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por éstos; de igual forma, procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades Rad. 90257 Aclaración de Voto 3 descentralizadas en las que la Nación es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que la Nación debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en Rad. 90257 Aclaración de Voto 4 tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme a ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no entorno a dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. y AFP Protección S.A, trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento de que es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, y la AFP tiene que asumir los deterioros del bien administrado; además de que desde el nacimiento del acto Rad. 90257 Aclaración de Voto 5 ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Porvenir S.A., trasladar únicamente a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la afiliación, «tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y las comisiones cobradas».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio. Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e Rad. 90257 Aclaración de Voto 6 igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido de que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,