PAGE Radicación n.° 59332 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11256-2016 Radicación n.° 59332 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ HELENA LONDOÑO MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, Luz Helena Londoño Muñoz demandó al Instituto De Seguros Sociales con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 10 de abril de 2008, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de varias empresas en la ciudad de Medellín y cotizó la densidad de semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez deprecada; que nació el 10 de abril de 1953, y que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha normativa; que solicitó a la entidad demandada la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resoluciones Nos. 27098 de 2008 y 16095 de 2009, bajo el argumento de que sólo tenía 1.001,57 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, lo cual resultaba insuficiente para acceder a la prestación solicitada.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir e improcedencia de pago del retroactivo pensional. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de febrero de 2011, y con ella se condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de vejez solicitada a partir del 11 de abril de 2008, así como las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la entidad demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior y absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas en su contra, condenando en costas a la demandante. El Tribunal consideró que « Para conceder la pensión de vejez a la demandante, la señora juez de primera instancia tuvo como acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por (sic) Decreto 758 del mismo año, realizando una sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con las cotizaciones efectuadas para dicha entidad (fls. 44 a 45), posición jurídica que no comparte la Sala conforme se pasa a exponer».

Dio por establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que preservó a sus destinatarios los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto para acceder a la pensión de vejez contemplados en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Señaló que antes de la Ley 100 de 1993, además de los empleadores que tenían a su cargo las pensiones de jubilación y las prestaciones convencionales, existían normas para quienes estaban afiliados al ISS y otras para los servidores públicos.

En cuanto a los afiliados al ISS, precisó que « regía anteriormente a la Ley 100 de 1993 el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que exigía en su artículo 12 como requisitos para adquirir la pensión de vejez la edad de 60 años para hombres, 55 años para las mujeres, el tiempo de 500 semanas cotizadas (al Seguro Social) en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época y el monto (%), varía de acuerdo al número de semanas iniciando en 45% hasta el 90%, sobre el IBL”.

Respecto de los servidores públicos, puntualizó que regía la Ley 33 de 1985, que estableció como requisitos para obtener la pensión de vejez, la edad de 55 años para hombres y mujeres, 20 años de servicio con el Estado y un monto del 75% sobre el IBL. Asimismo, adujo que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, contemplaba la pensión de jubilación por aportes « en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la cual exigía una edad de 55 años (sic) las mujeres y 60 años (sic) los hombres; un tiempo (sic) veinte (20) años de aportes realizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, de cualquier orden territorial y en el Instituto de los Seguros Sociales, y un monto (%) de 75% (art. 8° decreto 2709 de 1994)”».

Señaló a continuación que no era «admisible la posibilidad jurídica de sumar tiempos públicos y privados en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por (sic) Decreto 758 del mismo año, pues dicha norma no admite la acumulación de aportes o tiempo laborado en el sector público sin cotización, con las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, pues tal régimen que tuvo como destinatarios exclusivos a los afiliados a dicha entidad, previó la exigencia de semanas cotizadas exigidas en el artículo 12 del citado decretado (sic), tiempo que sólo se concebía cotizado al mismo Instituto de Seguros Sociales al cual se encontraba afiliado el actor antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Expresó que en tratándose de la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la misma normativa, se tendría en cuenta «la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al I.S.S., a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, pero no incluyó dentro de aquel supuesto de acumulación de tiempos y semanas de cotización de los diferentes regímenes que existían antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las pensiones amparadas por el régimen de transición».

En respaldo de su argumentación, copió los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de casación del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611; del 23 de agosto de 2006, radicación 27651, y del 19 de noviembre de 2007, radicación 30187. También manifestó que « el régimen anterior con base en el cual puede permitirse sumar tiempos públicos y privados a efectos de reconocer una pensión de vejez en aplicación del Régimen de Transición es el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la cual exigía que dichos tiempos estuvieran aportados a alguna caja o fondo de cualquier naturaleza, situación en la que no se encuentra la actora, teniendo presente que el tiempo laborado en el sector público a la Universidad de Antioquia, según Resolución 027098 fue sin cotizaciones al I.S.S., y no se tiene prueba adicional para establecer aportes, por lo que el número de cotizaciones aportadas al Instituto de Seguros Sociales de 128 semanas (fls. 28 a 30), resulta insuficiente para adquirir el derecho por esta norma también».

Agregó que el número de semanas cotizadas por la actora también resultaba insuficiente para adquirir la pensión con base en lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 pues en 2008 “fecha en que la demandante cumple los 55 años de edad, el mínimo de tiempo era de 1.150 semanas, el cual ha estado incrementándose desde el 2005 en 50 semanas y en 25 por cada uno de los siguientes años, hasta alcanzar 1.300 semanas en el año 2014, acumulando la demandante un total de 1.001,57 semanas sumadas las laboradas sin cotización y cotizadas (fls. 6 a 7 vto), por lo que tampoco por esta legislación le es procedente acceder a la prestación económica por vejez deprecada”.

Concluyó, entonces, que por no encontrarse “probado que la actora cumplió el mínimo de semanas legalmente establecido para acceder a la pensión de vejez, ni siquiera en virtud del régimen de transición del cual es beneficiaria, la sentencia de primera instancia será REVOCADA, y en su lugar se ABSOLVERÁ al Instituto de Seguros Sociales de la obligación impuesta sin estar a derecho, del reconocimiento de la pensión de vejez”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, “se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado”, y disponga lo que corresponda en materia de costas.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y se resolverán conjuntamente por estar orientados por la vía directa, denunciar el mismo elenco normativo, y perseguir idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “ los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993” y por aplicación indebida “el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y 7 de la ley 71 de 1988.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Señala que el Tribunal negó la pensión de vejez solicitada, pues consideró que no era procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado “y aunque hace una sumatoria de semanas, siempre está bajo la óptica de la Ley 797 de 2003 y no del artículo 36 de la ley 100 de 1993”, el cual pasa a transcribir.

Manifiesta que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en establecer la vigencia del régimen de transición y la posibilidad de tener en cuenta « la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

En ese sentido, afirma que el parágrafo antedicho, cuando habla del reconocimiento « de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo», se refiere al régimen de transición o « transito legislativo en el régimen privado» que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, « esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la transición».

Pasa a copiar los artículos 7, « ámbito de aplicación»; 10, « objeto del sistema general de pensiones»; y 13, « características del sistema general de pensiones» de la Ley 100 de 1993, para aseverar que dichas normas deben aplicarse al caso concreto, y por tanto, « reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita, las que -dicho sea de paso- no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación».

Para la recurrente, « con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones», no se vulnera el principio de inescindibilidad, pues es la propia Ley 100 de 1993, la que permite tal procedimiento a través del articulado referido. Menciona, además, que el artículo 53 de la Constitución Política señala que los jueces del trabajo deben aplicar el principio de favorabilidad “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Concluye alegando que el bono pensional es el mecanismo idóneo a efectos de financiar la prestación económica reclamada. VII. CARGO SEGUNDO En la proposición jurídica se denuncia el mismo elenco normativo del cargo anterior, pero bajo la modalidad de infracción directa. El desarrollo lo sustenta sobre los mismos argumentos del anterior, y agrega que « la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años».

Finaliza la demostración del cargo argumentando que « resulta incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal que el actor (sic) está en el régimen de transición, y siendo ello así, la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio».

VIII. RÉPLICA Para los dos cargos, señala que incurren en deficiencias técnicas tales como no desarrollar las modalidades de violación que denuncia, pese a que las individualiza. Que de todos modos, la sentencia está ajustada a derecho, por lo que los cargos no tienen vocación de prosperidad. IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no están en controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal: (1) que la recurrente nació el 10 de abril de 1953;

(2) que desde el 01/01/2001 hasta el 30/04/2004 cotizó al demandado un total de 124,28 semanas; y (3) que laboró desde el 10/04/1972 hasta el 17/05/1989 en el sector público sin cotización al demandado, es decir, que trabajó como servidora pública sin cotización al ISS un total de 877,28 semanas. Frente a los argumentos propuestos por la censura, la Sala observa: Sobre la suma de cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotización al demandado (877,28 semanas), así como respecto del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, es suficiente decir que no le asiste razón en su planteamiento, pues esta temática ha sido abordada por esta Sala de la Corte, como pasa a verse.

En primer lugar, ha considerado que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del sistema general de seguridad social integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el ISS conforme a sus acuerdos, y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, radicación 44901, así se rememoró tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

En segundo lugar, que la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que aparecen efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Y en último término, que la única posibilidad de sumar tiempos de servicio público con tiempos de servicio particular es la prevista por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como puede observarse, entre otras, en la sentencia SL 1586-2015, del 18 de febrero de 2015, radicación 48277, en la que sostuvo: (…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: «Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política».

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en (sic) art. 7° de la Ley 71 de 1988”. En ese orden, es indudable que la demandante no puede acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990 ni tampoco al regulado por la Ley 33 de 1985, ni el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni el que contempla el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues en primer lugar, ya se dijo, no es posible la sumatoria de servicios públicos y privados para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990; en segundo, no tiene los veinte años de servicio en el sector público, y en tercero, no tiene los 20 años de aportes para acceder a la pensión por aportes de que trata el artículo 7 de la ley 71 de 1988, en tanto la sumatoria de semanas de cotización efectuadas por la recurrente al ente de seguridad social demandado (124,28 semanas) con los tiempos de servicio no cotizados al demandado (877,28 semanas) da lugar a un total de 1.001,56 semanas, tal cual lo estableció el Tribunal, esto es, menos de los 20 años de aportes a que se refiere el artículo 7 de la mencionada ley, y por último, tampoco tiene la densidad de cotizaciones exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Por tanto, la consecuencia inexorable que sigue, es la no prosperidad de las acusaciones. Las costas en el recurso extraordinario son a cargo de la demandante. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), a título de agencias en derecho.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ HELENA LONDOÑO MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 20