Radicación n.° 48286 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11253-2017 Radicación n.° 48286 Acta n° 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de Julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por INÉS DEL SOCORRO LONDOÑO, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2010, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. I.

ANTECEDENTES INÉS DEL SOCORRO LONDOÑO demandó el reconocimiento de la pensión de vejez, las mesadas pensionales dejadas de percibir, desde la fecha del cumplimiento de la edad y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Esgrimió que nació el 15 de mayo de 1951 y mediante Acto Administrativo N° 19578 de 2008, el Instituto de Seguros Sociales, le negó el reconocimiento de la prestación de vejez; que efectuó aportes por más de 500 semanas con anterioridad al cumplimiento de su edad, y más de 1000 semanas en cualquier tiempo; que conforme al historial allegado al proceso, la accionante supera las mil semanas de cotización. La entidad demandada, al contestar, aceptó la reclamación efectuada al ISS el 10 de junio de 2008, la respuesta negativa expedida por la entidad mediante resolución No. 19578 de 2008 y la fecha de nacimiento de la actora; negó que la actora hubiese cotizado 1000 semanas y que siempre hubiese estado afiliada al ISS.

Como excepciones planteó las de mérito denominadas falta de causa para pedir, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín por decisión del 26 de enero de 2010, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar pensión de vejez en favor de INÉS DEL SOCORRO LONDOÑO, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el valor equivalente al retroactivo por el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2009 y los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 23 de julio de 2010, revocó la decisión proferida por el juzgador de primer grado. Analizó los supuestos legales previstos para ser beneficiario del régimen de transición, tales como edad o tiempo de servicios al 1 de abril de 1994, y la necesidad de pertenecer a un régimen pensional anterior, haciendo la salvedad de que la demandante, no cumplió con el requerimiento precedente, dado que dicho suceso solo se produjo en el mes de julio de 1995, esto es una vez iniciado el nuevo régimen pensional, y en ese sentido advirtió, que no era posible acudir a las reglas del Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el Juzgado, pues aquella no se cobijaba de una regulación que debiera preservar.

Aseguró que estando demostrado que la demandante tan solo vino a afiliarse después de que entrara en vigor la reseñada Ley 100 de 1993, y sin haber tampoco acreditado antes la prestación de servicios en una entidad pública, descartó la posibilidad de aplicarle las reglas del Acuerdo 049 de 1990, como lo pretendía, pues su prestación estaba regulada exclusivamente por el Estatuto de Seguridad Social y las leyes que lo modificaron, por las cuales requería una densidad de semanas superiores a las que acreditó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto “ confirmó la absolución dispuesta por el A quo” y en sede de instancia, confirme la emitida por el juzgador de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula dos cargos, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: “Por vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976. Articulo 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En desarrollo de la censura, sostiene: “Para lo que interesa a los fines del cargo, se estima que el Tribunal (sic) a la demandante no se le aplica el régimen de transición, por cuanto que como no laboraba no estaba afiliada a ningún régimen el 1 de abril de 1994. Para estar inmerso en el transito legislativo, debe cumplir uno de los dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios, conforme a lo instituido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y cuando la Ley alude a un régimen anterior al cual se encuentran afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente, que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresan al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición Aunque la demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones en diciembre de 1994 y cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica que reclama, como se demostró en los argumentos del tribunal que fueron rebatidos” CARGO SEGUNDO Fue planteado por vía directa, manifestando que: “ el fallo gravado infringe directamente (por falta de aplicación según la reiterada jurisprudencia de la Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” Argumenta que conforme a los planteamientos esbozados por el tribunal, el régimen de transición no es aplicable a la demandante, por cuanto, no estaba afiliada al ISS el 1 de abril de 1994; que para estar cobijado por el transito legislativo, basta cumplir una de las dos condiciones, tener 35 años de edad si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicio, todos ellos antes de 1 de abril de 1994.

En consecuencia, advierte que el tribunal se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien admite que la demandante tenía 35 años de edad al 1 de abril de 1994, le niega el reconocimiento de la prestación, por no estar amparada por el transito legislativo. Reitera además, que “ si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora tiempo de servicios y, como lo admite el ad quem y no lo discute la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas ”.

LA RÉPLICA El apoderado de la entidad demandada, allega escrito de oposición, manifestando que dada “ la sencillez del asunto, estima innecesario replicar por separado los dos cargos, planteados por la vía directa de violación de la ley” y, por tal razón solicita: “ la desestimación de las infundadas acusaciones de ilegalidad formuladas contra la sentencia impugnada en casación. Esgrimiendo lo siguiente: “ la sentencia del tribunal concluyó que estaba probado que Inés Del Socorro Londoño al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, mas también concluyó que había quedado plenamente probado que “ la primera afiliación y cotización se produjo en el mes de julio de 1995, una vez iniciado el nuevo régimen pensional …”(folio 74); y debido a ello desestimó la insubsistente pretensión de ella, pues en virtud de lo establecido en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la demandante requería más de mil semanas para tener derecho a la pensión de vejez.

“Y aun cuando estimo confutados ambos cargos, pienso que no huelga anotar que si la insubsistente tesis jurídica planteada por el apoderado de Inés Del Socorro Londoño en verdad tuviera sustento en la ley, la consecuencia obligada y necesaria sería la de que todas las mujeres que contaran con 35 años de edad cuando entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral y que nunca antes hayan trabajado, al igual que todos los hombres en esa misma situación que en ese día tuvieran 40 años, con solo trabajar un poco menos de 10 años - las 500 semanas de cotización pueden pagarse en menos de ese lapso de tiempo-, tendrían derecho a la pensión de vejez.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Ahora bien, aun cuando en el alcance de la impugnación el censor se equivoca al indicar el sentido del fallo del juzgado, eso en modo alguno compromete la viabilidad de su estudio, pues entiende la Corte, de acuerdo con los cargos propuestos, que lo que aspira es a la confirmación de la condena que infirmó el juez plural, y a partir de la cual desarrolla las acusaciones para obtener su quebrantamiento.

Así mismo, de conformidad con la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que la accionante solo alcanzó 574 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor carecía de vinculación pública o privada o un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a INÉS DEL SOCORRO LONDOÑO, para quien es contraevidente que pese a que esta cumpliese con la edad para el momento en que entró en vigor la pluricitada Ley 100 de 1993, se le negara por el hecho de no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservársele o que de derecho a protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, Rad53278, CSJ SL13663-2016 Rad.52992, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activa y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declaran infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de julio de 2010 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por INÉS DEL SOCORRO LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14