Radicado No. 46809 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL11251-2017 Radicación nº. 46809 Acta No.15 Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL -IFI- contra JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES La entidad accionante demandó en proceso ordinario laboral al señor Jorge Enrique González Fernández, con el fin de que se declarara que con fundamento en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la pensión de jubilación reconocida al demandado, debió ser liquidada teniendo en cuanta los factores que para dicho efecto establece la ley; que por lo tanto su mesada inicial -23 de abril de 2005- debió ser equivalente a $1.380.157, valor sobre el que son aplicables los reajustes de ley, a partir del año 2006 hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al litigio; que así mismo, se declare que el Instituto accionante tiene derecho a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de esas mesadas pensionales.

Como consecuencia de las citadas declaraciones, solicitó que se condene al demandado a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y adicionales que ha recibido desde su reconocimiento, y se le autorice para deducirlos, así como a las costas del proceso. En subsidio solicitó, que se declare que la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio, y no el 100% de lo pagado por ese concepto en el último año de servicios, así como con el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en el último año, y no el 100% de lo pagado por estos conceptos en el mismo período, todo con la respectiva proporcionalidad; que así mismo se excluya la totalidad del aporte ahorro IFI pagado al demandado; que se declare que la primera mesada pensional es de $1.766.822, valor al que se aplicara los reajustes de ley desde el año 2006; que en atención a esa situación tiene derecho a la devolución del mayor valor reconocido.

Fundamentó sus pretensiones en que, el demandado laboró al servicio del IFI desde el 25 de mayo de 1970 hasta el 28 de mayo de 2001, en calidad de trabajador oficial; que la entidad le reconoció pensión de jubilación de orden legal, mediante Resolución 244 del 5 de agosto de 2005, efectiva a partir del 23 de abril del mismo año, en cuantía de $3.507.931; que en la liquidación de la citada prestación se tuvieron en cuenta factores que no se encuentran incluidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, aplicable a este asunto; que liquidada nuevamente la pensión de jubilación, de conformidad con los factores señalados en la ley, el valor inicial corresponde a $1.380.157; que el demandado adeuda las diferencias en el monto de la pensión y las mesadas adicionales, ambas pagadas en exceso.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión, las cotizaciones que sigue haciendo el IFI al ISS en nombre del demandado; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que lo eran parcialmente.

En su defensa, propuso como previas las excepciones de prescripción y cosa juzgada, y de fondo, inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de agosto de 2009, declaró que la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Fomento Industrial IFI al demandado, « debe ser reliquidada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y la Ley 33 de 1985, a partir del 23 de abril de 2005 y una vez reliquidada la mesada deberán aplicársele los reajustes de ley a partir del año 2006 y en adelante ».

Lo absolvió de devolver los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y adicionales que ha recibido desde la fecha de reconocimiento de su pensión. Declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y lo condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte vencida y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en proveído del 16 de octubre de 2009, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada.

El Tribunal, en primer lugar determinó que la discusión se centraba en establecer, si el IFI reconoció al demandado la pensión de jubilación con discrepancia de lo dispuesto en las Leyes 62 y 33 de 1985, las cuales le fueron aplicables al accionado por ser beneficiario del régimen de transición. En tal sentido advirtió, que en el expediente se encontraba el acto administrativo, mediante el cual la citada entidad le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3.507.931, a partir del 23 de abril de 2005, con la inclusión de los siguientes factores salariales, sueldos, bonificaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, alimentación, aporte ahorro IFI, y quinquenio.

Señaló que las Leyes 62 y 33 de 1985, prevén que son factores para liquidar la pensión de jubilación, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicio prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De otra parte, aseveró que en el plenario aparecía el acta de conciliación suscrita entre la empresa demandante y el demandado, en cuyo numeral 7. se señaló que, « las partes dejan expresa constancia que el trabajador (…) se encuentra amparado por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha prestado más de 20 años de servicio al IFI.

En el momento que compruebe la edad de 55 años el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, indexado hasta la fecha de reconocimiento de la pensión (…)». En ese orden, estableció que el ingreso base de liquidación de la « pensión de vejez » era el mismo fijado por las partes en el acta de conciliación suscrita el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y que por esa razón la entidad al liquidar la pensión había tenido en cuenta factores tales como, quinquenio, aporte ahorro al IFI, alimentación y prima de vacaciones, los cuales efectivamente no están incluidos dentro de las leyes 62 y 33 de 1985.

Argumentó entonces, que la pensión del demandado no se encontraba erróneamente liquidada, como lo pretendía hacer ver el instituto demandante; que lo que entendía la Sala era, que la decisión de liquidar la pensión de vejez con la inclusión de aquellos factores no mencionados dentro de la ley, obedecía al acatamiento del acta de conciliación suscrita entre las partes, la cual hace tránsito a cosa juzgada.

Agregó, que en el citado documento se plasmó de manera clara, que la pensión sería liquidada no conforme a los factores establecidos en las citadas leyes, sino de conformidad con todo lo devengado por el demandado durante el último año de servicios y, que por ello, lo referente al IBL hizo tránsito a cosa juzgada, afirmación que apoyó citando un aparte de la sentencia de noviembre 8 de 1995, de la que no indicó radicado.

Por último, señaló que ni la ley laboral ni la Constitución Política prohibían a los trabajadores conciliar con sus empleadores las diferencias que se susciten con ocasión de la relación laboral, siempre y cuando no se desconozcan los derechos mínimos laborales, que en tal virtud los contendientes en esta litis acudieron ante el juez para celebrar el citado acuerdo conciliatorio, en el cual pactaron « que la pensión del demandado sería liquidada con el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año, no siendo dable por vía judicial modificar el acuerdo conciliatorio de las partes, por lo que se deberá revocar la decisión apelada y en su lugar se declarará probada la excepción de cosa juzgada ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia confirmar en su integridad la providencia del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, replicados por el demandado, los cuales se proceden a estudiar.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; 57 de la Ley 2 de 1984; 357 del Código de Procedimiento Civil; 66 de la Ley 446 de 1998; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.

No dar por demostrado estándolo que el tema relativo a la cosa juzgada no fue objeto de apelación por el apoderado del demandado. 2. No dar por demostrado estándolo, que el punto relativo a la “cosa juzgada” había quedado fuera de debate. Denunció como prueba indebidamente apreciada el recuro de apelación interpuesto por la parte demandada (fls 448 a 450).

En la demostración del cargo adujo, que en el escrito de apelación el apoderado del demandado solicitó se absolviera a su poderdante, pero en la sustentación por ninguna parte aparece que realizara alguna manifestación relativa a la « cosa juzgada», como consecuencia de un supuesto acuerdo de conciliación; que no obstante, el soporte de la sentencia del ad quem para absolver, fue precisamente el punto relativo a la cosa juzgada, pues el fallador no realizó más análisis; que como la cosa juzgada « jamás » se planteó en el recurso de alzada, el juzgador no debió estudiar el tema ni fundar su sentencia en él. Afirmó que el error es trascendente, ya que de haber analizado correctamente el citado recurso, se habría percatado que el punto concerniente a la cosa juzgada no fue objeto de sustentación y, en consecuencia, no lo habría estudiado y hubiese confirmado la providencia del a quo.

VII. LA RÉPLICA Asegura que la proposición jurídica del cargo se encuentra erradamente planteada, al punto que imposibilita su estudio, toda vez que no se incluyeron dentro de las normas violadas los artículos 332 del CPC y 467 del CST, entre otros; que en el fundamento del cargo, el recurrente olvidó que la cosa juzgada se puede declarar aún de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPC y, que además, se propuso la excepción de cosa juzgada en la contestación de la demanda, así como en la alegación ante el Tribunal, la parte demandada invocó la conciliación que se celebró entre las partes como componente de su argumentación en contra de la decisión del a quo.

Como razones de fondo de orden conceptual, adujo que el cargo pretende apoyarse en el artículo 66A del CPT y SS, pero que es evidente la errada lectura de la norma, pues lo que ésta ordena, es que el fallo de segundo grado esté de acuerdo con las materias objeto del recurso de apelación y no con los argumentos que se constituyan sobre cada una de esas materias.

Que en este proceso solo hay una materia que es la pensión de jubilación que se le reconoció al demandante, y cuya cuantía se quiere rebajar por el Instituto demandante, por eso en relación con esa materia bien podía el Tribunal abordarla con los argumentos facilitados por la parte apelante o con sus propios razonamientos. Expuso que el fallo del Tribunal resulta ajustado a la realidad de lo debatido, « porque la argumentación de la parte actora surge de unos planteamientos que se encuentran dirigidos a los empleados públicos y la condición del demandado fue la de un trabajador oficial, con una relación contractual enriquecida por los pactos colectivos celebrada al interior de la demandada ».

VIII. CONSIDERACIONES La corte comienza por señalar que no le asiste razón a la réplica, respecto a los errores técnicos que le endilga al cargo propuesto, pues lo cierto es que aquel rigorismo que exigía que la proposición jurídica fuera completa se ha venido morigerando jurisprudencialmente, y hoy es suficiente que la acusación señale « cualquiera» de los preceptos de derecho sustancial que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, condición que cumple la acusación. En efecto, como el conflicto giró en punto a que la pensión de jubilación reconocida al accionante debió liquidarse de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, bastaba entonces, traer a colación las disposiciones legales relacionadas en la acusación para que quedara bien integrada la proposición jurídica.

Sentado lo anterior, la Sala entrará a analizar si le asiste razón a la censura cuando le endilga errores fácticos al juez de apelaciones, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, y con fundamento en ello, revocar el fallo del a quo, en razón a que el escrito de alzada no hizo ninguna referencia a la « cosa juzgada ». Aunque es verdad, como afirma la censura, que el tema relativo a la cosa juzgada no fue objeto de apelación por el apoderado del demandado, tal circunstancia no es óbice para que el Tribunal se pronunciara sobre la citada excepción, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 306 del CPC hoy 282 del Código General del proceso, disposiciones aplicables por analogía a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPT y SS, es deber del juez cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deben alegarse en la contestación de la demanda.

En consecuencia, el hecho de que el sentenciador de segundo grado reconociera la excepción de cosa juzgada, que no fue propuesta en la alzada, pero sí lo fue en la demanda, no desconoce el principio de consonancia, que es lo que parece quiere dar a entender la censura, por el contrario, está cumpliendo con un precepto legal que le impone ese preciso comportamiento como fallador.

Así, sin duda, éste es un evento que por expresa disposición legal, inclusive el juez superior puede apartarse, en su fallo, de las alegaciones del recurso. En un asunto similar al que hoy nos ocupa, la Sala en sentencia CSJ SL18096-2016, reiterada mediante providencia CSJ SL4716-2017, reflexionó de la siguiente manera: “En un acuerdo conciliatorio, bien presentado ante un juez o ante un funcionario administrativo o delegado por ley para esas funciones, para que él imparta su aprobación en relación con el cuidado que debe tenerse respecto a que no se violentaron derechos ciertos e indiscutibles, pueden tocarse temas del derecho laboral ordinario donde se acuerden puntos específicos de orden legal, convencional o voluntariamente concedidos por el empleador o relacionados con la Seguridad Social.

Pero, de todas formas, que hacen tránsito a cosa juzgada. Son las partes, y solo ellas, las que llegan al acuerdo, el funcionario le imprime su aprobación formal y en adelante el documento que lo contiene, goza de la presunción de validez. La aprobación del funcionario se supedita a verificar que lo consignado fue lo que realmente se acordó y si no se violan derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, de manera que si considera que no se presenta la dicha violación, debe aprobar el pacto y hacer las advertencias sobre los efectos de cosa juzgada que desde ese momento lo amparan.

Cuando se dice que el acta de conciliación hace tránsito a COSA JUZGADA, se está asegurando que no podrá adelantarse contra ella acción judicial posterior con el fin de revivir los asuntos conciliados. De hacerse, el juez deberá declarar probada, aún de oficio, la excepción de cosa juzgada. Esto debido a que el acta de conciliación tiene la misma fuerza obligante de una sentencia. Sin embargo, puede ordenarse judicialmente la nulidad de un acta de conciliación cuando se afecte cualquiera de los elementos de un contrato, es decir, cuando se actúa sin capacidad o voluntad o cuando la referida actuación verse sobre un objeto o causa ilícita, salvo cuando se trate de la revisión del reconocimiento de sumas periódicas o de pensiones de cualquier naturaleza impuestas al tesoro público o a un fondo de naturaleza pública, situaciones en las que el mecanismo apto para la enervación de las transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, es la revisión contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Es decir, si la parte que firmó el acuerdo considera que en el contenido de la conciliación existe un vicio del consentimiento, un objeto o una causa ilícitos –con las salvedades anotadas-, o una violación de derechos ciertos e indiscutibles, podrá acudir ante la jurisdicción mediante un proceso ordinario de competencia del Juez Laboral según las reglas que fija el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Otra cosa diferente es, como ya se anotó, buscar la revisión de una suma periódica o pensión de cualquier naturaleza que está cubriendo el estado a cargo del Tesoro Público o de un Fondo de Naturaleza Pública, obligación que surgió bien de una decisión judicial o de un acuerdo conciliatorio o de transacción entre las partes. En este caso, la vía procesal adecuada es la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Las consideraciones anteriores, desde luego con la respectiva adecuación, cobijan también a las transacciones. Recapitulando lo dicho, como en el asunto bajo escrutinio, la pensión que le reconoció la demandante al accionado tuvo como báculo una conciliación y la sociedad promotora del proceso no busca la nulidad del acuerdo por la existencia de un vicio del consentimiento, objeto o causa ilícitos, o una violación de derechos ciertos e indiscutibles, como tampoco se evidencia alguno de los mismos, salta a la vista que la Sala sentenciadora no incurrió en los yerros de derecho y fácticos que le achaca el casacionista, por lo que los cargos se exhiben infundados”.

Así las cosas, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 66 de la Ley 446 de 1998; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señaló los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión a la que hace referencia el acta de conciliación obrante a folios 113, 114, y 115, es una pensión legal. 2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la decisión de liquidar la pensión de vejez con la inclusión de aquellos factores no mencionados dentro de la ley, obedece al acatamiento del acta de conciliación. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que “en el acta de conciliación se plasmó de manera clara que la pensión sería liquidada no conforme a los factores establecidos en las leyes 62 y 63 de 1985, sino de conformidad con todo lo devengado por el demandado durante el último año de servicios”. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las partes en el acta de conciliación obrante a folios 113, 114, y 115, nunca acordaron liquidar la pensión con factores salariales diferentes a los legales.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas el acta de conciliación (fls. 113 a 115 cuaderno principal); y como no apreciadas el pacto colectivo de trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 (fls. 125 a 130 ibidem). Adujo que la solución que dio el Tribunal al problema jurídico fue equivocada, ya que aunque reconoció que se habían incluido en la base de liquidación unos factores no consagrados en las leyes 62 y 33 de 1985, consideró que las partes habían conciliado tal aspecto, lo cual es completamente falso.

Luego de transcribir las consideraciones esgrimidas por el Tribunal, señaló que el juez de alzada incurrió en graves equivocaciones, porque la citada conciliación desde su encabezado es muy clara en fijar el objeto a conciliar, el cual no es otro distinto que la terminación por mutuo consentimiento del contrato de trabajo que los vinculó, y que dicho acuerdo no tiene ninguna relación con la pensión, sino « simplemente se pactaría lo concerniente al plan de retiro voluntario consagrado en el artículo 19 del pacto colectivo de trabajo, suscrito el 7 de mayo de 2001 »; que por ello se indica la suma compensatoria que recibiría el trabajador por su retiro, e insiste en que, todo el contexto de la conciliación se deja claro que el único propósito de las partes era acordar la terminación del contrato, mas no hacer ningún acuerdo extralegal frente a la pensión del ahora demandado.

Aseguró que en el numeral 7. del citado acuerdo conciliatorio, se hace una referencia a la pensión, pero no es nada diferente a reproducir los requisitos de causación de conformidad con la ley 33 de 1985, sin que se acuerde nada « por fuera de la ley »; ya que por ninguna parte de la cláusula séptima aparece que las partes hayan conciliado que la prestación del demandado se concedería con factores distintos a los legales, y como las partes se remitieron en todo a la ley, la base salarial se debió fijar conforme a lo indicado por esta.

Que resulta totalmente desacertada la conclusión del sentenciador de alzada, respecto a que « en el acta de conciliación se plasmó de manera clara, que la pensión sería liquidada no conforme a los factores establecidos en las leyes 62 y 33 de 1985, sino de conformidad con todo lo devengado por el demandado durante el último año de servicios ».

Las partes no manifestaron que no se aplicarían los factores de las citadas leyes, « ello es una invención del fallador que ni haciendo una exégesis desbordada de lo acordado podría llegarse a tan errada conclusión ». Que de haberse apreciado el mencionado pacto colectivo, el Juzgador habría tenido más elementos para concluir, como era correcto, que en la conciliación las partes no acordaron ninguna prestación pensional que excediera la ley.

X. LA RÉPLICA Igual que en el primer cargo el censor dijo que se habían dejado por fuera de la acusación normas que fueron vertebrales en la sentencia del Tribunal y que por tanto ésta se conserva incólume. Afirmó que los aspectos que se incluyen como errores de hecho no pueden ser estudiados porque, o tienen contenido jurídico, como es el caso de los numerales 1 y 2, o involucran un sofisma como sucede con los dos restantes.

Adujo que en la conciliación no se dijo que se liquidara la pensión con factores salariales diferentes a los legales, pero sí se indicó que « se liquidaría la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio », y que ese promedio quedó definido en la resolución con la cual el IFI reconoció la pensión al demandado; que en otras palabras, fue esa entidad y no el juez de apelaciones el que expresamente dijo que la pensión se liquidaría con factores diferentes a lo legales.

Aseveró que el proceso en su integridad está construido sobre un argumento errado, como es el de considerar que la Ley 62 de 1985, consagró en su artículo 1. los factores máximos de configuración de la base salarial de liquidación de la pensión, que es lo que sostiene la parte demandante, cuando a lo que se refiere la disposición es « a la base de la liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial », lo que realmente reglamenta es la base mínima de la liquidación de los aportes, y por eso en el enunciado de la norma se establece la obligación de los empleados oficiales de pagar esos aportes.

Agregó que el sistema jurídico de los trabajadores oficiales, permite que un contrato de trabajo sea modificado por la vía de la contratación colectiva, como sucedió en este asunto donde los elementos del salario fueron mejorados por la vía de los pactos colectivos y de las decisiones de la junta directiva de la entidad, lo cual es admisible y prohijado por el artículo 467 del CST.

XI. CONSIDERACIONES Con independencia de los errores de técnica que pueda presentar o no el cargo, la Corte avocará su estudio, pues de su lectura se advierte que lo que el recurrente reprocha del Tribunal es, que hubiera considerado que los factores incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, no mencionados en las Leyes 62 y 33 de 1985, se encontraban plasmados en el acta de conciliación que suscribió con el demandado el 29 de mayo de 2001.

En lo relacionado con los equívocos que se le atribuyen a la sentencia confutada, al analizar la pruebas documentales que se denuncian por su no valoración o erróneamente apreciadas, encuentra la Sala que aquellos no se concretaron y que, por el contrario, las mismas le dan soporte a la decisión de Tribunal de declarar probada la excepción de cosa juzgada.

En efecto, en el acta de conciliación suscrita entre Jorge Enrique González Fernández y el representante legal del Instituto de Fomento Industrial IFI, el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá (fls 113 a 115 cuaderno principal), si bien es cierto como lo afirma la censura, que el objeto de dicho acuerdo fue la terminación por mutuo consentimiento del contrato de trabajo que los vinculó, dentro de las condiciones del plan de retiro que se convino el 7 de mayo de 2001, entre el Instituto y sus trabajadores no sindicalizados, el cual se encuentra consignado en el pacto colectivo, es una verdad incuestionable, que en el numeral 7, se estipuló lo siguiente: Las partes dejan expresa constancia que el (la) trabajador (a) JORGE EENRIQUE CONZÁLEZ FERNANDEZ, se encuentra amparado por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha prestado más de 20 años de servicios al IFI.

En el momento que compruebe la edad de 55 años, el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. …» Así las cosas, no se equivocó el juez de alzada al considerar que el ingreso base de liquidación de la « pensión de vejez », reconocida al accionante, mediante resolución Nº 244 de 2005, era el mismo fijado por las partes en el acta de conciliación suscrita el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y que era por su acatamiento, que la entidad al liquidar la pensión había tenido en cuenta factores tales como, quinquenio, aporte ahorro al IFI, alimentación y prima de vacaciones, los cuales efectivamente no están incluidos dentro de las leyes 62 y 33 de 1985.

Se tiene entonces, que la concesión de la pensión, en los citados términos deriva, atendiendo la finalidad de la conciliación – solución de un conflicto -, de la autonomía de la voluntad de las partes a efectos de llegar a un acuerdo, que en este caso no es otro que la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, donde es posible que se realicen concesiones mutuas, o que una de las partes se pliegue a la voluntad de la otra.

El acta de conciliación no deja duda respecto a que, dada la manifestación del empleado de renunciar voluntariamente al empleo que ocupaba, el IFI, después de aceptar la intención del trabajador, en desarrollo de lo dispuesto en el plan de retiro voluntario programado, en concordancia con el artículo 19 del pacto colectivo de trabajo del 7 de mayo de 2011, no solo reconoció una suma equivalente a la indemnización que le habría correspondido por despido injustificado, más un valor adicional, sino que también se comprometió a otorgar una pensión de jubilación «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio».

Ahora, frente al carácter legal o extralegal de esa prestación, hay que decir, que esta Sala en un principio sostuvo, que las pensiones que se reconocieran con el tiempo de servicios y la edad requerida por la ley, ostentaban una naturaleza legal, con independencia del mejoramiento extralegal de la tasa de reemplazo, pero al someter el tema a un nuevo examen concluyó por mayoría que si las partes negociadoras de un pliego de peticiones acordaban consagrar ese derecho con los mismos presupuestos señalados en la ley, tal pretensión se mantiene extralegal convencional, ya que su motivación no es otra sino la de preservar su aplicación, aún en el evento que desaparezca o se modifique el precepto legal.

Sobre el tema se puede consultar la sentencia CSJ SL 8 feb. 2011, rad.36318, reiterada SL 17 may. 2011, rad. 39290, en la que se puntualizó: “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.” El anterior criterio fue reiterado en sentencias recientes SL14746-2015, 20 oct. 2015, rad. 45514, y SL1688-2017, 1 feb. 2017, rad.45243.

El pacto colectivo de trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001, entre el Instituto de Fomento Industrial –IFI– y los trabajadores no sindicalizados a su servicio (fls. 125 a 130 del cuaderno principal), en el numeral 8 del artículo 19, estableció que « en lo referente a los derechos pensionales, el IFI reconocerá y pagará que se retire acogiéndose al plan de retiro voluntario programado y concertado, y que a la fecha de conciliación tenga 20 años o más de servicios a la entidad y que sea sujeto al régimen de transición de la ley 100 de 1993, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicios […] ».

Si bien esta prueba no fue apreciada por el ad quem, como afirma la censura, tal omisión nada aporta a sus intereses, en la medida en que la referida regla es la misma que se repite en el numeral 7. del acta de conciliación celebrada el 29 de mayo de 2001, situación que corrobora, de una parte, el carácter extralegal de la prestación pensional, pues las partes, en uso del mecanismo de autocomposición, decidieron incluir factores no mencionados en la ley como base de liquidación de esa prestación y, de otra, que no hay equívoco en la decisión del juez colegiado, toda vez que ésta se apega a lo consagrado en el numeral 7. del acta de conciliación que, como se vio, es lo mismo que se estipuló en el numeral 8 del artículo 19 del citado acuerdo colectivo.

La Corte recientemente tuvo la oportunidad de pronunciarse en asunto donde, igual que aquí, el IFI convocó a juicio a otro de sus extrabajadores, con las mismas pretensiones que hoy persigue frente al demandado; fue así como de la confrontación probatoria, concluyó en sentencia SL18096-2016, que: Pues bien, el Tribunal no pudo incurrir en alguno de los desaciertos probatorios endosados, toda vez que no hizo nada diferente a atenerse al tenor literal de la manifestación de voluntad que hizo la sociedad demandante en el pacto colectivo, la conciliación y la Resolución 3415 de 2002, todos concordantes en cuanto a reconocerle la pensión extralegal al demandado a partir del cumplimiento de los 55 años de edad «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio».

En ese orden, se itera, no puede predicarse la comisión de un error probatorio manifiesto, propio de la vía indirecta. Ahora, tampoco tienen vocación de prosperidad las pretensiones subsidiarias, en la medida en que ordenar la liquidación de la pensión de jubilación del demandado teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio, y no el 100% de lo pagado por ese concepto en el último año de servicios, así como en el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en el último año, y no con el 100% de lo pagado por estos conceptos en el mismo período, sería modificar la voluntad de las partes plasmada en el acta de conciliación, pues allí, como ya se indicó, se dejó constancia que el citado derecho pensional sería el «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. …».

Al no lograrse demostrar los errores de hecho endilgados al sentenciador de alzada, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 16 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI contra JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jorge Enrique González Fernández Demandado: Instituto de Fomento Industrial IFI Radicación: 46809 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, toda vez que el Tribunal estaba facultado para decretar de oficio la cosa juzgada y adicionalmente en la conciliación se acordó liquidar la pensión de jubilación con el «75% del salario promedio devengado en el último año de servicio», lo cual, desde luego, implicaba la inclusión de factores salariales diferentes a los consignados en la ley, disiento del siguiente argumento: Ahora, tampoco tienen vocación de prosperidad las pretensiones subsidiarias, en la medida en que ordenar la liquidación de la pensión de jubilación del demandado teniendo en cuenta la sesentava parte del quinquenio, y no el 100% de lo pagado por ese concepto en el último año de servicios, así como el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en el último año, y no con el 100% de lo pagado por estos conceptos en el mismo período, sería modificar la voluntad de las partes plasmada en el acta de conciliación, pues allí, como ya se indicó, se dejó constancia que el citado derecho pensional sería el «equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha de reconocimiento de la pensión…».

En primer término, considero que esta reflexión es absolutamente improcedente, dado que el recurrente en su demanda de casación no estaba cuestionando la indebida liquidación de la pensión por haberse tenido en cuenta conceptos pagados, recibidos o percibidos en el último año, y no devengados o causados. Pero además, me parece que ese razonamiento no es correcto.

Por ello, en recientes decisiones de la Sala, le manifesté a mis compañeros que si bien en dos oportunidades había suscrito decisiones en ese sentido (SL18096-2016 y SL4716-2017), luego de reflexionar nuevamente sobre este asunto, advertí la necesidad de cambiar el criterio bajo los argumentos que no acogió la mayoría, y que me obligan a salvar mi voto.

En efecto, en la mayoría de estos procesos incoados por el IFI, la Corporación ha asumido que el valor de la conciliación fue objeto de conciliación, lo cual no es cierto. Este aserto que he repetido en otros salvamentos de voto, lo demuestro en este caso con el siguiente pasaje de la conciliación suscrita entre el demandante y el IFI: Las partes dejan expresa constancia que el (la) trabajador (a) JORGE ENRIQUE GONZALEZ (sic) FERNANDEZ (sic), se encuentra amparado por los derechos consignados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha prestado más de 20 años de servicios al IFI.

En el momento que compruebe la edad de 55 años, el IFI le reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la pensión. De igual manera una vez reconocida la pensión por parte del IFI el pensionado tendrá derecho a los aumentos legales o convencionales que se decreten con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión. Nótese que en ningún renglón del texto transcrito se acordó que la pensión se iba a liquidar con todo lo pagado en el último año de servicios.

Por el contrario, es evidente que se negoció el pago de una pensión liquidada con lo devengado en el último año de servicio. Y recordemos que una cosa es lo devengado o causado, y otra bien distinta lo percibido, recibido o pagado. En sentencia SL12250-2015, esta Sala explicó bien estas diferencias, así: En este punto, conviene precisar que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido.

Así pues, debo decir que nuevamente en esta ocasión la Sala incurre en un error al sostener que el valor de la pensión derivado de conceptos pagados en el último año es intocable debido a que fue objeto de conciliación. Es más, considero que la liquidación unilateral de la pensión realizada por la entidad mediante la Resolución n.° 244 de 2005 constituye un irrespeto manifiesto a lo convenido por las partes en la conciliación y en el acuerdo colectivo, dado que en estos dos instrumentos siempre se estipuló que la prestación se iba a liquidar con lo devengado.

Por consiguiente, la demanda inicial del IFI orientada a controvertir su propia decisión estaba más que justificada, pero como este tema no fue objeto de casación, no podía ser abordado por la Corte de oficio. En los anteriores términos, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 21