SL1125-2022 — Corte Suprema

SL1125-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 712 de 2001Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- Tesis: «i)El deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, entre otras: "Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de “cualquier forma”, es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral."». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: "Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Y es que el deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL 5174-2021). "En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión." De lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto de las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «ii)Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, reiterada en sentencia SL 5252-2021 sostuvo: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad y los actos consecuenciales, como quiera que el Tribunal desconoció el deber información y los efectos de la suscripción del formato de afiliación Tesis: «Ahora bien, al estudiar las pruebas calificadas denunciadas, se observa a folio 20 del proceso que en efecto en el formato de afiliación se deja constancia de la voluntad de selección del régimen de ahorro individual efectuado en forma libre y espontánea para el año 2001. También consta en la historia laboral de Protección de fecha 1 de abril de 2017 el valor de semanas, el saldo la fecha de redención del bono y sus aportes. [...] Así las cosas, una vez analizado dicho interrogatorio del Representante Legal de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A., se puede concluir, efectivamente, existió confesión en cuanto a que al momento de la afiliación no se cumplió con un verdadero deber de información. Señaló el representante que con la afiliación al Fondo, en el año 2001 no se le entregó ningún tipo comparativo en relación con las diferencias en la pensión entre uno y otro régimen. Se precisa en dicha diligencia que: se suscribió una afiliación (año 2001) y posteriormente, se suscribe en el 2008, aportes voluntarios y en el año 2012 se le ponen de presente a la demandante las dos pensiones que va a recibir en cada uno de los dos regímenes. Manifestó además que no le fue entregado al momento del traslado un plan pensional. Precisó que se le hicieron comparativos en relación con las diferencias que iba a recibir, lo cual señala se desprende de la suscripción de pensión voluntaria de 2008. fechas que se observa son posteriores al momento en que se realizó al traslado, de tal manera que en efecto la demandada fue clara en afirmar que al momento del traslado no se cumplió con el deber de información, lo cual alega se hizo en años posteriores. En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal desconoció el deber información y los efectos de la suscripción del formato de afiliación razón por la cual se tendrá por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia. [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «No obstante, se complementa lo dicho en casación en relación con lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento." Incumplimiento que en el caso concreto es evidente puesto que toda la documentación e información relativa a las ventajas y desventajas del traslado de régimen fueron posteriores a la afiliación de la demandante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado y, para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, en consecuencia la administradora de fondo de pensiones deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, además de regresar indexados a la misma entidad el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima - Tesis: «Vistas así las cosas, la Corte declarará la ineficacia del traslado de MONICA CECILIA CARMONA VELILLA suscrita el 30 de agosto de 2001, por los motivos expuestos. Y, para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Se declara además como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «En relación con los errores de técnica señalados por la réplica considera la Sala que tales falencias resultan superables en la medida en que el estudio conjunto de los cargos permite extraer que la vía utilizada fue la directa bajo la modalidad de interpretación errónea y, la inconformidad de la censura con la determinación adoptada por el Tribunal, en relación con el deber de información por parte de las administradoras, al momento de realizar un traslado de régimen, razón por la cual se analizarán de manera conjunta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «Y al examinarse el interrogatorio de parte de la demandad advierte la Sala existe confesión. Conviene recordar que sólo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario el interrogatorio de parte si este contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1125-2022 Radicación n.°90050 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MÓNICA CECILIA CARMONA VELILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Mónica Cecilia Carmona Velilla llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare nula o Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficaz la afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual, por el incumplimiento de los deberes de información. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que todas las afiliaciones posteriores que hubiere efectuado carecen de validez jurídica y que se encuentra afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Solicitó además, se condene a la AFP protección a registrar en el sistema de información de fondos que su afiliación al régimen de ahorro individual estuvo viciada de nulidad y trasladar la totalidad del capital acumulado a la cuenta de ahorro individual con solidaridad y activar la afiliación en la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Fundamentó sus peticiones básicamente, en que nació el 1º de julio de 1961 y empezó a cotizar a través del Instituto de Seguros Sociales a partir del 12 de agosto de 1987 con el empleador Marcel Lapierre. Manifestó que fue persuadida a que se vinculara al Fondo de Pensiones Protección en agosto de 2001, que la AFP Protección no le informó de la naturaleza del RAIS.

Como tampoco las consecuencias, ventajas y desventajas de afiliarse a dicho régimen. No se le proporcionó información clara y precisa sobre las implicaciones negativas de la afiliación, los escenarios comparativos de pensión los requisitos legales del nuevo régimen y la fecha de redención del bono. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que se le hizo creer que lo que más le convenía era trasladarse al régimen pensional en agosto de 2001.

Que en abril de 2017 contrató por su cuenta asesoría para conocer el monto de su pensión y se dio cuenta que se le hizo tomar una decisión que le perjudicó, pues su pensión se disminuye en un 45% de la que recibiría si estuviera afiliada al régimen de prima media. Por consiguiente, radicó ante la AFP Protección la anulación o ineficacia de su traslado y ante Colpensiones la activación de su afiliación. Al dar respuesta a la demanda la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante que empezó a cotizar al sistema el 12 de agosto de 1987 y negó los restantes hechos.

En su defensa propuso de la imposibilidad del traslado de régimen por la demandante, no adolecer la afiliación de causal de nulidad, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad e inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada. Al dar respuesta a la demanda el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a las pretensiones, negó la totalidad de los hechos con excepción de la afiliación y la recepción de la petición elevada por la demandante.

En su defensa propuso afiliación válida libre y espontanea de la demandante a Protección, error de derecho, Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, validez de la afiliación, buena fe y la innominada y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de septiembre de 2019 (fls. 180-181), decidió absolver a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda y declaró probado los hechos en cuanto la afiliación a Protección de buena fe e inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 3 de marzo de 2020 al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante decidió confirmar la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico si hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado realizado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y, en caso de ser afirmativa la respuesta a dicho problema, si hay lugar al traslado de aportes.

Advirtió el ad quem que no se discute en el proceso que la demandante nació el 1º de julio de 1961, que inició a cotizar desde el 12 de agosto de 1987 al Instituto de Seguros Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 5 Sociales hasta el 31 de julio de 1998, para un total de 227 semanas y el 1º de octubre de 2001 firmó formulario de afiliación al RAIS.

Tuvo como fundamento probatorio el interrogatorio de parte de la demandante, diligencia en la que se afirmó que al momento de afiliarse no le fue dada ningún tipo de información, que se le dijo que Colpensiones se iba acabar y que se podía jubilar en el tiempo que quisiera, que no le dieron ninguna asesoría y que le dijeron que los Fondos eran expertos financieros.

Como fundamento de la decisión tuvo en cuenta la segunda instancia la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, radicados 31989 de 2008, decisión que fue reiterada en las sentencias 31989 de la misma anualidad y 39383 de 2011, 19447 de 2017 SL 413 de 2018, SL 1451 y SL 1452 de 2019 y SL 1688 de 2019, entre otras jurisprudencias. Precisó el Tribunal que el precedente es claro en señalar que la esencia de las administradoras de pensiones es la gestión fiduciaria y deben tenerse en cuenta los principios de buena fe y el deber de información, además de preverse la misma en todas las etapas del proceso.

Luego, la falta de información completa comprensible clara y precisa puede configurar un engaño se puede dar o no la nulidad o ineficacia del traslado. Sin embargo, se ha dejado claro que cada una de las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes de resultar vulneradas pueden resultar afectadas, luego ello implica que se afecté un Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 6 derecho consolidado.

Es así como se debe tener en cuenta que en las sentencias mencionadas se trataba de personas que se encontraban beneficiadas con el régimen de transición. Encontró entonces el Tribunal que para 1994 la demandante contaba con 32 años, y tenía solo 183 semanas cotizadas, es decir, le faltaban 25 años para cumplir con la edad de 57 años. Vistas así las cosas no contaba con una expectativa legitima, no era beneficiaria del régimen de transición. Así mismo, al estudiar la constancia que obra en el formulario de afiliación en el que la demandante expresa su voluntad de afiliarse al régimen y de no existir presiones para hacerlo considera el traslado se había efectuado de manera libre espontánea.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5 Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de1993; 5, 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Consideró que la sentencia del Tribunal incurrió en errores de hecho, pues apreció de manera indebida los siguientes documentos: • El escrito de demanda de folios 2 a 18. • El escrito de contestación de demanda por parte de COLPENSIONES de folios 85 a 100;

Y de PROTECCIÓN de folios 111 a 119. • La historia laboral de folios 21 a 28, 29, 79, 82, 123 a 130, 137 a 140 y 144 a 147; • El formulario de afiliación de folio 20, 121 y 134; • El interrogatorio de parte de la demandante de audiencia del día 3 de septiembre de 2019 en CD, de folio 173. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 8 • Y por la falta de estudio del interrogatorio de parte del representante legal de audiencia del día 3 de septiembre de 2019 en CD, de folio 173.

Como errores se aducen: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2. Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 2001 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerarse corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 9 Señaló la censura que del interrogatorio efectuado al representante legal queda en evidencia que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía. Agregó que no existe evidencia en el proceso que se le hubiese indicado las características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado.

El representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes, al parecer, creyó como suficiente que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado. Indicó que no conoce documento alguno y que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor a la demandante y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y supuso que los asesores trasmitían todo por los datos y la capacitación que les brinda hoy la administradora PROTECCIÓN. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 10 Es así como precisó la recurrente que la falta de apreciación de ese medio de convicción -el interrogatorio de parte de Protección-, provocó los desaciertos que se denuncian y, por consiguiente, fluye de su contenido la evidencia incontrastable que la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir a la demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones, de modo que al omitir la explicación correspondiente, fácil es deducir que no hubo suficiente ilustración para que la migrara al régimen pensional que esa administradora estaba provocando.

Aclaró que la gestión del fondo se circunscribió únicamente en beneficio de sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, la única actividad que adelantó la administradora, fue el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones.

Concluyó que el Tribunal no reparó en verificar qué noticia se le brindó frente a las desventajas del traslado. Las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda por parte de PROTECCIÓN, con las que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda, en especial, la respuesta a los hechos cuarto y al decimotercero, quedaron Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 11 devastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, comoquiera que allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, de modo que a la demandante desde el inicio de la demanda trasmitió la carga de la prueba a la demandada, por ende, como del escrito de contestación de demanda y de las pruebas que allí se anunciaron se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que tenía que darle a conocer y, como, insistió sin respaldo o alguno el representante, que debía presumirse que los asesores eran personas debidamente capacitadas y que podían suministrar la información completa y necesaria a todos los clientes, tal consideración no es suficiente para cumplir con sus deberes, por ende, la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda, deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión de información debida, luego no existe prueba de la ilustración que se le debió trasmitir al demandante en el momento del traslado, quedando comprobado, por tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Consideró además que el formulario no permite arribar a la conclusión de que su afiliación fue libre y consciente, pues no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 12 respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, luego no podía el Tribunal comprender, que no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que su consentimiento hubiese quedado contaminado, con la sola firma del formulario de afiliación, es decir, no se puede extraer el supuesto del consentimiento libre y voluntario.

Citó como precedente la CSJSL 19447-2017. VII. RÉPLICA La opositora de manera conjunta precisó errores de técnica respecto del segundo y tercer cargo, para finalmente presentar una demostración de las razones por las cuales no debe casarse el fallo, las cuales se explicarán de manera detallada en los cargos segundo y tercero. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, aplicación indebida los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1.994;1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del C. S. T; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 13 Señaló la recurrente que el precedente de la Corte Suprema es claro en señalar que el deber de las administradoras de pensiones conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad, requieren que se brinde toda la información al afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, es así como dicha decisión tiene la condición de libre y voluntaria.

IX. RÉPLICA Respecto del segundo cargo advirtió la opositora el siguiente error de técnica: «afirma que una norma es simultáneamente aplicada de forma indebida e interpretada erróneamente, en tanto se tiene según la legislación colombiana que son modalidades diferentes de violación de la ley sustancial». X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36,64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 14 Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Insistió la recurrente que la administradora de pensiones debe cerciorarse puesto que sus deberes así se lo imponen, de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, pues es una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo.

En el caso concreto no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar para no conducirla por un camino equivocado. Se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, concluyó que el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. No se elaboraron los cálculos correspondientes, ni las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, luego no podía el Tribunal llegar a la conclusión de que se cumplió con el deber de informar.

Afirmó que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, y los distintos escenarios pensionales. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 15 Citó además, la interpretación que realiza la Sala de Casación Laboral de la H. Corte respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. XI.

RÉPLICA El opositor advirtió el siguiente error de técnica y es que en el momento de la sustentación de los cargos argumentados por la parte demandante se pretende atacar por violación de la ley sustancial artículos de la ley procesal, los cuales por cuestión de lógica jurídica no pueden ser trasgredidos por la vía directa o indirecta, es por ello que resulta improcedente esgrimir interpretación errónea de los artículos del Código Procesal del Trabajo y Código General del Proceso, esta equivocación en la demanda de casación produce una falta de argumentación sobre el cargo.

La réplica de manera conjunta señaló respecto de la demostración de los cargos que se cometió un error en la sustentación de los mismos puesto que las normas sustanciales y procesales fueron aplicadas como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas. Indicó que según lo probado durante el transcurso del proceso, se vio demostrado que el traslado de régimen Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 16 pensional efectuado por la demandante es válido, en vista que el fondo pensional PROTECCIÓN cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna y, en consecuencia, la demandante pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional.

Lo cual se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación a dicho ente, de igual forma, se dio por demostrado que la entidad en cuestión cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional.

En relación con el artículo el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, encontró que dicha afirmación es carente de asidero jurídico, dado que con lo evidenciado en el fallo de instancia en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado.

Finalmente consideró que el fallo se encuentra acorde con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. XII. CONSIDERACIONES En relación con los errores de técnica señalados por la réplica considera la Sala que tales falencias resultan superables en la medida en que el estudio conjunto de los cargos permite extraer que la vía utilizada fue la directa bajo la modalidad de interpretación errónea y, la inconformidad de la censura con la determinación adoptada por el Tribunal, Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 17 en relación con el deber de información por parte de las administradoras, al momento de realizar un traslado de régimen, razón por la cual se analizarán de manera conjunta.

Ahora bien, el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión 1) el hecho de que la demandante no tenía el beneficio del régimen de transición luego no tenía una expectativa legítima de adquirir una pensión y, 2) y considera que la suscripción del formulario de traslado consigna que se trata de un acto voluntario y libre de presiones. La censura por su parte y, en un ejercicio de interpretación del recurso se dirige a cuestionar por la vía directa la interpretación que le dio el juez de segunda instancia a los deberes de asesoría al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y, al encausar el cargo primero por la vía indirecta señala que se dejaron de apreciar las pruebas denunciadas con las que se advierte claramente que no se cumplió el deber de información a la demandante, respecto de las implicaciones que a futuro tuviera el traslado de régimen pensional.

Así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto se cumplió con el deber de información y asesoría que exige el cambio de traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual y si existió una indebida valoración de las pruebas denunciadas. Para ello la Corte desarrollará dos temas: i) El deber de información y asesoría y, ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado.

Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 18 Se excluye del debate que la demandante nació el 1º de julio de 1961, que cotizó desde el 12 de agosto de 1987 al Instituto de Seguros Sociales y que el 1º de octubre de 2001 firmó formulario de afiliación al RAIS. i) El deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, entre otras: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 19 Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 20 Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021) Y es que el deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo.

Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL 5174- 2021). En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se desprende que las administradoras de Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 21 pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto de las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición. ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, reiterada en sentencia SL 5252-2021 sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 22 es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Ahora bien, al estudiar las pruebas calificadas denunciadas, se observa a folio 20 del proceso que en efecto en el formato de afiliación se deja constancia de la voluntad de selección del régimen de ahorro individual efectuado en forma libre y espontánea para el año 2001.

También consta en la historia laboral de Protección de fecha 1 de abril de 2017 el valor de semanas, el saldo la fecha Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 23 de redención del bono y sus aportes. Y al examinarse el interrogatorio de parte de la demandad advierte la Sala existe confesión. Conviene recordar que sólo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario el interrogatorio de parte si este contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.

Así las cosas, una vez analizado dicho interrogatorio del Representante Legal de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A., se puede concluir, efectivamente, existió confesión en cuanto a que al momento de la afiliación no se cumplió con un verdadero deber de información. Señaló el representante que con la afiliación al Fondo, en el año 2001 no se le entregó ningún tipo comparativo en relación con las diferencias en la pensión entre uno y otro régimen.

Se precisa en dicha diligencia que: se suscribió una afiliación (año 2001) y posteriormente, se suscribe en el 2008, aportes voluntarios y en el año 2012 se le ponen de presente a la demandante las dos pensiones que va a recibir en cada uno de los dos regímenes. Manifestó además que no le fue entregado al momento del traslado un plan pensional.

Precisó que se le hicieron comparativos en relación con las diferencias que iba a recibir, lo cual señala se desprende de la suscripción de pensión voluntaria de 2008. fechas que se Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 24 observa son posteriores al momento en que se realizó al traslado, de tal manera que en efecto la demandada fue clara en afirmar que al momento del traslado no se cumplió con el deber de información, lo cual alega se hizo en años posteriores.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal desconoció el deber información y los efectos de la suscripción del formato de afiliación razón por la cual se tendrá por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en casación. XIII.

SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver el recurso de apelación que interpuso la demandante, como quiera que este tiene sustento en la falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia y la carga de la prueba, se considera entonces que este tema fue ampliamente desarrollado al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite a lo ya expresado.

No obstante, se complementa lo dicho en casación en relación con lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 25 se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 26 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Incumplimiento que en el caso concreto es evidente puesto que toda la documentación e información relativa a las ventajas y desventajas del traslado de régimen fueron posteriores a la afiliación de la demandante.

Vistas así las cosas, la Corte declarará la ineficacia del traslado de MONICA CECILIA CARMONA VELILLA suscrita el 30 de agosto de 2001, por los motivos expuestos. Y, para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 27 Se declara además como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).

Costas en primera y segunda instancia a cargo de AFP Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2020, en el proceso que MONICA CECILIA CARMONA VELILLA promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, resuelve: Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 28 PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de septiembre de 2019, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de MONICA CECILIA CARMONA VELILLA suscrita el 30 de agosto de 2001, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales que el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

TERCERO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 29 continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°90050 SCLAJPT-10 V.00 30 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90050 Acta 10 Referencia: demanda promovida por MÓNICA CECILIA CARMONA VELILLA contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, hubiese adicionado las condenas que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, como paso a explicarlo: Se observa que, en la sentencia de instancia, por el hecho de declarar la ineficacia del acto de traslado que la demandante efectúo el 30 de agosto de 2001, del RPM al RAIS, y determinar como efectos legales, que la afiliada Rad. 90050 Aclaración de Voto 2 siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, se dispuso que, la AFP Protección S.A., deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual pertenecientes a ella, junto con sus rendimientos, pero además se le ordenó que, “deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos” Lo anterior, bajo el argumento de que tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones, al cual se encontraba afiliada la trabajadora.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia absolutoria, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional, convocado a juicio.

Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, precisa que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Rad. 90050 Aclaración de Voto 3 Vale recordar, que esta Sala de la Corte, ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción en tratándose «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C- 968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,