CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59215 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1125-2018 Radicación n.° 59215 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA RIVILLAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

I.

ANTECEDENTES GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA RIVILLAS llamó a juicio al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, con el fin de que se condenara a realizar la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación otorgada, en los términos descritos, es decir, incluyendo lo devengado por todo concepto sin importar la denominación que se le diera, en el periodo que según la ley debe tenerse en cuenta para tal efecto; que una vez efectuada y corregida el valor de la mesada pensional, siempre que resulte superior a la percibida, se procediera a ordenar el pago de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, indexados año a año en igual proporción que han aumentado las mesadas pensionales, determinando claramente la diferencia de lo reconocido y pagado durante los años 2006, 2007, 2008, así como los que se determinaran en la duración del proceso; se condenara al pago de los intereses moratorios causados conforme la Ley 100 de 1993, artículo 141, desde el día de la exigibilidad del dinero y hasta el día del pago efectivo; y se condenara a la actualización moratoria, mes a mes, de las sumas adeudadas.

Subsidiariamente, en el caso de que no prosperara la compatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se liquidaran ambas figuras y se concediera la que mayores beneficios reporte por el principio de favorabilidad laboral (f.° 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue reconocida una pensión de jubilación, con una mesada de $1.648.208, condicionada al retiro del servicio, mediante Resolución n.° 0011026 de 2007; que se le reliquidó la pensión por allegar nuevos tiempos y el retiro del servicio; que el SENA, para determinar el monto pensional, tomó en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de aportes o cotizaciones durante el último año de servicios, aduciendo actuar de conformidad con los fallos del Consejo de Estado (470 del 21 de septiembre de 2000; 249 del 24 de julio de 2003; 4423-01 del 13 de marzo de 1995), y la Ley 33 de 1985; y que adquirió el status de pensionado el 11 de marzo de 2006, lo que significa que me encuentro en el régimen de transición; que la pensión debe ser liquidada con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como con lo normado en cuanto a edad, tiempo y monto establecidos en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad, 20 años de servicio y el monto del 75%).

Expresó, que al liquidar la pensión, la entidad demandada lo hizo con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, para ello, se le tuvo en cuenta, al determinar el IBL, la asignación mensual, recargo nocturno y la bonificación por servicio como factores salariales; que el SENA asumió para sí la cobertura de los derechos pensionales, y fue por ello que se convirtió en su propia Caja de Previsión; por lo anterior, cuando se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, procedió al reconocimiento de la misma, con la posibilidad de subrogarse en el riesgo con la pensión de vejez que llegara a reconocer el ISS.

Informó, que durante toda la vida laboral del demandante, el SENA realizó las retenciones que por cotizaciones debía efectuar el actor, pero la entidad demandada, procedió a remitir esos dineros al ISS, y con ello cubrir la contingencia de la pensión que por vejez se reconoció, con la finalidad de subrogarse en el riesgo pensional cuando esto sucediera y, así, entrar a pagar el mayor valor pensional, si los hubiere; que el demandado, durante toda su vida laboral, jamás cotizó con los dineros descontados, suma alguna a la caja de previsión, para financiar la pensión de jubilación que se reconociera, puesto que todo lo aportado, se trasladó para cubrir la cotización para el riesgo de vejez mencionado.

Indicó, que de lo anterior se deduce que todos los dineros descontados jamás fueron destinados a financiar la pensión de jubilación de la que tenía derecho sino que la entidad demandada utilizó tales dineros como cotización liberatoria, al trasladarlos al Seguro Social; que la ley indica que cuando no han existido aportes que sirvan de sustento para financiar la pensión que se reconoce, los dineros que se tenían en la cuenta para determinar el IBL, no debían de ser otros que los devengados en el periodo establecido en la ley, como representación del salario percibido; y que si por el SENA no se habían destinado los dineros del demandante para financiar la pensión de jubilación que le reconocieron, no sería posible legalmente determinar un IBL con fundamento en unos aportes que no se efectuaron y, por lo mismo, su liquidación pensional se debió generar con fundamento en lo devengado.

Añadió que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 consagró, de manera expresa, la base de cotización de los trabajadores dependientes (sector público y privado), y por esto, aun cuando se partiera del hecho de que el SENA le cotizó por sí mismo para financiar la pensión de jubilación, dicha cotización no podría nunca ser menos que lo devengado; que para determinar entonces el monto pensional, se le debió tener en cuenta todos los factores salariales percibidos (por no existir aportes o cotizaciones) durante el periodo que tuvo en cuenta, tanto la resolución inicial del reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la resolución que reliquidara la misma, esto conforme a la Ley 33 de 1985 o aún con el tiempo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por último relató que el sistema general de pensiones en la entidad demandada, comenzó su vigencia a partir del 1° de abril de 1994, por lo que le faltaban más de 10 años para completar los requisitos desde la entrada en vigencia de este, por lo que se le debió aplicar la parte segunda del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que da cuenta del real derecho del demandante, en cuanto al tiempo a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional; manifiesta que tenía derecho a la reclamación por haberse interpuesto en tiempo oportuno, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998; que toda vez que la liquidación y el monto de la mesada pensional reconocida es inferior a lo que le correspondía, la accionada se constituyó en mora en el pago de las diferencias faltantes, lo que significa que está en mora en el pago, por lo que se deben intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y que el llamado a juicio viene guardando silencio sobre la reclamación de estos conceptos (f.° 2 a 4 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la pensión reconocida fue reliquidada teniendo en cuenta los nuevos tiempos y que para determinar el monto de la misma se tomó en cuenta los salarios cotizados en el último año de servicios; que no es verdad que durante toda la vida laboral del demandante, jamás haya cotizado con los dineros descontados de este; en cuanto a lo que dice la ley, que los dineros que se debieron tener en cuenta el IBL, no han de ser otros que los devengados por el pensionado, indica que cumplió con todos los requerimientos legales y que, además, es falso que no se hubieran hecho aportes para el cubrimiento de los riesgos de IVM para que sean asumidos por el ISS cuando el demandante arribe a los 60 años; que es falso también, que las cotizaciones se liquidan con base en el salario devengado por el afiliado, ya que una cosa es que la cotización tenga como base este, o más explícitamente los factores salariales sobre los cuales hubiera hecho aportes y otra distinta que sea igual a los ingresos (f.° 79 y 80 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito, la de inexistencia de causa para pedir, indebida interpretación, falta de jurisdicción, del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, buena fe exenta de culpa, prescripción de los derechos reclamados, improcedencia de la solicitud de intereses de mora (f.° 80 a 88 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2010 (f.° 149 a 157 ibídem ), absolvió al SENA de todas las pretensiones, al declarar probadas las excepciones de « inexistencia de causa para pedir, indebida interpretación ».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de junio de 2012 (f.° 179 a 192 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que luego de verificar las resoluciones emitidas por el SENA, donde se le reconoció la pensión al demandante, si bien es cierto lo que dice el demandante, también lo es que el accionado actuó conforme a derecho y ajustándose a lo establecido por la ley, y más, si se tiene en cuenta que la pensión de jubilación fue considerada una compensación del ingreso perdido, cuando la persona se retira del servicio activo después de 20 años de labores y llegar a la edad requerida para su disfrute; y que la jubilación era considerada por la jurisprudencia como el salario diferido y como una prestación acordada entre empleador y trabajador, y una retribución del trabajo en sí. Más adelante, continuó diciendo: Para el momento de liquidar la pensión al demandante, la entidad encargada de reconocer la prestación a sus trabajadores, era el SENA y esta misma entidad es la que debía asumir en su totalidad dicha carga prestacional, sin necesidad de haberle descontado al demandante ningún tipo de aporte, para financiar dicha pensión, teniendo entonces que al ser esta la encargada de reconocer la prestación, era su obligación ajustarse a la normatividad vigente al momento de realizar el respectivo reconocimiento, razón por la cual al ser el demandante un empleado público, la normatividad vigente aplicable sería la establecida en la Ley 33 de 1985, además era este el régimen aplicable a los servidores públicos, que han prestado sus servicios en entidades de niveles nacionales y territoriales, es decir el que corresponde al último año prestacional, al que tenga derecho el servidor y que se halle vigente en la fecha en la cual se consolide el derecho a la pensión de jubilación, como acertadamente fue asumido y reconocido por la entidad demandada, según se desprende del documento aportados de folios 9 a 19, teniendo con esto que no se puede pretender, como lo quiere hacer ver el recurrente, que se inaplique una normatividad vigente y mucho menos que se cambie lo allí establecido.

Los aportes realizados por el SENA, no pueden señalarse como inadecuados, ya que tenían la finalidad de financiar la pensión de vejez que se reconociera el ISS en su momento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA RIVILLAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte (f.° 4 a 8 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a la reliquidación de la pensión según los parámetros establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; también, al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 6 y 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia, por infracción directa de los artículos 11, 21 y 36 (inciso 3° de la Ley 100 de 1993), lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 35, parte segunda del inciso tercero del artículo 36, 21, 34 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990 y por aplicación indebida, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985, por darles aplicación al caso de autos en la fijación del tiempo a tener en cuenta para la conformación del ingreso base de liquidación del demandante (f.° 7 y 8 ibídem ).

El Censor desarrolla el cargo de la siguiente manera: El H. Tribunal, enmarca para la confirmación del fallo que subió en apelación en determinar cómo bien liquidada y reliquidada la mesada pensional del demandante en el hecho que como era servidor público, se le debe de aplicar como normatividad lo establecido en la Ley 33 de 1985 y que el periodo a tener en cuenta es el último año prestacional, es decir, lo establecido en el artículo 1° de dicha Ley 33 de 1985.

Lo anterior cuando expresó en el fallo: (folio 190) “…, teniendo entonces que al ser esta la encargada de reconocer la prestación, era su obligación ajustarse a la normatividad vigente al momento de realizar el respectivo reconocimiento, razón por la cual al ser el demandante un empleado público, la normatividad vigente aplicable sería la establecida en la Ley 33 de 1985, además era este el régimen aplicable a los servidores público, que han prestado sus servicios en entidades de niveles nacionales y territoriales, es decir que corresponde al último año prestacional, al que tenga derecho el servidor y….

(negrillas del recurrente) Y lo anterior, no obstante, el mismo Tribunal dejó en claro que la fecha del reconocimiento de la pensión lo fue el año 2006, de manera concreta a partir del 15 de junio de 2006, pagadera a partir del retiro de servicio, extraído por dicho Tribunal ese dato, de la Resolución No. 001302 de 2006 y agregando que mediante Resolución 00123 de 2007 reconoce la entidad la pensión retroactivamente, a partir del 17 de octubre de 2006.

Es decir, dejó en claro que el reconocimiento pensional se dio luego de transcurrido MAS DE DIEZ (10) AÑOS LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, que ubican al demandante a que su pensión de jubilación debe ser reconocida, bajo el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo y monto consagrado en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, que como lo dice el Tribunal, son los establecidos en la Ley 33 de 1985, pero el periodo a tener en cuenta para realizar esa liquidación pensional, en torno al ingreso base de liquidación, es el establecido en la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 inciso tercero, en concordancia con el artículo 21 de dicha ley y no como lo refirió el H Tribunal en su providencia, como el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, para de esta forma darle plena aplicación en torno al IBL a lo consagrado en la Ley 33 de 1985, punto este en el cual APLICÓ INDEBIDAMENTE DICHA NORMA, por una clara falta de infracción directa de la ley, que de paso, lo condujo a una Falta de Aplicación de la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 inciso tercero, en concordancia con el artículo 21 de dicha ley, como se expresa en el cargo formulado.

Y es evidente el error de juicio en que incurre el H. Tribunal al emitir el fallo, que no obstante estar resolviendo lo atinente a la liquidación pensional del demandante y que en las pretensiones de la demanda se reclamará el periodo de tiempo a tener en cuenta en la liquidación pensional, se haya quedado en dar plena aplicación a elementos normativos que sufrieron derogaciones posteriores y que únicamente son llamadas a regir en los puntos claros y precisos que establece la ley y que derogó, como sucede con la Ley 33 de 1985, que fuera derogada por la Ley 100 de 1993, pero que esta última permite la aplicación de algunos precisos asuntos, como lo son la edad, el tiempo y el monto, consagrado en dicha norma de 1985, para determinar el cumplimiento de requisitos para obtener la pensión de jubilación, pero que en los demás asuntos pensionales, se han de regir por lo consagrado en la nueva norma, esto es en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el impugnante para atacar la decisión del Tribunal, que lo es por vía directa o de puro derecho, la Sala encuentra que no se controvierte los presupuestos fácticos del fallo atacado, relativos a que; i) el demandante nace el 11 de marzo de 1951; ii) el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 40 años al 1° de abril de 1994; iii) que el demandante fue servidor público del SENA durante más de 20 años; iv) que mediante Resolución n° 001302 de 15 de junio de 2006, el SENA le reconoció pensión de jubilación en calidad de beneficiario del régimen de transición; v) que en la mencionada resolución se ordenó liquidar la pensión como lo regula el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el « setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio»; y vi) que el Tribunal, al proferir la decisión, consideró que la pensión del demandante debía liquidarse tal como regula la Ley 33 de 1985, es decir con el promedio del último de servicio.

La inconformidad del censor, está orientada a controvertir lo señalado por el ad quem, con relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular, por ser beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se hace necesario recordar, que este tema ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de esta Corporación, y se mantiene de forma pacífica el mismo criterio jurisprudencial, por lo que se cita la sentencia CSJ SL419-2018, que guarda estrecha similitud con el punto central del debate, en donde se expresó lo siguiente: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.

Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Entre tanto, para aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL16415-2014, reiterada en varias ocasiones, se precisó: «[…] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) […]». Con fundamento, entonces, en el criterio jurisprudencial reseñado y que tiene adoctrinado la Sala, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia […]», y no según lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el Tribunal, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

De tal suerte, que le asiste razón al recurrente por lo que el cargo resulta fundado, pero en instancia se llegaría a la misma conclusión del juez colegiado, pero por las razones que se expresan a continuación: Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho pensional al haber nacido el 11 de marzo de 1951, cumpliendo los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la Ley 33 de 1985, el mismo día y mes del año 2006, y tal como se determinó en el recurso de casación, el demandante por ser beneficiario del régimen de transición le asiste el derecho de que su IBL sea liquidado de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no como se realizó en Resolución n.° 001026 de 2007 (f.°13 del cuaderno principal), en la cual se acoge los lineamientos consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Por consiguiente, y según Resolución n.° 01000 de 2009 (f.° 16 del cuaderno principal), emanada del ente demandado, que resuelve una solicitud de reliquidación de la mesada pensional, en la que se acogen los criterios de liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición acorde a los supuestos facticos contenidos en la Ley 100 de 1993, de la cual se extrae: Que el señor GUSTAVO DE JESUS MONTOYA RIVILLAS, identificado con cedula de ciudadanía No. 3.527.786 de Marinilla-Antioquia (Fl.

J2), solicitó por intermedio de apoderado la reliquidación de la pensión de jubilación, mediante escrito presentado en la Regional Antioquia el 25 de septiembre de 2008 radicado en el archivo central de esta Dirección General el 29 de septiembre de 2008 con el número 1-2008-017825 (Fl. J56 a 61). Que revisado el expediente administrativo se observa que mediante Resolución No. 001302 del 28 de junio de 2006 (Fl.

J17 a 19), reliquidada mediante Resolución No. 001026 del 31 de mayo de 2007 (Fl J45 a 46) esta entidad reconoció la Pensión de Jubilación al señor GUSTAVO DE JESUS MONTOYA RIVILLAS en cuantía de $1.648.208 a partir del 17 de octubre de 2006. Que como al peticionario le faltaban para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 11 de marzo de 2006), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36-incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, se le liquidó y reliquidó la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE.

Al Liquidar la pensión con el promedio de lo cotizado por el pensionado desde el 1° de abril de 1994 (fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el nivel nacional) al 16 de octubre de 2006 (fecha de retiro), como él lo solicita, le da un menor valor al reconocido en la resolución pensional, como lo evidencia a continuación: […] Por lo anterior, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, la Entidad le seguirá pagando la pensión correspondiente al promedio de lo cotizado en el último año de servicios, como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, revisado de manera oficiosa la certificación expedida el 12 de noviembre de 2008 (Fl. J75) y que sirvió para responder la solicitud de reliquidación, al compararla con la certificación expedida por el director de la Regional Antioquia el 22 de mayo de 2007, se encontraron diferencias por lo cual, a la luz de las nóminas de los años 2005 y 2006, se encontraron errores en los valores certificados correspondientes para el año 2005 a las Horas Extras Diurnas (negativo) y al Recargo Nocturno (Negativo), por lo cual la nueva reliquidación de la mesada pensional quedó así: Que de acuerdo a la nueva liquidación la mesada real a devengar por el pensionado para el año 2006 debió ser de $1.643.021, lo cual quiere decir que disminuyó en relación con la inicialmente reconocida y reliquidada mediante Resolución N. 001026 del 31 de mayo de 2007 por valor de $1.648.208, para el 2006.

De lo que se colige, que al realizar el cálculo del IBL a la luz de normatividad pertinente (artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde el 1° de abril de 1994), el monto resulta inferior al reconocido al demandante y, siguiendo el principio constitucional de « non reformatio in pejus» que alude a la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, en este caso el accionante, se llegaría a la conclusión de absolver al demandado tal como lo hizo el Tribunal.

Por último, al actor también le asiste el derecho a que su IBL se determine con el promedio de toda su vida laboral, por tener como tiempo de servicio 28 años, 8 meses y un día, que supera las 1250 semanas que consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, de acuerdo al principio de carga de la prueba, incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho para obtener las consecuencias jurídicas que de las normas se derivan, y en el caso objeto de cuestionamiento, el actor no aportó al proceso las pruebas necesarias para determinar el IBL con toda su vida laboral.

En consecuencia, igualmente se llegaría a la conclusión del ad quem de no acceder a las pretensiones del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario al declararse fundado el cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO DE JESÚS MONTOYA RIVILLAS contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

Costas como se dejó sentado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00