CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50866 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11248-2015 Radicación n.° 50866 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MYRIAM ELENA BUSTAMANTE DE DIAGO contra a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 6 de agosto de 2010, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. (E.M.A.).

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 58 y 59 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La citada ciudadana llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que entre su esposo Ramón Diago (q.e.p.d.) y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. (E.M.A.) existió un contrato de trabajo a término indefinido, en virtud del cual realizó actividades de alto riesgo; en consecuencia y en aplicación del principio de igualdad, se le reconozca a éste pensión especial de vejez, en las mismas condiciones que a otros trabajadores de la Empresa que disfrutan de dicho beneficio.

Por lo tanto, se ordene que la pensión de sobrevivientes que ella disfruta sea cambiada por una Pensión Especial de Vejez, y se pague el valor del retroactivo correspondiente desde el momento en que su cónyuge causó el derecho de conformidad con los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, el Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 1530 de 1996.

Solicitó también la corrección monetaria y los intereses bancarios corrientes sobre las sumas adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge laboró para la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. (E.M.A.), durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1971 y el 15 de julio de 1999, y desempeñó los cargos de Técnico I, Técnico II, Técnico III y Supervisor de Muelle.

En esta última función debía inspeccionar las labores de descargue de buques, los cuales traían consigo materia primas en las bodegas como úrea, azufre, roca fosfórica, cloruro de potasio, etc.; además el dragado del muelle se efectuaba con una grúa, lo cual representaba peligro para los operadores. Igualmente debía ejercer labores de reparación de la Planta en todo el complejo, y recolectar desechos, lo cual implicaba que inhalara vapores generados por todos los productos tóxicos y comprobadamente cancerígenos que allí se utilizaban.

La empresa fue clasificada como de alto riesgo –Clase V- en el año de 1994, por la Administradora de Riegos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, por los productos químicos que utiliza, muchos de ellos comprobadamente cancerígenos y cita: «BENCENO, Ácido Fosfórico, Amoniaco, Azufre, Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etanolamina, Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio, Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfito de Sodio (ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach Sal Cake (Cromo), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Borax, y como productos intermedios las siguientes sustancias químicas Ciclohexanol, Ciclohexanona, Dióxido de Azufre, Dióxido de Carbono, Gases Nitrosos, Nitrito de amonio, Nitrógeno, Residuos Livianos, Residuos Pesados, Sulfato de Amonio, Trióxido de Azufre y Sulfato de Hidroxilamina, y como productos finales o terminados encontramos Ácido Nítrico, Ácido Sulfúrico y Oleum, Agua Amoniacal, Caprolactama, Fertilizantes Simples, Nitrato de Potasio Fertilizantes Compuestos NPK, Fosfato Tricalcico, Metil-Etil-Cetoxima, Sulfato de Sodio y Sulfato de Amonio (Cristalizado)».

Los químicos que la empresa emplea en la producción y comercialización son considerados cancerígenos y dañinos para la salud y clasificados como peligrosos por el Departamento Científico de la A.R.P. del Instituto de Seguros Sociales, la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) y las normas de la American Conference of Govern Ind Hygiensts (A.C.G.I.H.) toda vez que exponen al trabajador al daño progresivo que causa deformación de las células humanas.

Afirmó que el causante fue afiliado al Instituto, y cuando falleció, a ella se le otorgó la pensión de sobrevivientes. Presentó reclamación administrativa para el cambio de prestación, la cual fue negada porque, esgrimió la entidad, no se demostró que el trabajador hubiese laborado en actividades catalogadas como de alto riesgo, y la empresa no probó haber realizado la cotización especial a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1281 de 1994.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto aceptó que la actora era beneficiaria de una pensión de sobrevivientes y que le negó lo relativo a la pensión especial de vejez de su esposo; los demás los rechazó o manifestó la necesidad de prueba. Adujo que no se probó que el trabajador fallecido cumpliera con los requisitos para gozar de la pensión especial de vejez, por cuanto no se demostró el desempeño de una actividad catalogada como de alto riesgo.

Propuso como excepción la de falta de causa para demandar. La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), fue llamada como litisconsorte necesaria (fl. 121); contestó el libelo, rechazó las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral con el causante, los extremos temporales, pero negó el desempeño de actividades de alto riesgo y precisó que el trabajador ocupó los cargos de Supervisor I, Supervisor II, Supervisor Mayor II y Jefe de Sección de Muelles, todas estas ocupaciones hacen referencia a la Sección de Muelles de la Gerencia de Puertos y Logística, y no son de alto riesgo.

Referente a los demás hechos, manifestó no constarle su existencia. Precisó que la clasificación de una empresa en determinado riesgo para efectos de su aporte a riesgos profesionales no determina el riesgo de los oficios o actividades que desarrolle cada trabajador; ni la circunstancia de que la empresa emplee sustancias cancerígenas implica que todos sus trabajadores estén expuestos a ella, lo que en todo caso debe probarse.

Esgrimió como medios exceptivos los de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2007, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió de todos los cargos (fls. 246 a 253).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 6 de agosto de 2010, confirmó la decisión de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la pretensión de la demandante debía ser entendida como la solicitud de reconocimiento de la sustitución de una pensión especial de vejez, en lugar de la que le fue reconocida.

Se refirió luego a la norma aplicable al caso y citó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que regula la pensión de vejez especial, básicamente frente a los trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas (literal d), y consideró que el Decreto 1281 de 1994 no gobernaba la controversia, toda vez que el retiro del servicio del causante se produjo mucho antes de la entrada en vigor de dicha normatividad.

Concluyó que: Establecido por la Sala está que basta que la empresa Monómeros esté catalogada como de alto riesgo para que se entienda que todos sus trabajadores desempeñan actividades de este tipo, sin embargo se observa que no fue aportada la prueba de la dependencia de Salud Ocupacional del Seguro Social calificatoria de la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados como lo dispone el parágrafo Io del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, mermándose toda posibilidad para estudiar de fondo la pretensión central planteada en el libelo demandatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se dicte la de reemplazo «ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS».

Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por las demandadas, de los cuales se estudiaran conjuntamente el primero, quinto y séptimo, así como el segundo, tercero, cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que quedaron agrupados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria «…por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90».

Para fundamentar su acusación, el censor reprodujo el texto del art. 117 del D. 2150/1995, A. 049/1990 art. 15, D.1281/1994 art. 2º y D. 2090/2003 art. 4º, y expuso que «…la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del acuerdo 049 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo».

Esgrimió que el D. 1281/1994 arts. 1º y 2º, así como el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758/1990, fueron derogados por el D. 2150/1995 art. 117, que no fue aplicado por el Tribunal y que tan solo exige, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, el haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como es el caso de la empleadora demandada que está clasificada con el máximo grado V, que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno. VII.

CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida de haber cometido un «…error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCIÓN DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Como sustentación del cargo, explicó que la clasificación de una empresa dentro de una determinada clase y grado de riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia de empleados administrativos, a pesar de estar sometidos a un menor riesgo o accidentalidad, a menos que desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no es este el caso, pues la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tenía una sola actividad económica principal que desarrollaba en las mismas instalaciones en las que se desempeñó el causante.

Adujo que la empresa demandada debió demostrar que el esposo de la actora se ocupó de actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias altamente tóxicas como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico, etc., o que laboraba en una sede distinta a la del complejo industrial, lo cual no hizo.

Finalmente manifestó que si el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica, habría concluido que el ex trabajador tenía derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. VIII. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia del Tribunal de haber cometido «…error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DEL (sic) LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año».

Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes «YERROS DE DERECHO»: 1- Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor si (sic) realizó oficios de alto riesgo. 2- Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo.

Manifestó que los anteriores yerros tuvieron origen por el «error de derecho» consistente en haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1º del literal d) del A.049/1990 art. 15, que establece la necesidad de una calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las labores desarrolladas por el trabajador, pues, sostiene que esa exigencia probatoria fue derogada por el D. 2150/1995 art. 117, de manera que, para ser beneficiario de la pensión de vejez especial, tan solo se requiere la demostración de las semanas cotizadas y el alto riesgo, para lo cual, añadió, existe libertad probatoria.

IX. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso al primer cargo y adujo que presenta defectos de técnica, y que de todas maneras es inane para derribar la sentencia recurrida, pues no logra derruir el pilar fundamental del Tribunal. Frente a las acusaciones 5ª y 7ª dice que están mal formuladas porque se alega la comisión de sendos errores de derecho, por la vía inadecuada.

Monómeros también remarca los defectos de técnica de la primera acusación y afirma que es contradictoria y atenta contra el principio de inescindibilidad, porque se solicita la aplicación simultánea de normas que forman diferentes cuerpos normativos que se excluyen entre sí por su vigencia. Respecto al quinto cargo manifiesta que el recurrente confunde actividades de alto riesgo en pensiones, con las clases de riesgo en materia de riesgos profesionales.

En relación con el séptimo cargo, expone que no se trata de error de derecho sino de un desatino jurídico sobre la vigencia de normas. X. CONSIDERACIONES 1.- Se ha de precisar que para el Tribunal «basta que la empresa Monómeros esté catalogada como de alto riesgo para que se entienda que todos sus trabajadores desempeñan actividades de este tipo»; no obstante esa afirmación, confirmó el fallo de primer grado, porque «no fue aportada la prueba de la dependencia de Salud Ocupacional del Seguro Social calificatoria de la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados como lo dispone el parágrafo 1o del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año».

El censor le atribuye al Tribunal en las dos primeras acusaciones reseñadas, error de derecho; por infracción directa del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, pues señala, en el primer caso, que la comprobación a la exposición de sustancias cancerígenas, «no constituye un requisito de actualidad» porque «basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo».

Según explica, el artículo 117 citado, suprimió la exigencia de demostrar en cada caso la exposición a sustancias cancerígenas. Debe la Corte señalar que las acusaciones así construidas presentan defectos de técnica, pues mezclan indebidamente el concepto de error de derecho que es propio de la vía fáctica, con la infracción directa que es una modalidad del sendero jurídico.

Ahora bien, si se entendiera por amplitud que la intención de recurrente fue orientar las acusaciones por el camino de puro derecho, de todos modos no resulta atinada la modalidad de violación legal seleccionada en la primera acusación, en cuanto el Tribunal fue claro en que no procedía la aplicación al sub examine del Decreto 1281 de 1994, ni por supuesto de las disposiciones posteriores que lo reformaron o modificaron, dado que el retiro del servicio del señor Diago ocurrió con anterioridad a su vigencia. En estos eventos ha precisado la jurisprudencia debe acudirse al sub motivo de aplicación indebida de la norma.

Incluso se ha de precisar que la pensión de vejez ordinaria, le fue reconocida al causante mediante Resolución nº 01080 de 12 de septiembre de 1989, a partir del 14 de enero de 1987, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 (fl. 10). En el cargo séptimo por error de derecho, éste sí encaminado por la vía correcta, tiene el defecto de no señalar la prueba ad sustancian actus que hubiere sido desconocida por el Tribunal. 2.- Independientemente de lo anterior, encuentra la Corte una contradicción en el fallo gravado, pues aunque afirma que era suficiente que la empresa fuera catalogada como de alto riesgo, para que se entendiera que sus trabajadores prestaban servicios de esa naturaleza, exigió de todas maneras «prueba de la dependencia de Salud Ocupacional del Seguro Social calificatoria de la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados como lo dispone el parágrafo 1o del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año».

No existiendo duda para la Sala de que el derecho deprecado debía ser analizado a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, un correcto entendimiento del precepto conlleva al deber de análisis de la situación particular en que el trabajador prestó los servicios, esto es, si estuvo o no expuesto directamente a las sustancias comprobadamente cancerígenas, siendo la prueba en ese sentido necesaria para que el respectivo tiempo se tenga como servido en esa actividad especial.

Dice la norma en lo pertinente: PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no pude confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014. Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo, por lo que el Tribunal se equivocó en su razonamiento, y en esa medida los cargos por ese aspecto son fundados.

Sin embargo, no pueden prosperar porque en instancia la decisión no sería distinta de la del Tribunal, por las razones que se indican a continuación: 3.- Se partiría de la consideración de que para demostrar si el ex trabajador desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente cancerígenas, hay libertad probatoria, con arreglo al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, en los siguientes términos: Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general ‘…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.’.

Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..

Ninguna relevancia tienen para la controversia, las pruebas donde se afirma que la empresa Monómeros está clasificada como Clase V de riesgos profesionales, en cuanto lo que interesa es la situación individual del trabajador Ramón Diago Martínez, por lo que resulta intrascendente para esos efectos, la respuesta al derecho de petición Rad. 6506 de 29 de abril de 2002, dirigido al señor Rafael Herrera y suscrito por el Gerente Seccional de Protección Laboral del Instituto, obrante al folio 21.

Por el contrario, la certificación de folio 11 dice que el causante al momento del retiro se desempeñaba como Jefe Sección Muelles, y no hay prueba de que desempeñara oficio que pudiera catalogarse como de alto riesgo, y hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas con riesgo para su salud. De acuerdo con la certificación de SURATEP, (fl. 201) se clasifican como de alto riesgo en la empresa por exposición a benceno, los cargos de Técnico de extracción en la Planta 7 o de Caprolactama, Analista del Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques de la Sección 8, y ninguno de ellos corresponde a los desempeñados por el esposo de la actora.

Conforme a la certificación del folio 159, él se desempeñó como Supervisor I, Supervisor II, Supervisor Mayor II y Jefe Sección Muelles, todos en la Gerencia de Puertos y Logística. Así las cosas, no está demostrado en el proceso, que el ex trabajador hubiera desarrollado actividades de alto riesgo en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, para ser acreedor de la pensión especial de vejez como lo alega la actora.

Por las razones anteriores, los cargos son fundados pero no prósperos. XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año.» Dijo que la referida infracción se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.

Adujo que tales errores tuvieron origen en la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que maneja. En la demostración del cargo, el censor afirmó que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se desenvuelve en un ambiente altamente tóxico por ser una empresa de máximo riesgo grado V, en el que todos los trabajadores que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual la demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el art 117 del D. 2159 / 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Que lo anterior llevaría a la conclusión de que el causante sí realizó oficios de alto riesgo por la exposición a dichas sustancias. XII. CARGO TERCERO La censura acusó la sentencia recurrida de ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90».

Propuso los mismos errores de hecho del cargo anterior y denunció como prueba no apreciada las conclusiones del Ingeniero Moisés Solano Mesa como resultado de una visita a Monómeros, sobre la contaminación de los sitios de trabajo por las sustancias químicas que allí se almacenan. XIII. CARGO CUARTO Atacó la sentencia recurrida por ser violatoria por «…infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del decreto 758 del 90».

Aseguró que la infracción descrita se produjo como consecuencia de los mismos yerros fácticos indicados en los anteriores cargos, en esta ocasión por la errónea apreciación del documento anexo al expediente referente al certificado expedido por la A.R.P: SURATEP donde se describen los oficios de alto riesgo de la empresa Monómeros, en el que se concluye que son las de técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y técnico de tanque de la sección 8.

En la sustentación la censura comenzó por afirmar que el Secretario General de la empresa demandada, con comunicación del 15 de septiembre de 1997 también anexa al expediente, le había formulado una consulta al Ministerio de Protección Social, respecto de los alcances del D.1281/1994 art. 1º ord. 4, teniendo en cuenta la CN art.53, los convenios internacionales de trabajo Nos. 170 y 136 de la OIT, el CST art. 19, normas legales de la ACGHI (American Conference Of Governmental Industrial Hygienists) de Estados Unidos, ello partiendo de que el Benceno es un producto comprobadamente cancerígeno. Que a esa petición se le dio respuesta por parte del Director Técnico de Riesgos Profesionales de dicho Ministerio, a través de un oficio en el que explicó que, para obtener la pensión especial de vejez, no se requería medición alguna de sustancias peligrosas, sino que bastaba con la exposición a factores de riesgo, además de que el empleador estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so pena de que fuera gravado con intereses moratorios.

Aseveró que volviendo al documento denunciado en este cargo, no consulta la realidad fáctica de la empresa empleadora, porque la misma fue clasificada como de alto riesgo y de otro lado dicha empleadora «no probó que el trabajador laboró en un sitio independiente o diferente al sitio donde la empresa desarrolla su actividad económica principal lo que permite que esté expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad económica desarrollada por la empresa».

Insistió que era suficiente la sola presencia del factor del riesgo y por ello la exposición puede ser indirecta para poder tener derecho a la pensión especial de vejez implorada, por lo que la documental denunciada fue apreciada erróneamente, además que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, ello a luz del D.2150/1995 art. 117, procediendo la libertad probatoria.

Que en el proceso se cuenta con pruebas idóneas, como las certificaciones en las que se hace constar la clasificación de la empresa demandada como máximo riesgo grado V, el listado de sustancias químicas que le sirven de materia prima para sus procesos industriales muchas de ellas cancerígenas, y el hecho de que la compañía accionada no pruebe tener otra unidad laboral distinta.

XIV. CARGO SEXTO Atacó la sentencia del Tribunal por haber incurrido en «…INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año» Relacionó como errores de hecho los manifestados en los cargos que anteceden, y acusó como prueba dejada de apreciar el certificado en que se hace constar que la empleadora demandada fue clasificada como de alto riesgo por la utilización de sustancias tóxicas cancerígenas en los procesos industriales.

En desarrollo del cargo, arguyó que la falta de valoración del referido documento, no le permitió al Tribunal «…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor, cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez».

XV. RÉPLICA El opositor Instituto de Seguros Sociales efectuó una réplica conjunta para todos estos cargos, haciendo énfasis en que el censor no indicó dónde se encuentran los elementos de convicción acusados, y que el Tribunal no se equivocó al exigir la prueba de la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, exigencia que no luce ilegal ni antojadiza sino ajustada al precepto legal aplicable.

Monómeros, a su turno, también responde las acusaciones juntamente, y señala que la clasificación de la empresa no fue dejada de apreciar sino que no se acreditaron las circunstancias especiales que consagra el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Por lo demás, no encuentra error protuberante en las conclusiones del fallo. XVI. CONSIDERACIONES Estos cargos orientados por la vía indirecta, están encaminados a acreditar que el Tribunal se equivocó al inferir que el demandante no trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, cuando las pruebas lo que demuestran es lo contrario, que sí estuvo expuesto a dichas sustancias, para lo cual atribuyó dos errores de hecho y acusó en cada ataque algunos medios de convicción. Al respecto se ha de precisar que las acusaciones son a todas luces desatinadas, pues el Tribunal no hizo esa clase de análisis, porque tal como se explicó en las consideraciones de las otras acusaciones, estimó que era suficiente que la empresa fuera catalogada como de alto riesgo, para que se entendiera que sus trabajadores prestaban servicios de esa naturaleza, y nada reflexionó sobre la situación particular del causante Ramón Diago Martínez, por lo que no pudo incurrir en los desatinos fácticos que se le endilgan.

Por lo demás, lo aducido por el recurrente en la sustentación de todos los cargos, de que en estos casos no era indispensable que el trabajador estuviera expuesto directamente a sustancias cancerígenas, sino que bastaba con que laborara en una empresa que, como la demandada, las manipulara permanentemente dentro de sus procesos industriales, lleva consigo discernimientos jurídicos ajenos a la vía escogida y que de todos modos fueron contestados en precedencia, en el sentido de la necesidad de acreditar en cada caso el desempeño de oficios con exposición a sustancias cancerígenas y no el hecho genérico de trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Sin embargo, el análisis de las diferentes pruebas que se mencionan en los cargos, conduce a que ninguna de ellas demuestra lo que pretende el impugnante, por lo siguiente: 1.- Respecto de la certificación de la A.R.P. del Instituto, sobre clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos empleados por la empresa Monómeros, (fls. 65 a 71), que se acusa en el segundo cargo, nada informa sobre el desempeño de las funciones en concreto del trabajador fallecido, ni sobre su contacto con sustancias cancerígenas. 2.- En relación con las conclusiones del Ingeniero de Salud Ocupacional del Instituto Moisés Solano Mesa, a que se refiere el cargo tercero, no se indicó en qué folio del plenario obraban y no aparecen dentro de los documentos aducidos oportunamente por las partes.

Tal informe, se observa a folios 30 a 46 del cuaderno de segunda instancia, aportado por la parte actora con los alegatos de instancia, por lo que no es posible tenerlo en cuenta por cuanto no fue decretado como prueba. 3.- La certificación de SURATEP, (fl. 201) por el contrario desvirtúa los argumentos del censor, pues clasifican como de alto riesgo por exposición a benceno los cargos de Técnico de extracción en la Planta 7 o de Caprolactama, Analista del Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques de la Sección 8, y ninguno de ellos corresponde a los desempeñados por el esposo de la actora, que según el certificado del folio 159 eran los de Supervisor I, Supervisor II, Supervisor Mayor II y Jefe Sección Muelles, todos en la Gerencia de Puertos y Logística. 4.- En relación con la falta de apreciación del certificado donde consta que la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba clasificada dentro de la Clase V (máximo riesgo), que tampoco individualiza, pero que al parecer es la obrante al folio 21, lo cierto es que el Tribunal no desconoció esa circunstancia, sino que estimó que «no fue aportada la prueba de la dependencia de Salud Ocupacional del Seguro Social calificatoria de la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados como lo dispone el parágrafo 1o del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año», es decir, el fundamento del Tribunal fue distinto.

Por lo dicho, los cargos resultan infundados. Sin costas en el recurso extraordinario, al encontrarse fundados los cargos primero, quinto y séptimo. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM ELENA BUSTAMANTE DE DIAGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. (E.M.A.).

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 28