CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49031 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL11241-2016 Radicación n.° 49031 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil diez y seis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JUDITH DEL SOCORRO PÉREZ DE CUELLO contra la sentencia proferida, el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy « COLPENSIONES ».

En cuanto al memorial obrante a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al ISS a fin de que sea condenado a pagarle la pensión de vejez, las mesadas adicionales y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones afirmó, que laboró para entidades privadas que la afiliaron al instituto demandado; que prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico, al Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del mismo ente territorial y a Pasaporte del Atlántico y que completa un total de 858 semanas, de las cuales 546 corresponden a cotizaciones efectuadas con anterioridad a la vigencia de la L. 100/1993.

Afirmó que nació el 19 de marzo de 1949; que la Gobernación del Atlántico le giró al ISS un Bono Pensional; que tiene derecho a la prestación aquí demandada en tanto cotizó en vigencia de los Acuerdos 224/1966, 029/1983 y 758/1990, así como en pleno vigor de los arts. 113 y 115 de la L. 100/1993 (fls. 3 a 9). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra, y dijo no constarle los hechos que las soportan.

En su defensa formuló la excepción previa de prescripción, y de fondo propuso las que denominó ilegitimidad para aplicar la norma pretendida para el reconocimiento de la pensión de vejez y «CAUSACIÓN DE DERECHO A LA PENSIÓN» (fls. 31 a 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 8 de julio de 2008, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 28 de marzo de 2004, junto con el retroactivo pensional y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la providencia impugnada, revocó la de primer grado y, en su lugar, profirió fallo absolutorio. Se abstuvo de imponer costas en las dos instancias. Para revocar la decisión del a quo, comenzó por detallar que al proceso fueron allegadas las siguientes pruebas: Oficio en el que se da cuenta de 34.57 semanas cotizadas por la actora al ISS, entre el 1º de Septiembre de 1984 y el 30 de Abril de 1985 (fI. 59).

Certificación laboral de empleadores para pago derivado de bono pensional, expedida por el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico (fl. 61), por el periodo comprendido entre el 20 de Mayo de 1987 y el 1º de Febrero de 1988, y la certificación laboral de empleadores para pago de bono pensional proferida por la Gobernación del Atlántico (fl. 62) por el periodo comprendido entre el 1º de Febrero de 1988 y el 02 de Febrero de 1999, en el cual se encuentran comprendidas 184.42 semanas cotizadas directamente al ISS (fls. 54 - 55).

Bajo ese análisis probatorio, sin desconocer que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, consideró que no acreditó 500 semanas cotizadas dentro los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, ni las 1000 requeridas en cualquier tiempo, conforme lo exige el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990.

Aseveró que « las prerrogativas del acuerdo 049 de 1990, están establecidas para aquellas personas que le hubiesen cotizado sólo al ISS. No es posible adicionar las semanas que la actora hubiese cotizado al ISS con las que hubiese cotizado a otras entidades, tales como la Caja de Previsión Social Departamental ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita «REVOCAR» la sentencia impugnada « en la cual REVOCÓ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 8 de Julio del 2008 y en SEDE DE INSTANCIA, REVOCAR LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA y en su lugar confirmar LA SENTENCIA de PRIMERA INSTANCIA dictada por EL JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA».

Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Manifiesta que la sentencia recurrida es: «(…) violatoria de la Ley Sustancial por infracción Directa o aplicación Indebida concretamente el Articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993, Articulo (sic) 19 del Decreto 1160 de 1989 y los artículos 113, 114 y 115 de la Ley 100 de 1993 y Articulo (sic) 11 del ACUERDO 224 de 1966, DECRETO 029 de 1983 y 29 1983 (sic) y Articulo (sic) 12 del ACUERDO 049 de 1990 Aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal violó el art. 36 de la L. 100/1993, porque resulta evidente que la demandante tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y que en ese orden debió aplicar el D. 1160/1989 en razón a que efectuó cotizaciones al ISS y a la Caja de Previsión Social.

Aduce que el fallador de segundo grado desconoció los arts. 113, 114 y 115 de la L. 100/1993, en cuanto señalan que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez se debe tener en cuenta el bono pensional emitido por el « Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Atlántico y la Gobernación del Atlántico ». Luego concluye: LA SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Quebranto (sic) todas las normas concernientes a la normatividad de seguridad sociales (sic) el Articulo (sic) 11 del ACUERDO 224 de 1966, referente a lo que establece de las 500 semanas cotizadas 20 años anteriores al cumplimiento de la edad a los 55 años de edad, teniendo como fundamento en derecho que la actora cumple con los requisitos y por consiguiente Quebranta (sic) Los ACUERDOS 029, aprobado por el DECRETO 1900 del mismo año y 29 de 1983, asi (sic) mismo el Articulo (sic) 12 del ACUERDO 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que establece las 500 semanas 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, por lo que el AD-QUEM no debió negar el derecho a la solicitante debió concederlo de conformidad con lo ordenado en el Artículo 12 del ACUERDO 049 de 1990 es normativo en el derecho cobija a la actora en lo que se refiere a la edad y las 5O semanas cotizadas. 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

La cual fue aplicado (sic) en la decisión favorable dictada por el A-QUO, con fundamentos (sic) en la suma semanas cotizadas en Seguro Social, y Caja de Previsión Departamental que sumaron un total de 636.1427 semanas. VII. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, afirma que este no controvierte el aspecto medular del fallo impugnado, referido a que, para efectos de obtener la pensión de vejez al amparo del A. 049/1990, no es posible sumar las semanas cotizadas al ISS con las cotizadas a otras entidades, tales como la Caja de Previsión Social.

VIII. CONSIDERACIONES La demanda adolece de graves deficiencias de orden técnico que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. En efecto: 1.- Con el alcance de la impugnación del recurso se pide, a un mismo tiempo, la casación y la revocatoria de la decisión recurrida, lo que constituye un imposible lógico, pues si prospera lo primero, la sentencia desaparece del ámbito jurídico, y por tanto no se puede volver sobre ella para disponer su revocatoria. 2.- De otro lado, al formular el cargo, la parte recurrente simultáneamente propone la « infracción directa » y la « aplicación indebida » de las mismas disposiciones, lo que no es posible, dado que la primera se presenta cuando el juez ignora su existencia, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o el espacio; al paso que la segunda supone la aplicación de una norma que no corresponde al caso que se juzga, de modo que una misma disposición no puede ser aplicada indebidamente y dejada de aplicar al mismo tiempo. 3.- La censura parte de un supuesto equivocado, al entender que el Tribunal no dio aplicación al art. 36 de la L. 100/1993, pues este de manera expresa afirmó que no es « materia de discusión que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición señalado por el art. 36 de la ley 100/1993 ».

Ahora bien, si en gracia de discusión se dieran por superadas las anteriores deficiencias y la Sala entendiera que lo verdaderamente plantea la censura desde el punto de vista jurídico es que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, a la luz del art. 12 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, se les debe reconocer la pensión a cargo del Seguro Social -hoy Colpensiones-, con la sumatoria de aportes realizados a cajas o fondos del sector público y los privados efectuados al ISS, convertidos los primeros en bonos pensionales, tampoco el cargo tendría vocación de prosperidad.

Ello es así, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, vertida entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16104-2014 y SL16081-2015, en las que dijo: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

La solidez de la línea jurisprudencial en cita, que hoy se itera, conduce a concluir que el cargo no estaría llamado a prosperar, pues del total de 636.1427 semanas aportadas por Pérez de Cuello, solo fueron cotizadas al Instituto demandado 218.99, de modo que no satisfacen las exigidas en el art. 12 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año. El cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) m/cte. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de julio de 2010, en el proceso que JUDITH DEL SOCORRO PÉREZ DE CUELLO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Costas, como se dijo en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12