CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1124-2021 Radicación n.° 73161 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS. I.
ANTECEDENTES Eduard Antonio Arango Cortés llamó a juicio a Gaseosas Posada Tobón S. A., con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo que corrió entre el 1º de julio de 2008 y el 28 de mayo de 2011, el cual terminó unilateralmente y sin justa causa por decisión del empleador; ii) que se violó el principio de estabilidad laboral reforzada al Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 2 omitir el permiso del Ministerio de Protección Social y, iii) que dicha terminación fue ineficaz.
En consecuencia, solicitó que: i) se ordenara a la demandada restablecerlo en su sitio de trabajo y pagarle los salarios, prestaciones sociales y cubrimiento de seguridad social como si nunca hubiera sido despedido; ii) el pago de los perjuicios morales equivalentes a 500 salarios mínimos mensuales vigentes; iii) la indexación de las condenas; iv) los aportes de seguridad social; v) la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y vi) las costas.
En subsidio de la pretensión de reintegro por violación de su estabilidad laboral reforzada, pidió el pago de la reparación plena y ordinaria de perjuicios y la indemnización de 180 días de salario «por el hecho de haberlo despedido sin autorización del Ministerio del Trabajo». Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo a término fijo, por seis meses, el 1º de julio de 2008, para realizar labores de dirección, confianza y manejo o supervisión; que su cargo fue de mecánico lubricador; dicho vínculo se prorrogó en cinco oportunidades hasta el 28 de mayo de 2011, cuando se le entregó carta de despido, de manera unilateral; que para esa data se encontraba enfermo y la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en acta del 31 de mayo de 2011 conceptúa la existencia de enfermedad profesional «DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA EN L4/L5 Y L5/S1 OPERADA»; que por tal Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 3 motivo el empleador debía pedir autorización para su desvinculación (f.° 1 a 8 del cuaderno del Juzgado).
La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la existencia del contrato laboral, extremos, modalidad y causas de terminación; precisó las funciones del cargo desempeñado; aclaró, que la calificación del 31 de mayo de 2011 fue efectuada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que esta es posterior a la ruptura del nexo y en ella figura como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el 9 de mayo de 2003, período en el cual el demandante no era su trabajador, sino de Bavaria; los restantes los negó. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación (f.° 37 a 45 del cuaderno del Juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 20 de noviembre de 2014, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo (f.° 61 a 62 y CD 63, ibidem). Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante y, con providencia del 16 de septiembre de 2015, resolvió (f.° 117 CD y 118 acta del cuaderno Tribunal):
PRIMERO. REVOCAR la sentencia n.° 272 […], en cuanto absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en su contra.
SEGUNDO. CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. a reintegrar al señor EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS al cargo que venía desempeñando o uno de igual o mejor categoría, respetando siempre las recomendaciones y restricciones médicas que presente en su estado de salud.
TERCERO. CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. a pagar al señor EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS la suma de $68.972.278 por concepto de salarios; $5.512.108.68 por concepto de primas, conceptos éstos dejados de percibir desde el 28 de mayo de 2001 hasta el 31 de agosto de 2015. Lo anterior sin perjuicio de los que se sigan causando hasta el momento del reintegro del trabajador.
CUARTO. CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. a consignar al señor EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS, las cesantías correspondientes a los períodos en que estuvo cesante, consignación que deberá hacerse al fondo al que venía afiliado con sus correspondientes intereses, si hay lugar a ellos, en consideración de la afiliación del demandante al Fondo Nacional del Ahorro, como se dijo en la parte motiva de la providencia.
QUINTO. CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A. a pagar al señor EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS, la suma de $7.695.470 correspondientes a la indemnización de 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada […] Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 5 Planteó, el conflicto jurídico en definir si el empleador debía solicitar autorización del Ministerio del Trabajo para proceder con el despido del trabajador, ello para determinar si el despido fue con o sin justa causa o la manera como se hizo, sí fue un despido ineficaz.
Dijo, que las partes no discutieron la existencia del vínculo laboral, sus extremos temporales y la modalidad contractual; pero precisó, en lo relativo a las prórrogas que son objeto de contrato a término fijo inferior a un año, que el vínculo a término fijo podía mantenerse indefinidamente sin que ello implicara, per se, el cambio de la naturaleza contractual, que, además, la determinación de no prorrogar el contrato de trabajo debía ser avisada con antelación no inferior a treinta días, so pena de que se entendiera renovado por un periodo igual al inicialmente pactado y, en caso de que el término sea inferior a un año, solo podrá prorrogarse hasta por tres períodos iguales, al término del cual no deberá ser inferior a un año. Con base en lo anterior, concretó que entre las partes hubo un nexo de seis meses, a partir del 1º de julio del 2008 y que, luego de las prórrogas, la demandada lo dio por terminado el 28 de mayo del 2011 (folio 50 del cuaderno del Juzgado); de manera unilateral con el correspondiente pago de la indemnización. Luego, analizó que lo discutido era si el despido se había producido en estado de limitación cuyo tratamiento debió ser Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 6 diferente, esto es, si el empleador, haciendo uso de la facultad legal, cometió actos discriminatorios.
Señaló, que la protección de la estabilidad laboral reforzada no se circunscribe exclusivamente a los casos contemplados en la Ley 361 del «2007» (sic), pues, […] jurisprudencialmente la Corte Constitucional establecido que ella también procede por aplicación directa de la Constitución frente a las personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, es decir, “no se encuentre restringida al caso específico de quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados”.
No obstante ello, no puede olvidarse que para que un trabajador acceda a la indemnización de que trata de dicha ley requiere que la relación laboral termine por razón de una limitación física, es decir, que este sea el móvil único discursivamente que mueva al empleador a dar por terminado el vínculo contractual el desarrollo integral que contempla la situación de los trabajadores con limitaciones físicas, al igual que la interpretación y aplicación de los derechos surgidos de la relación laboral, tienen un marco constitucional preciso que rige las relaciones del trabajo, esto significa que, si la organización jurídica y política colombiana está encausada hacia la protección de las personas que presenten una debilidad manifiesta con efectividad de los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, del derecho del trabajo y la estabilidad laboral reforzada, las relaciones laborales igualmente deben reflejar esos contenidos.
Recordó, que la Corte Constitucional, en sentencia CC C806-2012 abordó el tema sobre el mecanismo idóneo para acreditar la situación de limitación o discapacidad, en la cual sostuvo que no existía un único y exclusivo medio de prueba para acreditarlo, que exigirlo atenta contra los principios de libre apreciación y convencimiento de la prueba; afirmó que compartía dicha tesis porque, en ejercicio del derecho a la estabilidad laboral reforzada contenido en el artículo 26 de la Ley 361 del 1997, la jurisprudencia ha establecido que no es necesario ningún medio de prueba tarifada, como la Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 7 calificación de invalidez o el carnet de discapacitados; esto porque la Corte Constitucional ha acogido el concepto amplio de la discapacidad, relacionado con toda situación de debilidad manifiesta que impida o dificulte el desempeño de labores, en condiciones no regulares, sin que sea necesaria la calificación previa o carnet que acredite la condición de discapacidad.
Adicionó, que exigir una prueba única para probar la debilidad manifiesta de una persona en situación de discapacidad desconoce los principios del libre convencimiento del juez laboral, de análisis no tarifado de los medios de prueba artículo 61 del CPTSS. Que, para el órgano de cierre constitucional resultaba más razonable, al igual que ocurre con el despido de las mujeres embarazadas, aforados y menores de edad, que la terminación de una relación laboral de una persona en estado de debilidad manifiesta o discapacidad se presuma que ocurrió por causas o con ocasión de dicha condición, precisamente por la protección constitucional que se otorga a este colectivo de personas, criterio fundamentado en sentencias CC T-1083-2007 y CC T-232-2010.
Consecuente con lo anterior dijo que, a efecto de determinar si una persona fue despedida mientras gozaba de una estabilidad laboral reforzada derivada de su estado de discapacidad, se debían cumplir varios requisitos: i) que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; iii) que el Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 8 despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social por la autoridad del trabajo pertinente correspondiente y, iv) que el empleador demuestre que el motivo del despido no fue la limitación física del empleado.
Al descender al estudio del proceso, consignó que, según el Juez de primer grado, del dictamen emitido por la junta de calificación de invalidez aportado el plenario, que arrojó una pérdida de capacidad laboral del 23.83 %, con fecha de estructuración del 9 de mayo del 2003 había lugar a negar la pretensión, porque se dio en una fecha muy anterior a la relación laboral entre las partes y porque a la fecha de la terminación del contrato no existía prueba de que el demandante se encontrara incapacitado.
Que, no obstante, este mismo dictamen le permitía inferir que las condiciones de salud del actor se habían mantenido en el tiempo, tal como denotó de la audiencia del 31 de mayo del 2011, en los siguientes términos (f.° 15, ibidem): En relación con las deficiencias de acuerdo con la historia clínica y el examen practicado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, encuentra que el paciente presenta como pruebas calificables derivadas de la enfermedad profesional la siguiente restricción: Moderada para movimientos articulares de columna dorso lumbar y síndrome doloroso lumbar.
Reseñó, que decretó las pruebas que consideró necesarias, tales como el reporte del accidente de trabajo de la ARL Positiva correspondiente al año 2012, fecha en la cual no existía vínculo laboral con la pasiva (folio 16 a 29 del Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 9 cuaderno del Tribunal); que, en igual sentido respondió la ARL SURA, pues señaló que los reportes del accidente y su afiliación al actor a dicha entidad, se dieron con anterioridad al 1º de julio del 2008 (folio 30, ib.); empero, de los documentos aportados por la parte demandada, evidenció que: i) entre junio del 2010 y mayo del 2011, la empresa liquidó al demandante, 144 horas de incapacidad por enfermedad general (folio 59, ib.); ii) con fecha 4 de noviembre del 2010 reportó ante la ARL Liberty accidente de trabajo sufrido por el demandante (folio 67, ib.); iii) el día 8 de mayo del 2009 se reportó accidente de trabajo donde el actor sufrió amputación total de la falange distal del índice y parcial de la falange medial del dedo índice de la mano izquierda, con limitación funcional del dedo, por lo que recibió la respectiva indemnización (folio 71 a 82, ib.) y iv) con fecha 13 de marzo del 2009, se investiga el accidente de trabajo, cuyo diagnóstico fue trauma en rodilla derecha (folio 80, ib.).
Por último, de la certificación de Coomeva EPS (folio 113, ib.) estableció que «entre el 26 de julio del 2008 y el 25 de abril del 2011, el demandante presentó incapacidad por 50 días, sin que no hubiese un año en que no se hubieran presentado varias de ellas». En consideración a lo precedente, indicó que no aceptaba el argumento de la parte pasiva al señalar que el actor se encontraba laborando el día que fue despedido, por tanto, no se encontraba enfermo, pues los múltiples accidentes de trabajo, tratamientos e incapacidades ordenados, que además fueron sucesivos acreditaban que él se encontraba disminuido en sus condiciones de salud.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 10 Invocó la Recomendación n.° 099 de 1955, expedida por la OIT, según la cual se deberían poner a disposición de todos los inválidos «medios de actuación y de readaptación profesional, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la invalidez y cualquiera que sea su edad siempre que puedan ser preparados para ejercer un empleo adecuado y tengan la perspectiva razonable de obtener y conservar el empleo» y, en ella misma se manifestó, que «el término inválido designa a todas las personas cuya posibilidad de obtener y conservar empleo adecuado se hallan realmente reducidos debido a una disminución de su capacidad física o mental».
Corolario de lo anterior, concluyó: […] como ha quedado claro a lo largo de esta providencia, la legislación laboral, la jurisprudencia constitucional, protegen específicamente a aquellos trabajadores que son despedidos en periodos de incapacidad laboral, indicando que una vez ocurrido el despido sin permiso previo del Ministerio del Trabajo, se generan en favor de ellos los derechos ciertos e indiscutibles emanados del artículo 26 de la Ley 361 del 97, como son primero, el reintegro laboral por la ineficacia del despido; segundo, la indemnización equivalente a 180 días de salario y tercero, el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones adicionales a las que hubiere lugar según el CST; derechos estos que se reconocerán en esta providencia, por cuanto que aflora es la presunción de que el demandante fue despedido por sus condiciones de salud y la demandada haciendo uso de la facultad legal procedió con el mismo de forma arbitraria a terminar el contrato laboral, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia que por vía de consulta se revisaba.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.°22, del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian conjuntamente, habida cuenta que denuncia similar elenco normativo, se valen de argumentos complementarios y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de los artículos 2°, 3°, 4°, 5, 6° y 7° del Decreto 917 de 1999; 2°, 5° y 7° del Decreto 917 de 1999 y los artículos 1° y 3° del Decreto 2463 de 2001.
Dijo, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD equivale o se demuestra con la condición de ENFERMO o de DISMINUIDO DE SALUD. 2. Dar por demostrada la situación de DISCAPACIDAD a partir de la DEFICIENCIA física exclusivamente. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no estaba laborando el día en que fue despedido.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 12 4. No dar por demostrado, estándolo que el demandante era un trabajador activo, plenamente restablecido de sus antiguas dolencias. 5. NO dar por demostrado, estándolo, que el demandante estaba desempeñándose en actividades en las que no le afectaba la disminución funcional estructurada desde años atrás. 6.
NO haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador no padecía incapacidades (sic) laboral para el día de su despido, ni ninguna para el año 2012, en el que se produjo su retiro. 7. Haber dado por demostrado sin estarlo, un nexo de causalidad entre el estado de limitación del trabajador y su despido. 8. Dar por demostrado sin estarlo que el empleador conoció de la situación de discapacidad que dio por establecida el Tribunal. 9.
No haber dado por demostrado estándolo, que la razón auténtica de la terminación del contrato fue el vencimiento del término pactado en contrato. 10. Dar por demostrado sin estarlo que el móvil único y exclusivo que movió al empleador a dar por terminado el vínculo contractual fue su situación de limitación física. Señala, que dichos yerros se produjeron por la mala apreciación de: - La pieza procesal de la demanda, hecho 4, folio 1. - Calificación de Invalidez de la Junta Nacional de Invalidez, del 31 de mayo de 2011, visible a folio 15. - Comunicación de ARP LIBERTY a la empresa demandada en que señala restricciones laborales para el Trabajador por evento del 13 de marzo de 2009 (folio 80 en rojo, cuaderno 2) - Comunicación de ARP LIBERTY a la empresa demandada en que señala restricciones laborales para el Trabajador por evento del 6 de mayo de 2009 (folio 82 en rojo, cuaderno 2).
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 13 Y la falta de apreciación de: - Comunicación de julio 30 de 2009, dirigida al trabajador, suscrita por el Jefe de Personal, mediante el cual se le reubica en una actividad que se adapta a las restricciones y/o recomendaciones médicas dadas. (folio 78 en rojo, cuaderno 2). - Historia Medica Ocupacional del 24 de junio de 2008, visible a folio 95 rojo, cuaderno 2.
Transcribe apartes de la sentencia confutada que considera materializaron los yerros enunciados y continua demostrando el cargo, explicando uno por uno, así: Del primer error de hecho manifiesta que, el supuesto que exige la Ley 361 de 1997 para que opere la estabilidad laboral reforzada es que el trabajador se halle en una situación de discapacidad, pero que en el presente proceso el demandante no tenía esa condición; que el fallador utiliza indistintamente las expresiones situación de discapacidad y situación de debilidad, producto del mal análisis del conjunto de pruebas que dan cuenta de la salud del actor, refieren sus eventos médicos, valoraciones, accidentes, incapacidades y en especial el Dictamen de la Junta Nacional De Invalidez del 31 de mayo de 2011.
Del segundo, dice que ocurre cuando considera que toda prueba vale para inferir la situación de discapacidad, pero la determina solo con la descripción de deficiencia cuando esta solo es uno de los factores que se tiene en cuenta para establecerla y debe ser ponderada en una calificación global, a la que se suma la discapacidad y la minusvalía, que son conceptos diferentes entre sí, aunque relacionados.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 14 Trascribe la definición de los criterios anteriores, conforme el artículo 7º del Decreto 917 de 1999 y afirma que, para la determinación de la situación de discapacidad no basta la deficiencia misma, como asegura el Tribunal, sino que es necesario examinar la incidencia del entorno laboral, ocupacional y social, con el fin de establecer el grado de limitación de la persona en su rol de trabajador o de persona activa en su vida social.
Asevera, que las reglas de calificación de invalidez son de obligatorio cumplimiento para las juntas y para los juzgadores, según disponen los artículos 1º y 3º del Decreto 2463 de 2001, el cual fue indebidamente aplicado al asumir el ad quem competencias que no le corresponden, porque aunque el dictamen puede ser impugnado, aquí no se trató de cómo se valoró, sino de que se sustituyó dejando de lado factores imprescindibles.
Señala, que es a los expertos a quienes corresponde hacer una valoración de las deficiencias y demás condiciones del trabajador y por ello, califica de aventura intelectual, lo que configura la indebida aplicación de las normas acusadas y sustituirlas para asumir sus propias conclusiones contra toda evidencia probatoria; se queja de que se haga valer la estructuración de la invalidez en el 2003 en el año 2011, con lo cual se demuestra el error de apreciación del acta de calificación de la JNCI, a la que no se da la trascendencia que le corresponde a la PCL fue en mayo de 2003 y que en este mismo yerro se incurre al revisar los eventos médicos que se Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 15 aportan al expediente, todos realizados y válidos para los años anteriores a 2011 y que le permiten aparentar para esa misma fecha un cuadro patológico como si fuera actual; no obstante databa de diez años atrás y cinco antes del ingreso a la empresa y, puntualiza el estado de salud anotado en el examen de ingreso laboral, del 24 de junio de 2008 (f.° 95, cuaderno del Tribunal), el cual solo contiene recomendaciones menores, pasando por alto que se declaró apto para el cargo de mecánico lubricador para el que se le contrató. Se duele que se apoye en el accidente de trabajo sufrido el 13 de marzo de 2009 (f.° 80, ibídem), sin observar que, conforme la comunicación de Liberty, dicho evento solo le da restricciones por treinta días: subir y bajar escaleras con frecuencia y no realizar cuclillas; en tanto que el ocurrido el 8 de mayo del mismo año (f.° 82, ibídem), solo se le recomendó no levantar pesos por encima de 2 kg ni realizar pinza.
Aduce, que tampoco se observó que el trabajador fue reubicado en un sitio que se adaptaba a las recomendaciones médicas y de haberlo tenido en cuenta había concluido que esos incidentes no hacían parte del cuadro clínico del actor en 2011 y que los ocurridos posteriormente no tenían entidad para determinar una situación de discapacidad de ésta para el 2011, año en el cual no tuvo siquiera incapacidades.
De los yerros fácticos tercero al sexto, anotó que, como se consigna en el hecho cuarto de la demanda, el Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante, para la fecha de la ruptura del vínculo, venía cumpliendo normalmente sus jornadas laborales, con lo que se despeja la incógnita de cómo un enfermo trabaja y le enrostra entender que, contra las previsiones legales, la disminución de la salud sea irreversible y no superable en la que se queda anclada la persona; que del proceso de rehabilitación el trabajador puede recuperar niveles apropiados de funcionalidad y si es irreparable, recibe una incapacidad; que aún en ese último caso, pueden reinsertarse en aquellas áreas que demandan destrezas, habilidades o aptitudes acordes.
Dice, que la historia médica ocupacional vista a folio 95 ib. revela lo que no apreció el segundo Juez, en consonancia con el Oficio del 30 de julio de 2009, porque pese a tener una situación médica la empresa lo contrató, lo mantuvo vinculado por varios períodos, lo reubicó de acuerdo con las recomendaciones de salud ocupacional, con la nota adicional de usar lentes, las EPP y no cargar pesos superiores a 25 kg; de modo que era un trabajador capacitado desplegando su actividad para la época del despido.
En cuanto al séptimo error, evoca la sentencia CC T- 780-2008 en el aparte que determina que, al estar incapacitado por tener una herida en sus manos el operario, al momento de la terminación del contrato, habría un nexo de causalidad entre su retiro y su estado de salud; que se equivocó entonces el sentenciador, porque desde la fecha de la estructuración de la invalidez en 2003, el examen médico ocupacional en 2008, el accidente de trabajo en 2009 y el Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 17 accidente de trabajo del mismo año, hasta su reubicación laboral en 2009, no habría para 2011 un nexo de causalidad y se destruye la sentencia condenatoria.
El yerro octavo, relacionado con el conocimiento que debe tener el empleador para que se garantice la estabilidad laboral reforzada, dice que el Tribunal se abstuvo de verificarlo; que el único documento que estaba en manos del empleador antes de 28 de mayo de 2011 es la comunicación del 30 de julio de 2009 suscrita por el jefe de personal que, además de ser pretérita, da cuenta que se ha superado la pérdida de capacidad laboral y se ha reubicado al trabajador a un entorno laboral apropiado.
Reconoce, que se conocieron las incapacidades que le fueron liquidadas entre junio de 2010 y mayo de 2011, sin que ello signifique que se produjeran en esa anualidad, pero que esto termina siendo irrelevante por el número de horas al año en que las tuvo como en el hecho de que fueron por enfermedad general, lo que revela que, en el último año, no sufrió una situación de quebranto de salud continuada ni que tal hecho fuera actual cuando se retiró. Afirma, que la restante prueba recaudada por el Tribunal fue posterior al retiro, como el experticio de la JNCI del 31 de mayo de 2011; o pertenecen a otros empleadores, salvo la del examen médico de ingreso y la comunicación de reubicación. Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 18 Considera, que no podía tener conocimiento de la existencia de una discapacidad y menos pedir permiso al Ministerio, más cuando el sustento del despido es «el acuerdo de las partes sobre el término definido».
Sobre los errores noveno y décimo expresa, que el fallador se equivocó al no apreciar el examen médico de ingreso del trabajador en el año 2008, la Historia Clínica del 24 de junio de ese año, vista a folio 95 ibidem, en la que se constata que solo tiene recomendaciones menores relativas al uso de lentes, audífonos y no levantar pesos excesivos; la vinculación fue prorrogada en cinco oportunidades sin que para nada contara un eventual estado de limitación que se ve como causa de despido, cuando ya el trabajador había superado todos los eventos médicos.
Finaliza, preguntando si existe prueba de que hubo contrato a término fijo, que este terminaba el 30 de junio de 2011 y comunicación a un trabajador activo no incapacitado, «¿por qué el Tribunal concluye que el EMPLEADOR no demostró el motivo del despido?», y que, de ahí, deduzca que fue por la «SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD», que en el mejor de los casos solo se demostró documentalmente con posterioridad (f.° 22 a 31 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA Lo presenta, así: La ley exige que cuando se trata de denunciar errores probatorios de derecho, es DEBER INELUDIBLE indicar, además, las normas probatorias o medios enfrentados de la sentencia, esto es, las Normas fin, que constituyen el derecho sustancial vulnerado, las que son alegadas y las NORMAS MEDIOS, que son el DERECHO PROBATORIO VIOLADO, últimas que NO SON enunciadas en los errores que se endilgan, por lo que se deberá desestimar el cargo en su totalidad (mayúsculas y negrillas del original) (f.° 40, del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia, por vía directa y por interpretación errónea la violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, 230 de la CP y aplicación indebida de los cánones 48 de la Ley 270 Estatutaria de Administración de Justicia; 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, 2º, 5º, 6º y 7º del Decreto 917 de 1999; 1º y 3º del Decreto 2364 de 2001.
Asegura, que acepta los hechos relacionados con el vínculo laboral que unió a las partes, entre el 1º de julio de 2008 y el 28 de mayo de «2012»; que el nexo fue a término definido y con sus prórrogas legales se extendió hasta el 30 de junio de «2012». Señala, que el contrato terminó por vencimiento del plazo mediante Comunicación del 28 de mayo de 2012 y el pago de la indemnización por el tiempo restante de 32 días; que en cuanto a la salud del trabajador, el Tribunal constató: Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 20 i) que fue calificado con PCL del 23.33 % estructurada el 9 de mayo de 2003; ii) que el 13 de marzo de 2009 se investigó el accidente de trabajo cuyo diagnóstico fue trauma de rodilla derecha; iii) que el 8 de mayo de 2009 se reportó accidente laboral en el que sufrió amputación total de la falange del índice y parcial de la falange medial del dedo índice de la mano izquierda, por la cual fue indemnizado; iv) que entre el 26 de julio de 2008 y el 25 de abril de 2011 tuvo 50 días discontinuos de incapacidad; v) que entre junio de 2010 y mayo de 2011 se liquidaron 144 horas de incapacidad general.
Afirma, que los yerros jurídicos que se le endilgan a la sentencia se encuentran en las siguientes afirmaciones: […] la protección de la estabilidad laboral reforzada no se circunscribe exclusivamente a los casos consignados en la Ley 361 de «2007». […] si la organización jurídica y política colombiana está interesada en la protección de las personas que representan una debilidad manifiesta con efectividad de los principios de respeto a la dignidad humana solidaridad del derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada las relaciones laborales igualmente debieron reflejar esos contenidos constitucionales. […] no existía un único y exclusivo medio de prueba y exigirlo atenta contra los principios de libre apreciación y convencimiento de la prueba, tesis que hoy se comparten con la sala. […] que una persona en estado de debilidad o discapacidad manifiesta se presume con causas o con ocasión de dicha condición, precisamente porque la protección constitucional que se otorga a este colectivo de personas.
Discrepa de las anteriores premisas del ad quem, porque son una forma de activismo judicial que acude a los principios para hacerlos valer contra las normas y así Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 21 prescindir de la leyes, invocando para ello una buena causa de proteger a la población vulnerable; explica que la interpretación del Tribunal menciona los principios de dignidad humana, solidaridad, derecho al trabajo, sin referirse a cómo han de informar o llenar de sentido las normas para cumplir con la finalidad propuesta por el legislador de darle la estabilidad laboral reforzada el contenido por el que se inclina.
Asevera, que al precepto mencionado se le dio una hermenéutica particular, que tal interpretación permite conceder un amparo a quienes caben en esos supuestos o también a quienes no los cumplan, que es lo que entiende de la expresión «la protección de la estabilidad laboral reforzada no se circunscribe exclusivamente a los casos contemplados en la Ley 361 de 1997».
Expresa, que no hay infracción directa del artículo 26 de la citada ley, porque se usó para la sanción, pero que la aplicación la hace preceder de la jurisprudencia constitucional de tutela; que se violenta el artículo 230 de la Constitución Política porque, la ley cede ante los principios, sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad o, aunque se haya declarado exequible, si el juzgador se limita a declarar que la protección procede incluso en los casos no contemplados en la norma, exonerándose de encuadrar la situación que se le pone bajo estudio.
Considera, que este canon ya fue objeto de estudio de constitucionalidad, que su aplicación es forzosa bajo la Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 22 interpretación que ha hecho la Sala Plena y no como pretende el Tribunal de que, además de lo que ella prescribe, cuenta lo que el juez asuma, según fundamentó en las sentencias de tutela, aunque no en la CC C806-2012, que no fue encontrada; que aquellas fueron dictadas en una situación particular y, al traerlas al examine se violentó el artículo 48 de la CP, según el cual éstas son obligatorias frente a las partes y criterio auxiliar para los jueces, pero no como fundamento para oponerse a la jurisprudencia de esta Corporación. Enseña, que al flexibilizar la exigencia legal de libertad probatoria allana el camino que ha sido limitado por las normas que regulan la prueba de la pérdida de capacidad laboral contenidas en los Decretos 917 de 1999 y 2463 de 2001; que son la juntas calificadoras las encargadas de realizar los dictámenes, con base en criterios técnicos, con rigor científico, de lo cual prescinde parcialmente el segundo fallador, al acoger de forma impropia providencias de la Sala de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, quien decide en forma transitoria, porque no cuenta con las pruebas exigidas en las normas, lo que no significa que prescinda totalmente de ellas.
Recuerda, que para el Juez de primera instancia, el dictamen de la JNCI da cuenta de un accidente estructurado ocho años antes del despido y que no puede darse por establecido el supuesto para la estabilidad laboral reforzada, «según reza la sentencia que se acusa al parecer porque se dio en una fecha anterior a los periodos por los que estuvo regida Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 23 la relación laboral con la hoy demandada y porque a la fecha de terminación del contrato no existía prueba de que el demandando se encontraba discapacitado».
En consecuencia, pide que la providencia sea casada (f.° 31 a 35 del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Señala, que la censura acusa el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por dos conceptos distintos, aplicación indebida y falta de aplicación, frente al primer cargo y ante el segundo, por falta de aplicación del mismo, vulnerando el principio de no contradicción, soporte de la lógica interna del racionamiento jurídico, porque una regla normativa no puede no aplicarse y dejarse de aplicar a un mismo hecho.
En consecuencia, pide que se desestime. (f.° 41 del cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la absolución que profirió el primer juez, tras reflexionar que, para que proceda la aplicación de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debían cumplir los siguientes presupuestos: i) el trabajador haber acreditado una discapacidad o estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador conociera de dicho estado de salud; iii) que no solicitara, previo al despido, autorización del Ministerio de la Protección Social y iv) que terminara la relación laboral por razón de su limitación. Además, discurrió que la protección del mencionado precepto Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 24 no cubre únicamente a los discapacitados e inválidos, sino a los trabajadores que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y que existe libertad probatoria, luego no es necesario que se haya expedido calificación. Por último, citó la Recomendación 099 de 1955 expedida por la OIT para sustentar su posición en cuanto a la obtención y conservación del empleo de las personas en condición de discapacidad.
De la revisión de las pruebas concluyó, que i) el demandante fue calificado el 31 de mayo de 2011 con una pérdida de capacidad laboral del 23.83 %, de origen profesional, que le generaba una restricción moderada para movimientos articulares de columna dorsolumbar y síndrome doloroso lumbar (f.° 15 a 16, cuaderno del Juzgado); ii) con fecha 13 de marzo del 2009, se investiga el accidente de trabajo, cuyo diagnóstico fue trauma en rodilla derecha (folio 80, ib.); iii) el 8 de mayo del 2009 se reportó accidente de trabajo en el que actor sufrió amputación total de la falange distal del índice y parcial de la falange medial del dedo índice de la mano izquierda, con limitación funcional del dedo, por lo que recibió la respectiva indemnización (folio 71 a 82, ib.); iv) el 4 de noviembre del 2010 reportó ante la ARL Liberty accidente de trabajo sufrido por este (folio 67, ib.) y v) entre junio del 2010 y mayo del 2011, la empresa le liquidó, 144 horas de incapacidad por enfermedad general (folio 59, cuaderno del Tribunal.).
Por último, de la certificación de Coomeva EPS (folio 113, ib.) Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 25 estableció que «entre el 26 de julio del 2008 y el 25 de abril del 2011, el demandante presentó incapacidad por 50 días». Con base en lo descrito, consideró que, pese a encontrarse desarrollando sus funciones normalmente al momento de la ruptura del vínculo, el demandante se encontraba disminuido en su capacidad laboral.
La censura disiente en dos cargos del aserto precedente, porque, asegura que el Tribunal no discierne entre estar enfermo y padecer discapacidad; que el actor no se encontraba en esta última condición, sino restablecido de sus lesiones antiguas, las que no afectaban la prestación del servicio; que no se encontraba incapacitado al momento del despido ni en el año en que éste se produjo; que si tenía una discapacidad, no tenía conocimiento de ella y que el contrato finalizó por el vencimiento del término pactado.
Adicionalmente, en la segunda acusación se duele que, para llegar a la conclusión de que el ex trabajador tenía la condición que le hacía merecedor del amparo invocado, trajo a colación pronunciamientos de tutela que solo son obligatorios entre las partes, amplió el rango de la protección de la Ley 361 de 1997 y desconoció el rigor científico de la calificación de la Junta Nacional de Invalidez.
La Corte recuerda una vez más, que el recurso extraordinario de casación, tiene por objeto la confrontación de la sentencia que se impugna con la ley sustancial que consagra el derecho reclamado, lo cual resalta la importancia Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 26 de que se formule con apego a las causales previstas en la ley y con un mínimo de rigor en la técnica.
Tales exigencias, como reiteradamente se ha dicho, no son un simple culto a las formalidades, sino que obedecen a la trascendencia que en el mundo de lo jurídico implica, destruir la presunción de legalidad que ampara las decisiones judiciales, lo que impone una carga argumentativa sólida, plasmada con el lleno de los requisitos previstos por el legislador para la prosperidad del recurso (CSJ SL2425-2015).
Se dice lo anterior, porque la parte recurrente incurre en graves inconsistencias que impiden el estudio de fondo de la acusación, como se explica: Cargo primero. 1. Denuncia la censura como pruebas mal apreciadas: la demanda, el dictamen de JNCI y dos comunicaciones de la ARL Liberty expedidas en 2009 y como no apreciadas la comunicación de reubicación que se le hizo al demandante el 30 de julio de 2009 y la historia médica ocupacional.
De las anteriores probanzas resultan inhábiles en casación el dictamen médico y los oficios de la administradora de riesgos laborales, dado que, según el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo son medios aptos para configurar el defecto fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de modo que le está vedada a la Corte el examen de declaraciones, dictámenes periciales o documentos Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 27 declarativos provenientes de terceros, como los reseñados (CSJ SL5178-2019). 2.
Con relación a la manifestación contenida en el hecho 4º del libelo, el cual reza: El día 28 de mayo, dos meses antes de volverse a renovar el contrato el señor EDWARD ANTONIO ARANGO CORTÉS, estando en su actividad de trabajo el segundo turno (2 p.m. a 10 p.m.), cuando el ingeniero Carlos Cadena lo abordó y le dijo verbalmente que lo necesitaban en la oficina de personal.
Dice el recurrente, al sustentar los errores tercero, cuarto, quinto y sexto, que «el trabajador no estaba incapacitado para el día en que ocurrió la comunicación de la terminación del contrato por vencimiento del plazo acordado. Basta lo que el afirma en el hecho 4 de la demanda para advertir que estaba cumpliendo normalmente con sus jornadas laborales», lo que no fue correctamente apreciado por el ad quem, puesto que, a renglón seguido se queja de que el Tribunal admitiera que el trabajador estuviera en la empresa, pero no podía estar allí porque estaba enfermo, indica que toda afectación de salud debía estar superada, prueba de ello era que se encontraba reinsertado en el mundo laboral.
Evidentemente, el impugnante parte de una premisa equivocada, cual es, como indica entre los errores de hecho, específicamente en el tercero, que el fallador dio por demostrado que el señor Arango Cortés no estaba trabajando el día que fue despedido; pero el Juzgador nunca indicó que el demandante no se encontrara prestando servicios ese día Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 28 y tampoco manifestó que estuviera enfermo, lo que sí señaló fue que, para esa data, a raíz de los múltiples accidentes, incapacidades y tratamientos, su salud se encontraba disminuida.
Luego no hubo una mala lectura de la pieza procesal denunciada, su contenido fue la confesión del actor de que el 28 de mayo de 2011, cuando le comunicaron la finalización del vínculo se hallaba en su sitio de trabajo y no dijo cosa distinta el Tribunal. De modo que no pudo cometer los errores de hecho primero, tercero, cuarto y quinto, pues de ninguna manera estableció como equivalentes los términos discapacidad y enfermo, lo que sí sucedió fue que, una vez concluyó que existía una afectación en la salud del trabajador acudió al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para decir, de acuerdo con el porcentaje que ella fijó y que no es discutido en sede casacional, que se encontraba en situación de discapacidad, en la medida que ésta superaba el 15 % y que tal condición era patente en 2011, habida cuenta que el dictamen fue elaborado solo unos días después del despido. 3.
Vale la pena recordar, que la ruptura del nexo se produjo en el año 2011 y no en el 2012, como se indica en el yerro sexto, que también alude la inexistencia de incapacidades en la última anualidad de labores, empero, el sentenciador sí enfatizó el hecho de que en todos los años de servicio de 2008 a 2011 hubo incapacidades, con Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 29 fundamento en la documental vista a folio 113 del cuaderno de segunda instancia, la cual no fue denunciada, debiendo serlo, ya que la conclusión que allí se plasmó interesa al proceso y quedó incólume.
Lo anterior, da lugar a puntualizar que todos los medios probatorios que sirvieron de soporte al Tribunal, incluso, aquellos que no tienen la naturaleza de calificados, deben ser cuestionados, pues la ausencia de dicha carga conlleva a que la providencia continúe sustentada y, por ende, se mantenga indemne (CSJ SL4800-2019). 4. El argumento que sustenta el segundo defecto fáctico tiene un fuerte componente jurídico, en la medida que pide que se determine la diferencia entre discapacidad y deficiencia, que se establezca a las juntas calificadoras como único ente competente para fijar el estado de salud de un trabajador, que se declare que el segundo Juez sustituyó el dictamen en lugar de valorarlo, con lo cual se vulnera la regla según la cual en los cargos por la vía indirecta le está vedado al recurrente introducir elementos de índole jurídica, pues la controversia debe versar sobre la equivocada valoración u omisión de apreciación de las pruebas que llevó al sentenciador a dar por probado lo que no estaba o a no dar por establecido lo que sí fue demostrado (CSJ SL4800-2019 y CSJ SL5260-2019). 5.
Los yerros relacionados con la causa de la terminación del contrato de trabajo tampoco se configuran por lo siguiente: discurre el censor que el vínculo finalizó por Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 30 vencimiento del término pactado (noveno error), pero lo cierto es que ello no es real, porque la comunicación de la finalización se hace el 28 de mayo de 2011 y esa data es la que se toma como última de prestación del servicio; sin embargo, la fecha en que vencía la última prórroga, según asentó el Colegiado, era el 30 de junio de 2011, tan cierto es esto que esos aspectos -el día de ruptura del nexo y en el que acababa el contrato- no se controvierten en la acusación, por tanto, esta es parcial y ellos permanecen inmodificables (CSJ SL3420-2020). 6.
Para sustentar el defecto fáctico número siete, la empresa recurrente se apoya en la sentencia CC T-780-2008 y extrapola los argumentos de dicho pronunciamiento, para llegar a la conclusión de que no existe nexo de causalidad, en los siguientes términos: Si transliteramos lo que afirma la Corte a lo que en este caso se examina, la redacción forzosamente tendría que llegar a la conclusión contraria, que por fuerza seguirían a consideraciones como estas: Si tomamos las fechas de la Invalidez (sic) estructuración en 2003, el examen médico ocupacional de 2008, el accidente de trabajo ocurrido en marzo de 2009, superado el mismo mes, y la perdida de una falange de mayo de 20110 (sic), y que la reubicación laboral de la que da fe la Comunicación de Julio 30 de 2009, (folio 78 en rojo, cuaderno 2) y según la cual la nueva actividad que se adapta a las restricciones y/o recomendaciones médicas dadas„ forzoso es concluir que no EXISTE NEXO DE CAUSALIDAD entre la situación de discapacidad y el despido por terminación del plazo.
La conclusión tácita en contrario del tribunal, es un flagrante error, que de por si destruye la decisión condenatoria de la sentencia. Esta redacción transgrede las reglas de sustentación de un cargo por vía indirecta, pues incluso obviando el hecho Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 31 que acude a una aparente regla jurisprudencial contenida en la providencia consultada, esto es, un argumento de talante jurídico, las restantes exposiciones del censor no explican cómo se produjo el yerro, solamente consignan su propia elucubración y lo que debió, en su concepto, ser la conclusión del ad quem; se omite, así mismo explicar la incidencia de la omisión en la valoración de la Comunicación del 30 de julio de 2009, en la decisión o porqué se deduce de que una vez reubicado el trabajador en 2009 se rompe el nexo de causalidad entre el despido y la discapacidad.
No obstante, considera la Sala necesario puntualizar que aunque la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se produjera en el año 2003 y en vigencia de una relación de trabajo diferente, sus consecuencias irradian también a esta vinculación, porque, tan cierto es que se encontraban presentes los efectos de la PCL que fueron detectados en la revisión que se realizó en 2011 por la junta calificadora.
Ello, dado que lo que se protege no es que un determinado empleador haya ocasionado una disminución de la fuerza laboral del trabajador, pues esas son acciones diferentes para obtener la indemnización de perjuicios, por ejemplo, sino que aquel que recibe sus servicios respete sus derechos laborales durante toda la vinculación laboral. En ese orden de ideas, si bien la demandada mostró adecuadas actitudes frente a la condición física del trabajador, al punto que lo ubicó acatando recomendaciones Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 32 médico laborales, lo cierto es que tal comportamiento debió continuar hasta la terminación del contrato de trabajo, de la que se desvió al final, porque, como quedó demostrado en el proceso, se dio injustificadamente y sin autorización de la autoridad administrativa. 7.
Aunque en las restantes equivocaciones que se enrostran al sentenciador no se hallaran defectos de técnica, no conducirían al quiebre de la decisión por lo que sigue: Los errores octavo y décimo, relacionados con el conocimiento del estado de salud del demandante, así como el móvil de la terminación, el Juzgador las extrajo de la prueba en autos de que el actor tenía una merma en la capacidad laboral del 23.83 %, con estructuración en el año 2003, calificación que a la Sala le dio como resultado que el señor Arango Cortés se encontraba dentro del rango de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y del hecho que no se adujo justa causa ni razón objetiva del finiquito contractual.
En cuanto al conocimiento de la existencia de una disminución en la capacidad laboral del trabajador, ella resulta evidente, incluso es aceptada por la misma demandada, de las irrefutables incapacidades, accidentes y de la reubicación misma de que fue objeto; es que fue loable la actitud inicial del empleador, porque acató las recomendaciones médicas, las que eran indicativas de los padecimientos del demandante, quien fue operado de hernia discal S1, como consta en la historia clínica ocupacional que Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 33 se le hizo antes de ingresar a trabajar y que aparece como documental no valorada por el sentenciador, dicha cirugía es el motivo que origina la restricción de levantamiento de pesos superiores a 25 kilos (f.° 95, cuaderno del Tribunal), a lo que hoy suma la Corte las restantes situaciones tenidas en cuenta por el segundo Juez, para coincidir con su dicho.
De modo que, al apreciar los medios de convicción que se identifican como no estimados encuentra la Sala que, si bien el trabajador se reubicó, ello deviene del hecho de que tenía disminuciones en su estado de salud que le generaron recomendaciones y restricciones, las que se encuentran en la historia médica ocupacional. Con todo, debe la Sala resaltar que este tema ha sido estudiado con profusión y a la fecha se encuentra establecido que el amparo por la estabilidad laboral reforzada procede: i) cuando el empleador tiene conocimiento de que al momento de la finalización del contrato existe una condición de discapacidad del trabajador; ii) si la finalización del vínculo sea produce de manera unilateral, sin justa causa y/o sin razón objetiva, como lo sería la expiración del plazo y, iii) cumplidas las anteriores condiciones, no solicita la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.
En efecto, respecto del primer elemento mencionado, en la sentencia CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514, la Corte precisó: Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 34 […] para que opere la protección especial de la Ley 361 de 1997 y se generen las consecuencias previstas en su artículo 26, en el evento de un despido o terminación del contrato de trabajo, se requería establecer en el sub lite la condición de limitado de la trabajadora demandante en los porcentajes establecidos por ley, y que esa discapacidad física, minusvalía o pérdida de capacidad laboral tenga efectos vinculantes, esto es, que esté demostrada su existencia y conocimiento por parte del empleador para el momento en que se ponga fin a la relación laboral, y no en forma ulterior o con posterioridad al rompimiento del vínculo.
Así, en proveído CSJ SL2586-2020, al estudiar el conocimiento del empleador sobre la existencia de la disminución de la capacidad laboral, señaló: 2. ¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad.
Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. Los siguientes documentos dan cuenta de ello: - A folio 36 milita el reporte del accidente de trabajo, en el que consta que el 7 de octubre de 2006 la demandante sufrió un trauma en la espalda al golpearse con un estante mientras retiraba un colchón del pasillo de colchones. - A folio 57 obra comunicación de diciembre 5 de 2006 de la ARP Seguros Bolívar dirigida al Jefe de Recursos Humanos de Carrefour, en la cual reconoce el origen profesional del diagnóstico «Trauma Contundente Región Lumbar» y objeta el diagnóstico «Discopatía Degenerativa L4 – L5, L5 – S1.
Hernia Discal L4 – L5 y L5 – S1». En este documento se hace una amplia valoración de la historia clínica de la accionante. - A folio 64 reposa comunicación dirigida por Carrefour a la EPS Famisanar el 28 de diciembre de 2006, a la que anexó varios documentos de su trabajadora, incluyendo seguimientos e incapacidades reportadas. Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 35 - A folio 72 se encuentra el dictamen de origen emitido el 31 de mayo de 2007 por el equipo interdisciplinario de la EPS Famisanar, con copia a Carrefour.
En el mismo consta una descripción detallada de la enfermedad, hallazgos, evolución, exámenes practicados, factores de riesgo ocupacional y las conclusiones médicas. De esta forma, está plenamente acreditado que, con antelación a la terminación del contrato de trabajo, el empleador estaba enterado de la magnitud de la enfermedad (Discopatía Degenerativa L4 – L5, L5 – S1.
Hernia Discal L4 – L5 y L5 – S1), su carácter degenerativo, complejidad e incidencia en el desarrollo de actividades laborales –consistentes en levantar y llevar la mercancía a la bodega, organizarla y subirla al punto de exhibición- (f.º 73, 447 a 448). Lo anterior, sumado a las sendas y prolongadas incapacidades otorgadas a la demandante, que también daban cuenta de que su discapacidad era un hecho notorio, pues claramente impedía el desarrollo de los roles ocupacionales para los cuales fue contratada.
En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador.
Se itera entonces, que el conocimiento del empleador era previsible, en la forma en que lo analizó el segundo Juez, luego ningún error encuentra la Sala en sus inferencias. En cuanto al segundo, esto es, la ausencia de causal objetiva de terminación del contrato, en sentencia CSJ SL1360-2018, en la que abandonó el criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115-2010, la Corte razonó: Siendo claro que la protección legal otorgada a los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales opera al inicio, durante y en la extinción de la relación de trabajo, en este acápite se analizará el alcance de esta protección al momento de la finalización del contrato de trabajo.
Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prescribe: Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 36 Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (negrillas de la Corte).
Pues bien, en líneas anteriores se explicó que las normas que protegen a los trabajadores con discapacidad se proyectan en las relaciones laborales en diferentes fases y, fundamentalmente, tienen como objetivo promover la inclusión y participación de estos, y a la postre, evitar que los ámbitos laborales sean espacios de segregación, exclusión y distinción. En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 37 Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.
De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.
A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.
En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. En el sub lite, como antes se dijo, el empleador no probó una causal objetiva de terminación del contrato, pues pese a alegar que el vínculo finalizó por expiración del plazo, se acreditó que aquella se dio en forma unilateral y mediante pago de indemnización (f.° 13, cuaderno del Tribunal), en consecuencia, conforme al precedente, se presume que fue por la discapacidad.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 38 Finalmente, el tercer requisito, en cuanto a la solicitud de permiso al Ministerio del Trabajo, que fue obviada por la empresa, en un intento por justificar dicha omisión el recurrente alude que el demandante no se encontraba enfermo, ni en condición de discapacidad al momento del retiro, tanto que se encontraba prestando servicios normalmente, todo lo cual se desprende del hecho que la calificación de la Junta Nacional solo se produjo el 31 de mayo de 2011, esto es, tres días después del despido; sin embargo, tal argumento no es de recibo, porque no es necesario que se encontrara calificado para establecer su condición de salud, como se menciona en la decisión SL2586-2020, en los siguientes términos: 2.
No es necesario tener una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo. En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de la discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento.
En sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.
(Resalta la Sala). Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..
De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.
De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.
De todo lo anterior, se colige que las circunstancias alegadas por la demandada no logran enervar los razonamientos de la sentencia atacada y no demuestran yerro alguno por el ad quem. Colofón de lo expuesto, es que al haberse demostrado el conocimiento que el empleador poseía de la disminución del Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 40 estado de salud del trabajador, debía acreditar que el vínculo finalizó por una justa causa o una razón objetiva y al no haberlo hecho, era su obligación solicitar el permiso ante el Ministerio del Trabajo, al omitirlo es ajustada a derecho la decisión del Tribunal.
El cargo segundo. Orientado por la vía jurídica, esta acusación aduce la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, del 230 de la CP y la aplicación indebida de los artículos 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, 2º, 5º, 6º y 7º del Decreto 917 de 1999, 1º y 3º del Decreto 2463 de 2001.
Sobre las exigencias de estas modalidades, en sentencia CSJ SL5098-2020, dijo la Sala: Si se trata de la vía directa, el censor debe conformarse con las fundamentaciones fácticas sobre las que el colectivo se fundó; su ataque entonces se limitará a demostrar que el Tribunal incurrió en la interpretación equivocada o en la aplicación indebida de la disposición que de manera correcta regula el conflicto, o que infringió la norma que debiendo regir el asunto, por cuanto la soslayó. En cuanto a la interpretación errónea, en proveído CSJ SL5562-2018, se indicó: La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 41 Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Y en la CSJ SL4826-2020: […] cuando se acude a la modalidad de interpretación errónea, es porque se pretende cuestionar la intelección o hermenéutica que le dio el operador jurídico a la norma que resulta aplicable al caso; lo que implica para el impugnante, la obligación de señalar claramente cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador, y cuál el verdadero que debió asignarle, para que la Corte proceda a efectuar la confrontación pertinente.
Por otro lado, cuando se invoca la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley, por la vía directa de ataque en casación, la cual se produce cuando el sentenciador, a pesar de entenderla adecuadamente, y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza a un hecho no previsto por ella, la hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, evento en el cual, la sustentación del cargo debe, en consecuencia, ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, excluyendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas. 1.
Respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no distinguió cuál fue la equivocación que cometió el Tribunal en la lectura de la esa norma y cómo era la correcta, para que la Sala realizara la confrontación pertinente y determinara si Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 42 hubo tal falencia o, por el contrario, hubo acierto en el sentenciador.
Así se dice, porque aseguró el censor que se hizo una hermenéutica particular de la norma, para permitirle conceder un amparo a quienes caben en tales supuestos y a quienes no los cumplen, para lo que citó lo dicho por el ad quem en cuanto a que «[…] la protección de la estabilidad laboral reforzada no se circunscribe exclusivamente a los casos contemplados en la ley 361 de 1997» y, efectivamente, tal expresión obra en la sentencia confutada, pero no expone porqué en el caso de estudio se produjo la decisión sobre un caso no regulado por la Ley 361 de 1997, por ello no es de recibo que toda la sustentación se centre en la alusión a la prevalencia de los principios sobre las leyes o a la fundamentación en sentencias de la Corte Constitucional que no muestran el exabrupto del Colegiado, máxime cuando este empleó los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional para sostener que no existía un único y exclusivo medio de prueba, aunque no fue acertada la citación de la providencia de constitucionalidad, pues en efecto, el número y anualidad con que la distinguió no figuran en el registro de consulta de esa entidad; empero, ello no implica que tal razonamiento no sea verídico, como esta misma Corporación lo ha mencionado, según quedó establecido al resolver el cargo anterior.
Tampoco eran ajenas a la realidad las decisiones de tutela y la presunción que ellas contienen; sin embargo, no fueron el fundamento último de la condena, porque al Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 43 convencimiento de la existencia de la disminución de la capacidad laboral que daba lugar a la protección reclamada, como del conocimiento del empleador se llegó con la revisión de las pruebas y no difiere esa conclusión de lo que tiene establecido esta Sala, como antes se explicó. 2.
En lo relacionado con los preceptos indebidamente aplicados, aseguró el impugnante que: i) las sentencias de tutela no son obligatorias, sino un criterio auxiliar (art. 48 CP); ii) que elevarlas a regla general y dar total libertad probatoria, sin entender que los fallos de tutela son transitorios, cierran expresamente las normas que regulan la prueba de la capacidad laboral (Decretos 917 de 1999 y 2463 de 2001); que las calificaciones deben realizarse con todo el rigor técnico y científico (art. 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993).
Por lo que no explica, en qué consiste el yerro del Tribunal, si fue que las aplicó a un hecho no previsto por ellas, les hizo producir efectos distintos de los contemplados, extralimitó el ámbito de su vigencia temporal o simplemente las cercenó; ello, porque más se asemejan las disquisiciones del recurrente solo reflejan su inconformidad con la determinación del estado de vulnerabilidad del trabajador, pero como se ha mencionado en repetidas oportunidades a lo largo esta providencia, el Colegiado llegó a la conclusión de la existencia de la misma por las inferencias probatorias y no desconoció los criterios que sobre el monto de la PCL necesario para que se otorgue la protección, la necesidad de conocimiento que de ella debe tener el empleador, la Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 44 inexistencia de justa causa o de razón objetiva del despido y la ausencia de permiso de la autoridad administrativa de trabajo para proceder a este.
Resalta la Sala que, aun cuando las sentencias de tutela tienen efectos interpartes, salvo que excepcional y expresamente se diga que es intercomunis o interpares, lo cierto es que las que citó el ad quem, en el examine, no se aplicaron en forma descontextualizada y tampoco fueron el único o principal cimiento para la decisión; de ahí que, si bien lo que esas providencias prevén no le es oponible a la impugnante, no puede perderse de vista que, como acaba de exponerse a lo largo de esta decisión, el accionante era beneficiario de la protección contenida en el artículo 361 de 1997.
Por manera que, como se dijo en precedencia, no cumple la demostración con las reglas de la senda y modalidad escogidas, lo que da al traste con ambos cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, pues no salieron avante las acusaciones y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 73161 SCLAJPT-10 V.00 45 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARD ANTONIO ARANGO CORTÉS contra GASEOSAS POSADA POBÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.