CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48444 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL11238-2017 Radicación n.° 48444 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el día 11 de diciembre de 2009, en el proceso adelantado por MARÍA ELSY BENAVIDES QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que entre las partes «(…) existió un contrato laboral regido bajo los parámetros de la Ley» y que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condenara al ISS a cancelar las vacaciones; cesantías, junto con sus intereses; prima de servicios; devolución de los valores cancelados por la accionante por concepto de retención en la fuente, pólizas de cumplimiento y aportes a la seguridad social; «(…) realice el cómputo actuarial y las sumas que debe cancelar a las cotizaciones a pensión y salud del periodo laborado (…)»; la prima de alimentación; el auxilio de transporte; calzado y vestido de labor; y la indemnización moratoria.

Aduce que los anteriores conceptos deben liquidarse por el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, es decir, por un periodo de «siete (7) años y seis (6) meses». (Resalto fuera del original) Fundamentó sus pretensiones señalando que «(…) suscribió Contratos individuales de trabajo sucesivos con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el día 29 de diciembre de 1995, hasta el 30 de junio de 2003», desempeñándose sin solución de continuidad durante el periodo antes aludido en calidad de «AUXILIAR ENFERMERÍA CLÍNICA».

Adujo que los contratos suscritos fueron «mal llamados de prestación de servicio, pues siempre existió una relación laboral en la cual hubo subordinación, prestación directa del servicio y remuneración (…)», y que el vínculo fue finalizado de forma unilateral por parte del ISS. La demandante relata que debía cumplir un horario de 7 a.m. a 7 p.m., «de lunes a viernes y esporádicamente los fines de semana», siendo sometida a evaluaciones cada tres meses por parte del ISS, y sin que nunca se le cancelaran los respectivos derechos derivados de la legislación laboral.

Posteriormente, la demandante manifestó que presentaba reforma a la demanda, señalando que adicionaba el acápite de derecho, citando para lo anterior el artículo 23 del CST; y solicitó se librara oficio a la EPS FAMISANAR. De acuerdo con auto del 2 de febrero de 2007 (f° 67, cuaderno principal), se tuvo por «(…) no contestada la demanda».

En la misma providencia antes referida se dio traslado de la reforma a la demanda, la cual, de acuerdo con el auto del 19 de febrero de 2007 (f° 81 cuaderno principal), también se tuvo por no contestada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2009 (fs.° 383 a 397, cuaderno principal), resolvió en la primera parte de la providencia «CONDENAR» a la demandada a cancelar a María Elsy Benavides, la prima de servicios en cuantía de $2.730.982; vacaciones, por $ 1.365.491; auxilio de cesantías, por $ 2.730.982; y dotaciones, por $199.750.

Los anteriores valores, según lo ordenado por el a quo, corresponden al periodo comprendido entre 29 de diciembre de 1995 al 30 de junio del año 2003. En el ordinal segundo dispuso «ABSOLVER de todas las demás súplicas incoadas por la demandante». En lo concerniente a las costas, condenó a la parte demandada. (Resalto fuera del original) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las dos partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2009, decidió en su ordinal «primero» declarar desierto el recurso interpuesto por la parte demandada, por cuanto consideró que no había sido sustentado, ya que «el recurrente no dio las razones de inconformidad con la decisión recurrida, sino que solo se limitó a relacionar las condenas impuestas al ISS».

En el ordinal « Segundo » dispuso «Confirmar la sentencia apelada», y finalmente, condenó en costas a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal limitó su examen a determinar si había lugar a la «INDEMNIZACIÓN MORATORIA». El ad quem inició el análisis citando el fundamento normativo de esta indemnización, aduciendo que para el caso concreto debía interpretarse «El artículo 1º del decreto 797 de 1949 (…)».

Luego de lo anterior, manifestó que aunque «la entidad demandada» no dio respuesta al libelo con el que se dio inicio al proceso, sin embargo, «con los contratos aportados por la misma demandante», se infería, que la entidad obró «(…) con el convencimiento de que la prestación de los servicios con la demandante nunca lo fue mediante contrato de trabajo », lo cual constituía « una razón justificable », y por ende, confirmó la absolución ordenada en primera instancia por concepto de indemnización moratoria.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal, «y consecuentemente a ello en sede de instancia se revoque la absolución de condena de la pretensión denominada INDEMNIZACIÓN MORATORIA», para que en su lugar, se condene al ISS, a «pagar esta indemnización moratoria a favor de la demandante», el pago de las costas procesales en las instancias, y «se deje intacta la decisión de pagar las prestaciones sociales».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 1 del Decreto 797 de 1949; 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 11, 17, 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 3, y 4 del Decreto 1160 de 1947; 3 del Decreto 3118 de 1968; 8, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; 3, 4, 14, 18, 20, 21, y 492 del Código Sustantivo de Trabajo;

Decreto 1848 de 1969; 32, numeral 3 del «Decreto Ley 80 de 1993», y el artículo 122 de la Constitución nacional de Colombia. Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: (i) Da por demostrado, sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. (ii) No da por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe.

(iii) No dar por demostrado estándolo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES nunca alego (sic) en su defensa BUENA FE, en los momentos que la ley concede para ello. Afirmó, que « las pruebas respecto de las cuales se cometieron los yerros antes mencionados» son las siguientes: La « Certificación de la suscripción de 22 contratos ininterrumpidos desde el 29 de Diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003» (f.° 9); «memorandos de cumplimiento de Horario laboral» (fs.° 39 y 48 Cuaderno principal) »; «Memorando que prohíbe el cambio de turnos» (f.° 49, cuaderno principal); «certificación del salario» (fs.° 99 y 100 cuaderno principal); «agendas de trabajo» (fs.° 110 al 160, cuaderno principal); «Nóminas paralela (sic) a la oficial de los contratistas (…)» (fs.° 205 a 255, cuaderno principal); «Certificación emitida por el presidente de la entidad demandada justificando la forma de vinculación de los contratistas» (fs.°, cuaderno principal); certificado de disponibilidad presupuestal (fs.° 265, cuaderno principal); certificación de los salarios «para los Trabajadores oficiales en el cargo de Auxiliar de servicios Asistenciales» (fs.° 381, cuaderno principal).

Como pruebas no calificadas, la censura citó la «Declaración rendida por (…) JOSÉ ANANÍAS MARTÍNEZ MARTÍNEZ »; y el testimonio de «FLOR MARÍA VARGAS AGUIRRE». En el desarrollo del cargo aduce que es evidente que al ISS no le asiste buena fe, toda vez « que de las pruebas documentales se verifica fácilmente es que (sic) el vínculo era de tipo laboral y no uno de prestación de servicios (…)».

Considera el censor, que de forma indudable existió un vínculo laboral, ya que la trabajadora cumplía turnos de trabajo, y seguía la agenda previamente elaborada. Además, para sustentar la mala fe del ISS, relata que en la entidad existían enfermeras vinculadas a la planta de personal, que desempeñaban la misma función que la demandante en «forma simultánea» y devengando prestaciones sociales.

En consecuencia, considera que no había prueba alguna a favor de la convocada a juicio, y especialmente cuando «nunca existió defensa técnica», ya que no se contestó la demanda, ni su reforma, ni se sustentó el recurso de apelación. Por lo anterior, concluye diciendo que «se detecta que nunca actuó el ISS bajo el convencimiento sincero de estar frente a una relación de tipo temporal, civil o incluso comercial, sino se desprende una verdadera relación laboral».

RÉPLICA Manifiesta que el alcance de la impugnación cuenta con errores «que hacen que el cargo no pueda prosperar», por cuanto solicita la casación parcial del fallo de segundo grado, sin embargo, no dice cuáles puntos deben ser anulados. Al referirse al fondo de lo planteado por el censor, aduce la parte opositora que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no «(…) incurrió en mala fe dentro del presente asunto, pues este estaba en total convencimiento, que la relación laboral con la demandante era por medio de contratos de prestación de servicios y no como lo consideró el Tribunal por contrato de trabajo».

CONSIDERACIONES De forma previa a examinar el cargo, debe destacarse que el alcance de la impugnación es defectuoso, por cuanto solicitó que se « CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada », sin embargo, no mencionó cuáles son los puntos que deben ser anulados. Bien sabido que el alcance de la impugnación debe caracterizarse por su claridad y precisión, en tanto constituye la pretensión que el impugnante formula a la Corte, y dada la naturaleza rogada y dispositiva del recurso extraordinario, a la Sala no le resulta posible desviarse del cauce que le traza la censura.

No obstante lo expresado, las falencias pueden superarse, por cuanto de lo argumentado por la recurrente, se puede entender cuál es el punto que desea sea anulado por esta Corporación. Como se puede corroborar, entre otras, en sentencias CSJ SL8538 de 2017, CSJ SL9219 de 2017, y CSJ SL9316 de 2017, un defecto en el petitum, como el que se advierte en esta oportunidad, no es suficiente para desestimar el cargo, toda vez, que de la interpretación de lo planteado por la censura, se puede inferir que con la casación parcial, pretende se anule la providencia de segundo grado en cuanto prohijó la absolución por concepto de indemnización moratoria.

Superado lo anterior, en relación al fondo de lo invocado en el único cargo, el mismo pretende demostrar que la entidad demandada no actuó de buena fe, y que en consecuencia debía proferirse condena por concepto de indemnización moratoria. Para examinar si existe lugar a lo solicitado, debe destacarse que en la demanda inicial, y en las sentencias de primer y segundo grado, se aceptó que la demandante trabajó en la Clínica Carlos Lleras Restrepo, prestando sus servicios como auxiliar de enfermería clínica, en el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 1995 al 30 de junio de 2003.

Siguiendo lo planteado por el libelista, correspondería a la Corte proceder al estudio de las pruebas calificadas que enuncia el recurrente, en aras de verificar la eventual comisión de los yerros que se le enrostran al ad quem, para de ahí determinar si en realidad la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe y, de contera, verificar la procedencia de la indemnización moratoria deprecada.

No obstante, teniendo presente que el vínculo se mantuvo vigente hasta el 30 de junio de 2003, fecha en la cual había entrado en vigencia el decreto 1750 de 2003, lo procedente es examinar si desde el punto de vista jurídico, existe posibilidad de condenar a la indemnización moratoria. Como lo ha analizado esta Corte, es oportuno recordar que para decretar condena por el concepto antes mencionado (artículo 1 del Decreto 797 de 1949), es necesario que la relación de trabajo termine, pues solo cuando se verifica una efectiva y real finalización del vínculo laboral, puede hablarse de mora o retardo en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones.

En el sub examine, no existió tal ruptura, debido a que para la fecha en que entró en vigor el Decreto 1750 de 2003 (26 de junio de 2003), la relación subordinada aún subsistía con la demandante, tal y como lo manifestó la accionante desde el libelo inicial, y fue aceptado en las instancias. Dilucidado el punto anterior, es oportuno dejar en claro que el hecho de que la relación laboral con la actora se hubiera extendido hasta el 30 de junio de 2003, no quiere decir que durante todo el tiempo su categoría laboral haya sido la de trabajador oficial.

Ello habida cuenta que a partir del 26 de junio de 2003, fecha en que de forma automática y en aplicación del artículo 17, del decreto 1750 de 2003, la demandante fue incorporada a la planta de personal de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, su relación de trabajo se recategorizó a la de empleada pública al servicio de la citada empresa. Como consecuencia natural de lo anterior, desde el punto de vista jurídico, no puede condenarse a la indemnización moratoria correspondiente al artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada, entre otras, en CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y SL2418-2016, la Sala explicó que en tratándose de los servidores del ISS no puede hablarse de una ruptura de su relación de trabajo cuando, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado.

En particular, se dijo: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

En consecuencia, por sustracción de materia, no es necesario discernir si la demandada actuó de buena fe, toda vez, que jurídicamente, al haberse extendido el vínculo hasta 30 de junio de 2003, y haberse recategorizado a la demandante, de trabajadora oficial a empleada pública, no es posible condenar por concepto de indemnización moratoria.

A la luz de las precedentes reflexiones, el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de diciembre de 2009, dentro del proceso que promovió MARÍA ELSY BENAVIDES QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00