Radicación n.° 50255 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL11233-2017 Radicación n.°50255 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA EUGENIA ZAPATA CONTRERAS, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, la parte actora reclamó la reliquidación de la pensión de invalidez, a partir del 1º de enero de 1991, con el 79.31% del salario promedio mensual devengado en el último año y con el tiempo de servicios prestado a la Universidad de Pamplona, el pago de las sumas insolutas por concepto de mesadas pensionales indexadas a partir del 1º de enero de 1991, los intereses moratorios que establece el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Adujo que, prestó sus servicios personales a la Universidad de Pamplona como empleada pública hasta el 1º de enero de 1991; que en cumplimiento de sus labores fue diagnosticada con « SINDROME OBSESIVO COMPULSIVO, asociado a una NEUROSIS MANIACO DEPRESIVA SEVERA » lo que condujo que la Junta Médico Laboral del ISS considerara la enfermedad como de gran invalidez; que la pensión se reconoció mediante Resolución No. 05952 de 20 de noviembre de 1990, con un ingreso base que no corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios como servidora pública.

Consideró que la pensión de invalidez debió liquidarse de acuerdo con las disposiciones vigentes para la fecha en que se produjo el retiro del servicio, es decir los Acuerdos 064/1988 y 049/1990; así mismo con la doceava parte del salario base para liquidar la pensión, de conformidad con el certificado de tiempo de servicios de la Universidad de Pamplona, es de $259.895,oo, y no, $154.172,12; que si bien con ocasión a un fallo de tutela, la demandada aumentó el número de semanas cotizadas de 843 a 872, incumplió « el mandato del Juez Constitucional que le ordenaba tener en cuenta el verdadero salario base y la calificación de gran invalidez »; que el 10 de julio de 2007 solicitó la revocatoria directa parcial contra la Resolución referida, que al ser resuelta, confirmó la decisión nugatoria.

El Instituto accionado al contestar la demanda, se opuso a lo pretendido. De los hechos, aceptó la calificación por gran invalidez, el reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 y, que fue reliquidada al reconocer 872 semanas. De los demás, negó unos y de otros, dijo no constarle. Propuso las excepciones de mérito que denominó ausencia del derecho reclamado, improcedencia de la condena en costa, improcedencia de intereses moratorios y, prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Adjunto Laboral de Descongestión del Circuito de Cúcuta, en decisión de 29 de julio de 2010, absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda y, se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante en sentencia de 19 de noviembre de 2010, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, e impuso costas a la parte actora. Indicó que el juez de primer grado sostuvo que el reconocimiento de la « pensión de jubilación » se efectivizó el 14 de julio de 1990, de acuerdo con la Resolución No. 5634 de 2009, mediante la cual se reliquidó la pensión de invalidez a la demandante.

Tras discurrir sobre lo dispuesto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, coligió que el Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión atendiendo los aportes realizados por la Universidad de Pamplona; y que aquella entidad (ISS) no tenía la responsabilidad de establecer si al pagarse los aportes se tuvo en cuenta el « verdadero factor salarial »; que la demandada está obligada a reconocer solo aquellas prestaciones económicas « sobre los salarios que se reportan al momento de establecerse el pago de las cotizaciones realizadas »; y, que la norma que regula la pensión de invalidez cuya reliquidación se pretende es el Acuerdo 049 de 1990, prestación que, reiteró se liquidó conforme a la ley.

Señaló, que al no proceder la reliquidación no había lugar a los intereses moratorios. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case « totalmente » la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar « se condene a reajustar la pensión de invalidez de la actora a partir de enero 1º de 1991, junto con la indexación e intereses moratorios, en los términos y condiciones señaladas en las pretensiones de la demanda ».

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, « por falta de aplicación del Parágrafo Segundo del artículos (sic) 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, en relación con los artículos 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional ».

Endilgó al juez plural la comisión de los siguientes errores de hecho: 1º) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó 1029 semanas al sistema general de pensiones, de acuerdo con el tiempo de servicio prestado en la Secretaría de Educación del Departamento Norte de Santander. 2º) Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante se le liquidó su pensión de invalidez, en las condiciones previstas en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Como pruebas dejadas de apreciar enlistó: el escrito de reclamación administrativa (fs°. 114 a 117), resoluciones Nos. 4514 de 22 de mayo de 2009 y 7294 de 28 de julio de 2009 (fs° 123 a 126), y la certificación laboral emitida por la gobernación del Departamento de Santander (fs°.143 a 144). En la demostración del cargo, asevera que la decisión censurada es equivocada por cuanto aportó certificación laboral expedida por la gobernación del departamento de Norte de Santander, « con lo cual se acreditaba un total de 1029 semanas cotizadas al sistema general de pensiones », que se originaron de la vinculación con la Secretaría de Educación Departamental entre el 1 de febrero de 1965 a 4 de junio de 1966, y, de 5 de junio de 1968 a 8 de febrero de 1970, acreditando 157 semanas, las que sumadas a las 872 que el ISS reconoció resultaban 1029 semanas.

Advierte que al acumularse el tiempo de servicio prestado a la Secretaría de Educación en referencia, cumple con los presupuestos del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, procede el reajuste pensional. Asegura que a pesar de que la pensión se concedió bajo el régimen de la anterior normativa, el Tribunal dejó de aplicar el parágrafo 2º, sin acoger lo sostenido por « la jurisprudencia de la Sala, para el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe tenerse en cuenta el total de semanas cotizadas al sistema general de pensiones ».

Transcribe apartes de la sentencia de 2 de febrero de 2008, radicado 28308. RÉPLICA Tildó el escrito que sustenta el recurso de casación de estar « plagado » de defectos técnicos que no permiten el estudio de fondo, entre ellos la modalidad de « falta de aplicación », puesto que al atacarse por la vía indirecta el motivo de violación indicado es el de aplicación indebida.

Que al confirmar el juez plural « en su totalidad » la decisión de primer grado y, expresar también la « totalidad de las pruebas recaudadas », los desatinos que se le endilga no pudieron originarse en la falta de apreciación de pruebas, incluidas las que acusa la censura, pues « debe entenderse » fueron examinados por haberse remitido al análisis probatorio del a quo.

Por último, y a modo de tercer defecto resalta mixtura de argumentos jurídicos con fácticos, como transcribir la sentencia de 12 de feb. 2008, rad. 28308. CONSIDERACIONES Sabido es que al acusarse la decisión del juez colegiado por la vía indirecta, por error de hecho, el submotivo de violación al que debe acudirse es la aplicación indebida, pero también se ha establecido, que de manera excepcional se puede indicar como modalidad, la falta de aplicación de las normas sustanciales de orden nacional.

Se rememora la sentencia SL17651 de febrero 24 de noviembre de 2015, radicado 45908, en la que dijo: 1. La modalidad de violación a la ley sustancial a través de la cual se encauzó el cargo, fue bien escogida, en la medida que la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado que la aplicación indebida, bajo ciertas circunstancias, puede asimilarse a falta de aplicación de la ley, cuando la presencia de los errores de hecho da lugar a que se deje de aplicar la norma que regula el caso.

De acuerdo con el precedente citado, se concluye que el desatino técnico que enrostra la censura es superable. Ahora bien, la decisión del Tribunal estribó sobre los siguientes pilares: i) que el juez singular asentó que la pensión de «jubilación» se efectivizó el 14 de julio de 1990, según la Resolución No. 5634 de 2009 (fsº. 123 a 126) mediante la cual se reliquidó la pensión de invalidez; ii) que la normativa que se aplicó fue el art. 20 del Acuerdo 049/1990; iii) que el ISS liquidó la pensión con los aportes realizados por la Universidad de Pamplona, sin que le corresponda a la entidad de seguridad social establecer si los aportes se efectuaron de acuerdo con el «verdadero factor salarial»; iv) que en consecuencia, el ISS reconoce las prestaciones económicas « sobre los salarios que se reportan al momento de establecerse el pago de las cotizaciones realizadas ».

El cargo no tiene vocación de prosperar, por las siguientes razones: El Tribunal sí apreció la Resolución No. 4514 de 2009, obrante a folios 123 a 126, solo que la identificó con otro número, el 5634, por la sencilla razón que, si bien en la primera hoja se le identificó con el número 4514, a renglón seguido en la parte superior, el Seguro Social lo cambió por el de 5634 de 2009, pero en el pie de página siguió con la identificación correcta, es decir, 4514 de 2009.

De lo que se evidencia la equivocación de la recurrente, en la medida que lo adecuado era atacar por errónea apreciación tal probanza, pues de allí partió el Tribunal para arribar a la conclusión de que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones económicas sobre los salarios reportados al cumplirse con el pago de las cotizaciones correspondientes.

Con todo, y como quiera que el único cargo desde la vía de los hechos pretende la reliquidación de la pensión de invalidez, reconocida bajo las pautas del Acuerdo 049 de 1990, so pretexto de atender el tiempo de servicios prestado a la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, es conveniente asegurar, que en efecto la pensión de invalidez reconocida a la demandante se resolvió bajo los preceptos normativos del Acuerdo 049 de 1990, por ser la norma vigente al momento en que se estructuró la invalidez, esto es el 21 de junio de 1990 (fº. 124).

Del documento visto a folio 144, -certificación de periodos de vinculación para bonos pensionales y pensiones-, se deduce que Martha Eugenia Zapata Contreras prestó servicios al sector público al cotizar a la Caja de Previsión Departamental. Frente al asunto planteado de, si es posible sumar el tiempo de servicio público con las cotizaciones al ISS, cuando la pensión se resolvió bajo la égida del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que en el caso de la demandante fue el Acuerdo 049 de 1990, la respuesta es que no es factible adicionar tales tiempos de servicios por cuanto esas cotizaciones se hicieron a otras cajas de previsión, en este caso pública y no al ISS.

Los reglamentos expedidos por la entidad demandada y la Ley 100 de 1993, permiten concluir, que tratándose de la pensión de invalidez reglada por los acuerdos del ISS, no es viable la sumatoria del tiempo prestado como servidor (a) público (a) sin cotizaciones a dicha entidad, o cotizaciones a otra caja de previsión, pues las contingencias relacionadas con el derecho pensional se encuentran amparadas por otras disposiciones, sin que sea dable acudir a una y otra norma, deviniendo con tal querer en una mixtura de regímenes.

Téngase en cuenta, que la premisa de la que se debe partir es el momento en que se consolidó el derecho a recibir la pensión. En sentencia CSJSL4031-2017, reiteró esta Sala que: En cuanto a esta precisa temática, conviene traer a colación lo dicho por la Sala en asuntos en que no se admite la sumatoria de tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, que si bien en esa oportunidad se trataba de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sus directrices y enseñanzas son plenamente aplicables al caso de la pensión de invalidez cuyo reconocimiento se solicita bajo la misma normativa.

En sentencia de la CSJ, SL16810-2016, 26 oct. 2016, rad. 49596, se puntualizó: (…) tampoco pudo incurrir el sentenciador de alzada en ninguna equivocación, en torno a la imposibilidad de sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS con semanas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad, respecto de quien no se discute su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la demandante, para efectos de acceder a la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues tal inviabilidad jurídica, tiene asidero en la jurisprudencia que sobre el tema ha producido la Sala, pues no se limita al fallo de casación citado en el proveído gravado con el recurso extraordinario, sino que se ha desarrollado en decenas de pronunciamientos posteriores, como son las sentencias CSJ SL 16104-2014 – CSJ SL 16086-2015 y CSJ SL 11241-2016.

Y en la sentencia de la CSJ SL1073-2017, 25 en. 2017, rad. 44979, en torno a lo señalado en el literal f. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en un caso de pensión de vejez, se precisó: «A la luz de estos razonamientos, salta a la vista el error interpretativo del Tribunal, ya que, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral» y no a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 artículo 12.

De ahí que, se concluye que las 56,7143 semanas cotizadas por el accionante al Instituto de Seguros Sociales, son insuficientes para el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común a la luz del mencionado artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que se insiste no permite la suma de semanas por tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS, quien en definitiva no es el responsable de reconocer la pensión implorada, tal como lo infirió el fallador de alzada.

Precedente que se mantiene uniforme y pacífico, y por tanto resulta vano verificar el tiempo de servicio sin cotizaciones, pues ningún sentido tendría atender los descuentos que se le hicieron a la demandante para con la Caja de Previsión Departamental de Cúcuta, si no es posible sumarlos a las cotizaciones del ISS, actuar en la forma propuesta, transgrediría el sistema sustantivo laboral con el objeto de edificar una teoría favorable a sus intereses.

Con fundamento en lo anotado, el cargo es infundado. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,oo), las cuales se liquidaran de acuerdo al art. 366-6 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 19 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARTHA EUGENIA ZAPATA CONTRERAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 12