CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50238 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL11232-2017 Radicación n.° 50238 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUILLERMO ROJAS MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra INDUSTRIA COLOMBIANA DE ELECTRÓNICOS Y ELECTRODOMÉSTICOS S.A. INCELT.
I.
ANTECEDENTES Demandó el actor, la declaratoria de contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad en el cargo de Jefe del Departamento de Exportaciones, que terminó unilateral sin justa causa y, como consecuencia de ello se le cancele la indemnización, la reliquidación final de prestaciones sociales, el reconocimiento y pago de cesantías, y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, lo ultra y extra petita, la indexación y las costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que laboró desde el 2 de junio de 1975 hasta el 28 de marzo de 2005; que el motivo de la decisión para dar por terminado el contrato radicó en que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No. 25930 del 6 de septiembre de 2004; que la sociedad demandada fue la que solicitó el reconocimiento de la pensión; el último salario ascendía a $2.737.952 y, resultaba inexacto el promedio de los 10 últimos años con un valor inferior, razón por la que prefería esperar las resultas del proceso iniciado a instancias del Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá entre las mismas partes, en el que se reclamaba reajuste de su remuneración. El convocado al proceso, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la vinculación e indicó que el último salario fue de $1.544.138 y que, en uso de las atribuciones legales que le asisten como empleador elevó petición pensional por lo que el despido no puede devenir en injustificado.
Formuló las excepciones previas de pleito pendiente, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; como excepciones de fondo, prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado, cobro de lo no debido, buena fe y «las demás que el juzgado encuentre probadas» folios 29 a 43. I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo del 11 de septiembre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante folios 131 a 143.
II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante decisión del 29 de octubre de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, e impuso costas a la parte recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal al considerar que en el escrito inaugural se pretendió la aplicación de las facultades extra y ultra petita para incrementar el salario del actor que se encontraba congelado desde el 11 de enero de 1999, para así, obtener la reliquidación de las prestaciones sociales; revisó el plenario y no encontró probado el salario de los años comprendidos entre 1998 a 2004, que le permitiría establecer las posibles diferencias y la inamovilidad de la remuneración, carga de la prueba que correspondía a la parte actora de acuerdo con el artículo 177 del CPC, aplicable por analogía directa del artículo 145 del CPTSS y que no atacó. Consideró el ad quem que, al no haberse discutido en el proceso, que la solicitud de pensión por parte del empleador constituyó un abuso del derecho o que la causa de terminación del contrato fue tardía, en la medida que el derecho prestacional se reconoció en 2004 y la decisión definitiva se adoptó en el 2005, no se podía realizar pronunciamiento alguno, so pena de violar el derecho de contradicción y defensa de la demandada.
Concluyó que la actuación del empleador respecto a la solicitud de pensión, se ajustaba a las facultades que le asigna el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se le requirió al trabajador con 30 días de antelación para que adelantara el trámite y que, había cumplido los 60 años desde el 27 de noviembre de 2001, que se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, dentro de los 20 años anteriores a la edad había superado las 500 semanas exigidas en Acuerdo 049 de 1990.
Destacó que cuando se reconoció la pensión de vejez, el empleador le comunicó al actor la terminación del contrato de trabajo por justa causa, con base en el numeral 14 del artículo 62 del CST, con 15 días de antelación, comunicación que se efectuó el 11 de marzo de 2005, con efectos a partir del 28 del mismo mes y año. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que en calidad de Tribunal de instancia REVOQUE de la del (sic) a quo y en su lugar, CONDENE a la demanda por todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Subsidiariamente, aspiro con esta demanda que esa sala CASE PARCIALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia REVOQUE los numerales primero y segundo, condenando al pago de la indemnización por despido sin justa causa, CONFIRME en los demás la del a quo y CONFIRME el numeral segundo de la del ad quem.
(…) Al final de la demanda de casación, folio 17, solicita: EN SEDE DE INSTANCIA (sic) En caso de prosperar del (sic) cargo primero, solicito a los H. Magistrados se sirvan fallar ultra y extra petita (art. 50 C.P. del T y de la S.S.) condenando al pago de los salarios insolutos y las prestaciones insolutas entre el 2 de febrero de 1999 y el 15 de marzo del 2005, utilizando para ello, los IPSs (sic) de cada uno de los años.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y que a continuación se estudian. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del tribunal de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del: (…) artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como norma medio y el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 62, numeral 14 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 9º parágrafo 3º de la ley 797 del 2003 como normas fin; en relación con los artículos 51, 52, 53, 54, 54A, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como medio, (sic) artículos 174, 175, 176, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a) la demanda (folios 2 a 10), b) la contestación de la demanda (folios 29 a 43), c) la liquidación de prestaciones (folio 44, d) la solicitud, al trabajador, para el trámite de su pensión de vejez (folio 48), e) la respuesta del empleador (folio 47), f) la resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de vejez (folios 50 a 52) y g) interrogatorio de parte al representante legal de la demandada (folios 102 a 104).
Manifiesta que los yerros ostensibles en que incurrió el ad quem consisten en: 1. Haber dado por probado, sin estarlo, que el actor no demostró el valor del salario para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. 2. No haber dado por probado, estándolo, que el actor tuvo el mismo salario a partir del 1º de febrero de 1999. 3. Haber dado por probado, sin estarlo, que existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. 4.
No haber dado por probado, estándolo, que la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo devino en injusta. En la demostración, sostiene que la equivocación «jurídica» es ostensible al no dar por probado que al recurrente le congelaron el salario el 2 de febrero de 1999, siendo el único trabajador en esta circunstancia, inamovilidad salarial que no logró aclararse dado que la demandada no entregó las nóminas del personal vinculado y, por el contrario, en audiencia del 8 de noviembre de 2006 cuando se negó la excepción de pleito pendiente y no, se impugnó, persistió la omisión de la empresa, lo cual a su juicio constituye a la parte demandada en renuente de conformidad con el artículo 56 del CST.
Reitera que otro error mayúsculo del juez de alzada se concretó, en no haber «visto» la prueba del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, quien confesó que dejó de hacer aumentos al censor desde el 1 de enero de 1999. Alude que otro error de hecho, fue no haber observado que el salario real del recurrente era de $2.737.952 con el cual se efectúo la liquidación final de todas las prestaciones sociales, circunstancia que contradice la conclusión del Tribunal relacionada con el incumplimiento de la carga probatoria de conformidad con el artículo 177 del CPC.
Enfatiza que el juzgador de segundo grado presumió que no era competente para pronunciarse ultra y extra petita, en la medida que dicha facultad estaba reservada para los falladores de primera instancia siguiendo los preceptos del artículo 50 del CPT y lo esbozado por la Corte Constitucional en sentencia C 662 de 1998. Que el Tribunal no vio el acto administrativo, por medio del cual se le reconoció pensión de vejez, en la cual se incluyó la petición de suspensión del trámite administrativo por parte del recurrente, dada la existencia de proceso ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá. Añade que ésta última circunstancia era la alegada para no pensionarse, en tanto que: «(…) se le causaba un grave perjuicio, dado que su salario había sido injustamente congelado y el promedio de los últimos diez años (10) años era inexacto, que el (sic) prefería esperar (…)».
Finalmente trae apartes de la sentencia C-1443 de 2000 de la Corte Constitucional, en el punto específico de la demanda contra la expresión «jubilación o» del numeral 14, del artículo 62 del CST. VI. CONSIDERACIONES El recurrente se limita a reprochar las consideraciones del juez de apelación que no dio por probado que le congelaron el salario, siendo el único trabajador en esa situación, pese a que el valor de la remuneración con la cual se realizó la liquidación final de las prestaciones sociales era superior, para lo cual debe enfatizarse, que no existe obligación legal del empleador de aumentar anualmente los salarios de los trabajadores, con excepción del mínimo legal.
Sobre este aspecto la CSJ SL, 5 nov. 1999, rad. 12213, ha puntualizado: (…) a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.
Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados. «No obstante la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado.
Y no puede hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata. «En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio.
Además el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que le impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley. «Lo ideal, cuando se persigue un aumento salarial, sin que se trate del mínimo, con base en el Índice de Precios al Consumidor, es que empleador y trabajadores se reúnan y a través de la discusión, en que cada una de las partes exponga sus razones, se negocie o se concerte, para que finalmente ello se logre, obviamente sin la presencia del juez, porque aquí no se trata de un conflicto de orden jurídico, de los que prevé el artículo 1º de la Ley 362 de 1997 que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, sino uno de carácter económico excluido expresamente del conocimiento de la jurisdicción laboral por el artículo 3º ibídem. «Situación diferente sería si existiera una disposición convencional o por laudo, etc., a través de la cual la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC; o que en tratándose de un salario mínimo devengado por un trabajador el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (Ley 278 de 1996 artículos 1º, 2º literal d)) o por el Gobierno Nacional; destacándose que en este último caso en el aumento del salario mínimo que se hace el 30 de diciembre de cada año no solo prima como factor a tener en cuenta el IPC, sino otros tales como “la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto, PIB…”, tal como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la Ley 278 de 1996».
De lo anterior se colige, que los argumentos del recurrente no podrían acogerse en la medida en que la decisión del juzgador de segundo grado se ciñe al precedente jurisprudencial transcrito. Adicionalmente, revisada la copia de la sentencia que milita folio 75 a 87 se observa que en dicho pronunciamiento se resolvió negativamente las pretensiones relativas al incremento salarial solicitado en este proceso, lo cual imposibilitaría un nuevo análisis de dicha problemática.
Se endilga la violación medio del artículo 50 del CPTSS que habría dado lugar a la violación de las normas sustanciales invocadas, al haberse supuesto por parte del Tribunal que las facultades extra y ultra petita son exclusivas de la primera y única instancia. Invoca al efecto lo considerado y decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C – 662 de 1998 que declaró la inexequibilidad de la expresión «de primera instancia» prevista en el artículo 50 del precitado estatuto adjetivo.
Sobre el particular esta Corporación precisó los alcances de dicha facultad excepcional en los siguientes términos: Es suficientemente sabido, [que] solamente los jueces de primera y única instancia están facultados para fallar extra y ultra petita, (salvo que se trate de un derecho mínimo e irrenunciable, caso en el cual sí puede pronunciarse el fallador de segundo grado, según surge de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C 968/03) (…) Nótese que el precepto transcrito palmariamente estatuye como condición indispensable para proferir un fallo extra petita, esto es, el que se produce alrededor de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, que los supuestos fácticos en que se soporta la providencia hayan sido debatidos en el proceso y que estén debidamente probados.
(CSJ SL 4 jul. 2012, Rad. 49413) De lo expresado por la Corte se infiere que las facultades extra y ultra petita pueden ser ejercidas por el ad quem en aquellos casos que sea fundamento del reconocimiento, en segunda instancia, un derecho mínimo e irrenunciable, siguiendo las restantes exigencias de la norma procesal, esto es, que los supuestos fácticos en que se soporta la providencia hayan sido debatidos en el proceso y que estén debidamente probados.
Pues bien, tras la lectura de la decisión atacada se observa que una de sus consideraciones se encuentra en similar sentido con el señalamiento del censor, cuando menciona la facultad de fallar ultra o extra petita como exclusiva de primera instancia, salvo que se vulneren derechos mínimos e irrenunciables. No obstante, a renglón seguido del mismo acápite se observa que el Tribunal discurre en los siguientes términos: Establecido lo anterior, ésta Corporación en sede de instancia se remite al escrito primigenio de la demanda, en el cual se pretende la aplicación de las facultades extra y ultra petita, para incrementar el salario del demandante que se encontraba congelado desde el 11 de enero de 1.999, en razón a que este hecho fue discutido dentro del juicio, lo que conlleva la reliquidación de las prestaciones sociales.
Petición que de acuerdo con lo anterior, no resulta de recibo en esta instancia, ya que como quedó establecido en antecedencia, estas facultades se encuentran reservadas al juez A quo. Aún así, revisada en su totalidad la foliatura del expediente, en no se encuentra probado cual era el salario correspondiente al año 1.998, 1.999, 2.000, 2001, 2002, 2.003 y 2.004, con el fin de establecer las posibles diferencias, y, en especial la inmovilidad de dicho salario, de manera especial que se garantizaran los derechos mínimos irrenunciables que consagran las normas laborales, en lo referente al salario.
Carga de la prueba que indudablemente correspondía a la parte actora, en los términos del artículo 177 del C.P.C., al cual se llega por analogía directa del artículo 145 del CPT y SS. Como puede verse, el análisis del juez plural sí tuvo en cuenta la posibilidad de aplicación de las facultades extra y ultra petita, solo que no encontró probados los supuestos de hecho para el reconocimiento de los salarios reclamados por el actor, hecho que, como atrás se vio con el precedente citado es requisito para el ejercicio de dicha potestad.
Bajo esos supuestos, la demanda de casación, no demuestra que la sentencia de segundo grado dejó de apreciar u otorgó un mérito probatorio equivocado a cualquier tipo de probanzas, llámense, confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, que dieran por sentado una falta de aplicación de la norma procesal que, al mismo tiempo, habría configurado una violación de medio de cualquier norma de orden sustancial.
Así mismo, no se demuestra el yerro fáctico que, en la especie, habría requerido de la enunciación de las probanzas dejadas de apreciar o, en su defecto, el desatino en su apreciación, lo que deja a esta Corporación sin elemento de juicio alguno para dilucidar a qué conclusión debió llegar el fallador de segunda instancia de haber aplicado las facultades dispuestas en el artículo 50 del CPTSS en la forma pretendida por el actor, razón por la cual se desestima el ataque así formulado.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal de: (…) violar por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 62, numeral 14 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 9º, parágrafo 3º de la ley 797 del 2003: en relación con los artículos 51, 52, 53, 54, 54A, 55, 56, 60 y 61 de Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, como medio, artículos 174, 175, 176, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas; a) la solicitud, al trabajador, para el trámite de su pensión de vejez, b) la respuesta del empleador (folio 47) y c) la resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de vejez (folios 50 a 52).
Manifiesta que los errores de hecho en que incurrió el ad quem, fueron: «1. Haber dado por probado, sin estarlo, que existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; 2. No haber dado por probado, estándolo, que la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo devino en injusta». Su inconformidad radica, en que la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo devino en injusta, que el error de hecho «de bulto» en que incurrió el ad quem, fue suponer que se cumplió el procedimiento para que el empleador quedará habilitado para solicitar pensión de vejez cuando el trabajador se niega, al no observar que el folio 48 contiene la negativa en recibir la prestación; y que también ignoró la resolución del ISS, cuando en la misma se consignó: Que mediante comunicación de fecha 26 de Agosto (sic) de 2004, el asegurado Rafael Guillermo Rojas Moreno, presentó al ISS.
(sic) suspensión del trámite administrativo, a través del cual se reconoce la pensión de vejez, teniendo en cuanta (sic) que actualmente adelanta proceso laboral en contra de la empresa ICELT (sic), el cual cursa en el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá. Que el Seguro Social, es ajeno a las controversias de tipo laboral, suscitadas entre el asegurado vs. Patrono, (sic) en este caso INCELT, razón por la cual la decisión de reconocer la pensión de vejez, solicitada por el patrono frente al asegurado, es totalmente independiente de tales circunstancias” (folio 51).
Nuevamente insiste en que probó los perjuicios relacionados con la solicitud de pensión. Finalizó con la transcripción de los apartes de la sentencia C-1443 de 2000 de la Corte Constitucional. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de: violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el numeral 14. (sic) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y el parágrafo 3º del artículo 9 de la ley 797 del 2003, en relación con el artículo 33 de la ley 100 del 1993 porque para que el empleador pueda solicitarle al ISS la pensión a nombre del trabajador, este debe negarse a hacerlo sin justificación alguna.
Enfatiza que el sentenciador interpretó erróneamente las normas señaladas, al no tener en cuenta que el actor no quería pensionarse porque se le causaba un grave perjuicio en relación con el monto de la mesada pensional de acuerdo con los términos de la demanda que cursaba ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá. En una secuencia argumentativa muy similar a la de los dos cargos anteriores, procedió a copiar los artículos 62, numeral 14, del CST y el artículo 9, parágrafo 3, de la Ley 797 de 2003 y, destacó: (sic) Esta circunstancia se ajusta en su totalidad a las facultades concedidas al empleador por el parágrafo 3° del artículo 9 de la ley 797 de 2.003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1.993, puesto que tomando la última fecha en que se requirió al trabajador para que iniciara los trámites de su pensión, esto es, el 31 de octubre de 2.003, se dejó transcurrir el término de los 30 días de que trata la norma para que el empleador directamente pasara la solicitud al ISS, lo cual se ajusta a todo derecho” (sic) (folio 141).
Como en los dos cargos iniciales insistió que el empleador no respetó su decisión de no solicitar su pensión de vejez. IX. CONSIDERACIONES Se pasa a analizar los cargos segundo y tercero pues a pesar de estar formulados por vías diferentes, comparten una misma identidad, alcance y argumentos jurídicos. Se acusa el fallo del Tribunal de una presunta violación de la disposición sustancial contenida en el artículo 62 del numeral 14 del Literal A del Código Sustantivo del Trabajo, a la que se llegaría por vía indirecta por falta apreciación de las probanzas que demostrarían el desacuerdo del recurrente con la terminación del contrato de trabajo por el advenimiento de su derecho a la pensión y, por vía directa, teniendo en cuenta la interpretación errónea que habría significado la conclusión a que llegó el Tribunal sobre el ajuste de las actuaciones con lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 9 de la ley 797 de 2003 en contraste con las consideraciones a propósito de la Corte Constitucional, expuestas en la Sentencia C – 1443 de 2000 que cita de manera reiterada en la demanda que sustenta este recurso.
Bajo esos presupuestos pasa la Sala a delimitar el aspecto jurídico consistente en la interpretación del artículo 62 del numeral 14 del Literal A del Código Sustantivo del Trabajo y en el aspecto fáctico relativo a la justeza del despido bajo esos parámetros, en el caso analizado. Con ese propósito se hace necesario rememorar lo expresado por esta Corporación frente a la mencionada causal de despido, en concordancia con la reforma introducida por la norma pensional del parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Se dijo en su oportunidad: 3º) DE LA JUSTA CAUSA DE DESPIDO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ PREVISTA EN EL PARÁGRAFO 3 DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 797 DE 2003 La causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ha generado muchas inquietudes en la medida que se trata de una «nueva» causal de terminación de las relaciones de trabajo que abarca dos grandes modalidades de vinculación laboral: (i) la contractual, propia de los trabajadores particulares y oficiales, y (ii) la legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos.
Adicionalmente, nos encontramos con una disposición de derecho individual del trabajo, incorporada en una reforma del sistema de seguridad social que, para efectos de su configuración, toca aspectos del sistema pensional, lo cual hace más complejo su análisis y obliga a interpretarla con un enfoque bidimensional. El precepto aludido, que modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prescribe:
PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.
Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador]debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión, sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.
Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).
(iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (CSJ SL, 15 feb. 2017, Rad. 45036) Del antecedente jurisprudencial citado se sigue la validez, tanto del despido por justa causa invocando el reconocimiento de la pensión de vejez, como la solicitud por cuenta del empleador de dicho derecho siempre que se tenga en cuenta, en primer lugar, la inclusión en nómina de pensionados y, en segundo lugar, que la solicitud del empleador siga los plazos legales establecidos.
En este orden, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, para que se invoque con acierto la causal de despido prevista en el artículo 62 del numeral 14 del Literal A del Código Sustantivo del Trabajo, es indispensable que se verifique, además del reconocimiento pensional por la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida o del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la notificación de la inclusión en nómina de pensionados de modo tal que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. Se observa que el Instituto de Seguro Social, a través de la Resolución 025930 del 06 de septiembre de 2004, reconoció al actor una pensión de vejez, este acto administrativo en su parte resolutiva dispone: «la presente prestación será incluida en nómina de octubre que se cancela en el mes de noviembre de 2004, a través del BANCO COLPATRIA, SEGUNDA QUINCENA, CENTRAL DE PAGOS 17048368».
Ahora bien, el empleador no procedió a la terminación de facto inmediatamente tuvo noticia de la inclusión en nómina, siendo para esta Sala un hecho del cual no puede serle endilgársele pues, el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador al no tratarse de una directiva de forzoso acatamiento sino de una facultad que la ley le brinda y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente.
Como quiera que los ataques formulados no tienen la entidad suficiente para derribar los cimientos de la sentencia confutada, los cargos no prosperan. Sin costas por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUILLERMO ROJAS MORENO contra INDUSTRIA COLOMBIANA DE ELECTRÓNICOS Y ELECTRODOMÉSTICOS S.A. INCELT.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00