SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1123-2020 Radicación n.° 70740 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CLARA ELISA CASTILLO MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES, trámite al cual se vincularon, en calidad de liticonsortes necesarias TERESA LÓPEZ DE OCAMPO y LAURA ELISA RIASCOS.

I.

ANTECEDENTES Clara Elisa Castillo Muñoz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le condene a pagarle la Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, Diego Ocampo Díaz, a partir del 29 de noviembre de 2009, junto con los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones informó que mediante Resolución 004850 de 2005, el ISS reconoció la pensión de vejez a Diego Ocampo Díaz, quien falleció el 29 de noviembre de 2009, motivo por el cual, el 28 de diciembre siguiente, solicitó al Instituto accionado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente; reclamación que, a su turno, también hizo Teresa López de Ocampo, cónyuge supérstite.

Por ese motivo, la accionada resolvió suspender el trámite de la prestación económica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 758 de 1990. Adujo que, como compañera permanente, convivió con el causante durante más de treinta años en la ciudad de Cali y que, de hecho, Ocampo Díaz había instaurado un proceso ordinario laboral con el fin de solicitar el incremento del 14% por persona a cargo, en beneficio de ella, pretensión que le fue resuelta favorablemente, a través de decisión emitida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito Adjunto de esa ciudad, reconociéndose su «calidad de compañera permanente, beneficiaria en salud, convivencia y dependencia económica con el causante» (f.º 3).

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, indicó que no existió convivencia del causante con ninguna otra persona, aparte de ella, pues «nunca durante esos 30 años de convivencia su compañero se llegó a ausentar ni un día entero» (f.º 6) y añadió que presentó los recursos de reposición y apelación contra la decisión emitida por el ISS, los cuales no le habían sido resueltos a la fecha de presentación de la demanda.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar el libelo inicial, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los hechos, admitió los relacionados con el reconocimiento pensional otorgado al causante; la solicitud elevada por la actora y la respuesta emitida; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Explicó que, en el expediente administrativo relativo a este caso, obraba una declaración bajo juramento, efectuada por la promotora el 11 de febrero de 2003, ante la Notaría 14 de Cali, mediante la cual manifestó que era soltera y que siempre cotizó al ISS, aseveración que, entonces contrariaría lo afirmado en este proceso.

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. Mediante auto del 9 de agosto de 2012, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, ordenó integrar a la cónyuge Teresa López de Ocampo, en calidad de litisconsorte necesaria. Así mismo, en decisión del 27 de febrero de 2013, dispuso tener como sucesor procesal del Instituto de Seguros Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 4 Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Además, teniendo en cuenta que, de la revisión del expediente administrativo del causante, se podía observar una declaración extraprocesal, a través de la cual aquél afirmó que, desde hacía 18 años, convivía en unión libre con Laura Elisa Riascos, también dispuso su vinculación como litisconsorte necesaria. En auto del 30 de septiembre de 2013, el referido juzgado designó curador ad litem para representar a Teresa López de Ocampo y otro para Laura Elisa Riascos.

El curador de Teresa López de Ocampo, al contestar la demanda, dijo atenerse a lo probado dentro del trámite. En cuanto a los hechos, admitió el relativo al reconocimiento pensional otorgado al causante, su fecha de fallecimiento y el hecho de haber promovido un proceso ordinario laboral reclamando el incremento del 14% de su prestación por persona a cargo; de los demás dijo no constarle.

Se abstuvo de referir algún argumento adicional y no presentó excepciones. Por su parte, el curador de Laura Elisa Riascos indicó que los hechos que hacían referencia al reconocimiento pensional del fallecido y a su muerte, debían ser ciertos, conforme a los documentos obrantes en el plenario; de los demás, dijo no constarle. Refirió que como, precisamente no Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 5 le constaban los supuestos fácticos en que se fundó la demanda, no le era posible oponerse a las pretensiones allí contenidas, por lo que se atendría a lo que resolviera el juzgado con base en los elementos de prueba obrantes en el expediente y, luego de un análisis imparcial y sujeto a legalidad.

Tampoco planteó excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 6 de marzo de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por el demandado como son inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

SEGUNDO: Declarar que la señora CLARA ELISA CASTILLO quien se identifica con cédula 31.240.252 de Cali, tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia en su calidad de compañera, prestación a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el Doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, en cuantía de ciento por ciento.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representado legalmente por el Doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, a pagar a la demandante (…) CLARA ELISA CASTILLO las mesadas a partir de noviembre de 2009 en el porcentaje antes indicado.

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el Doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, siga reconociendo en forma vitalicia la pensión de sobrevivencia en favor de CLARA ELISA CASTILLO.

QUINTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representado legalmente por el Doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, a incluir a la ejecutoria de esta providencia en nómina de pensionados a la señora CLARA ELISA CASTILLO a efecto que reciba oportunamente su prestación. Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada, señalase como agencias en derecho a cargo de COLPENSIONES, la suma de $2.000.000.

ADICIÓN SENTENCIA ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por los intereses de mora. CONSULTAR la presente decisión ante el Tribunal Superior de conformidad con los lineamientos del artículo 69 del CPTSS modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 30 de septiembre de 2014, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

En consecuencia, absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Condenó en costas a la parte actora en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Como fundamentos de su decisión, luego de referir las normas aplicables al caso concreto y precisar que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la protección del núcleo familiar, anunció que Clara Elisa Castillo Muñoz no acreditaba los requisitos previstos por la ley para obtener el reconocimiento de dicha prestación, para lo cual se valió de los siguientes argumentos.

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 7 En primer lugar, se refirió a aquellas pruebas que eran demostrativas de la convivencia entre la pareja, durante más de treinta años. Así, aludió a dos declaraciones extrajudiciales rendidas por la demandante y el causante, en los años 2004 y 2009, mediante las cuales, ambos manifestaron que convivían en unión libre y de manera ininterrumpida, hacía 24 y 30 años, respectivamente, sin que en ese tiempo hubieran procreado hijos.

Así mismo, el ad quem refirió que obraba en el expediente, una sentencia emitida por el Juzgado 24 Laboral del Circuito Adjunto de Cali, a través de la cual se condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer en favor de Diego Ocampo Díaz, el incremento del 14% de su mesada pensional, en virtud de que tenía como persona a cargo, a Clara Elisa Castillo Muñoz.

Adicionalmente, señaló que obraban las declaraciones de Maryory Flórez Rojas y Manuel de Jesús Muñoz, quienes afirmaron conocer a la actora y al causante de tiempo atrás y precisaron que éstos convivieron durante más de 30 años, incluso para el día en que Diego Ocampo Díaz falleció. Explicó que un análisis inicial de tales medios probatorios, permitía deducir que la actora y el pensionado fallecido sí vivieron juntos durante treinta años, pues todos ellos eran coincidentes en demostrar ese supuesto.

No obstante, aclaró que lo anterior no era concluyente, pues en el expediente obraban otros elementos que generaban dudas respecto de esa convivencia de la pareja. Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, precisó que, a folio 73 del plenario, había una declaración rendida por la demandante, el 11 de febrero de 2003, en la que, con el fin de solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ésta afirmó que era soltera y que no convivía con ninguna persona.

Explicó que esa aseveración se contradecía con lo dicho en las dos primeras diligencias extrajudiciales atrás reseñadas, lo que impedía darle a éstas alguna credibilidad. Añadió que, aunque la demandante había pretendido justificar que había afirmado que era soltera y que no convivía con nadie, porque una abogada le había recomendado que si decía eso, su solicitud se resolvería más rápido; en realidad, esa explicación no era creíble, pues el sistema pensional no exige que la persona sea soltera para obtener el reconocimiento de tal indemnización, sino que es suficiente con que afirme que no cuenta con la posibilidad de seguir cotizando al sistema.

Aparte de lo anterior, se refirió a la prueba de oficio obrante a folio 200 del expediente, en la que constaba un formulario de solicitud pensional elevado por Diego Ocampo Díaz, el 1 de septiembre de 2003. En dicha diligencia, adujo el Tribunal, el causante afirmó que hacía 18 años convivía con Laura Elisa Riascos, lo que se contradecía con lo dicho en las anteriores declaraciones; circunstancia que se agravaba si se tenía en cuenta que a folio 195, obraba la partida de bautismo del causante, en cuyas notas marginales registraba que éste contrajo matrimonio con Teresa López Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 9 Cardona, el 3 de julio de 1965, en la parroquia San Antonio de Manizales.

El análisis de esos medios de convicción, precisó, le generaban un manto de duda que impedía tener por acreditada la convivencia de la demandante con el causante en los términos demandados, panorama que no lograba esclarecerse con el restante conjunto de pruebas aducidas en el proceso. Así, frente a la prueba testimonial, explicó que no era convincente, ya que los declarantes habían incurrido en varias contradicciones.

Respecto de Maryory Flórez Rojas, estimó que no era posible que ella hubiera admitido que tuvo una relación de 14 años con el hijo del causante y, al mismo tiempo, aseverara que le constaba que éste último y la actora habían convivido durante 30 años, pues ello no guardaba correspondencia temporal con el periodo en que tuvo contacto con ese núcleo familiar.

Frente a las aseveraciones hechas por Manuel de Jesús Muñoz, advirtió que, aunque esta persona había asegurado que la actora y el causante vivieron durante 30 años, luego incurrió en una imprecisión al indicar que tuvo contacto con la pareja sólo a partir del año 1996, motivo por el cual, anunció que la desestimaría. En similar sentido, encontró que la demandante, al momento de rendir interrogatorio al interior del proceso, también había incurrido en algunas contradicciones, porque aunque, en un principio, dijo desconocer que existiera otro beneficiario a quien le asistiera el derecho a reclamar la Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 10 pensión de sobrevivientes, con posterioridad admitió que su compañero estuvo casado en el año 1965, lo que le restaba credibilidad a sus manifestaciones.

Adicional a lo anterior, el colegiado argumentó que a folio 173, constaba un certificado en el que se evidenciaba que la demandante fue afiliada al sistema de salud, como beneficiaria del pensionado fallecido, sólo a partir del 1 de agosto de 2008, por lo que, incluso, de admitirse que aquellos sí convivieron, ello habría ocurrido únicamente desde esa fecha, por lo que no se reunirían los cinco años previos al deceso que exige la ley en los casos de compañeros permanentes para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, descartó que la demandante tuviera derecho al reconocimiento de esa prestación. En lo que tiene que ver con Teresa López, cónyuge del pensionado fallecido, indicó que no existía ningún elemento de prueba del que se pudiera colegir una convivencia entre estas personas durante cinco años, en cualquier tiempo, como lo exige la ley en estos eventos.

En relación con Laura Elisa Riascos, precisó que, aunque estaba demostrado que fue compañera permanente del causante, tal como se evidenciaba de la declaración rendida por éste último, no había evidencia probatoria de que hubieran convivido los cinco años anteriores al deceso del pensionado. En consecuencia, concluyó que ninguna de las peticionarias reunían los requisitos previstos por los Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 11 artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.

Agregó que, por sustracción de materia, no resolvería los cuestionamientos formulados por la parte demandada y aclaró que con dicha decisión, no se estaba vulnerando el principio de la no reformatio in peius, toda vez que se adoptó en virtud de la consulta surtida en favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión de primer grado en cuanto a la absolución de los intereses moratorios, ante el retardo en el pago de las mesadas pensionales y, en su lugar, condene al pago de dicha pretensión y la confirme en lo demás. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 12 por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, lo que llevó a la transgresión del preámbulo y de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10 y 141 de la Ley 100 de 1993, junto con el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 43, 46, 48, 49, 53 y 230 de la Constitución Política.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por no demostrado, estándolo, que mi prohijada convivió con el causante al menos los últimos cinco años de su vida. Dar por no demostrado, estándolo, que la señora Clara Elisa Castillo tenía una unión marital de hecho con el señor Diego Ocampo Rivera que se distendió por espacio superior a 30 años y finalizó con el fallecimiento del pensionado.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación de mi prohijada a la EPS se presentó el día 1 de agosto de 2008. Argumenta que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida de los documentos obrantes a folios 14, 15, 17 a 27 y 183 del expediente, junto con los testimonios rendidos por Maryory Flórez Rojas y Manuel de Jesús Muñoz, «la prueba oficiosa no decretada y no controvertida de la revisión de una página web» (f.º 11) y el interrogatorio de la parte demandante.

Indica que el Tribunal advirtió que habían elementos de prueba que evidenciaban que ella y el causante fueron compañeros permanentes, como lo fue, el proceso ordinario laboral instaurado por aquél, en el que solicitó el incremento Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 13 de su pensión de vejez, por tener persona a cargo, concretamente, a Clara Elisa Castillo, dentro del cual se precisó que estas personas habían convivido durante más de 30 años.

Pese a lo anterior, le reprocha al ad quem que hubiera considerado que las demás pruebas obrantes en el expediente, contradecían ese supuesto de convivencia acreditado con la mencionada sentencia judicial sobre reajuste pensional por incremento de personas a cargo, apreciación que califica de equivocada y que explica, tuvo como origen una indebida valoración de las pruebas obrantes en el proceso.

Para demostrar lo anterior, en primer lugar, relaciona la sentencia proferida el 8 de abril de 2011, por el Juzgado 25 Laboral Adjunto de Descongestión de Cali, mediante la cual se condenó al ISS al reconocimiento y pago del incremento pensional por persona a cargo, en favor del causante, Diego Ocampo Díaz, en razón de la dependencia de su compañera permanente Clara Elisa Castillo, con quien, según esa decisión, convivió desde el 18 de septiembre de 2006 hasta el 29 de noviembre de 2009.

Explica que de esa decisión judicial es posible inferir que ella fungía como compañera permanente del pensionado; que no trabajaba y que era su beneficiaria en salud. Así mismo, aduce que la demanda presentada con ocasión de la solicitud de ese incremento fue instaurada por su compañero el 9 de octubre de 2009, esto es, un mes y veinte días antes Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 14 de su fallecimiento ocurrido el 29 de noviembre de 2009 «fecha para la cual, apenas se estaba notificando a la entidad de dicha acción judicial» (f.º 12).

Cuestiona que el juez de segundo grado no le hubiera dado relevancia al contenido de esa sentencia, supuestamente, porque existía contradicción entre lo allí aseverado y las declaraciones extraprocesales rendidas en el año 2003, en torno al tiempo de convivencia de la pareja. Estima que en ese elemento de prueba está suficientemente acreditada su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes; el elemento de la convivencia con el causante y la dependencia económica, pues permite evidenciar que su compañero, de manera voluntaria, admitió que vivía con ella desde hacía más de treinta años, manifestación que, por lo demás, la hizo un mes antes de fallecer, lo que muestra que para ese momento, ellos vivían juntos y existía el ánimo de conformar un hogar con vocación de permanencia, apoyo mutuo y cuidado, pues no de otra manera se entiende la solicitud de incremento pensional elevada en ese sentido.

Considera, además, que lo allí demostrado no se desvirtúa con la aducción de documentos suscritos seis años antes de la presentación de la demanda instaurada por el causante, más aún, si lo relevante a efectos de obtener la pensión de sobrevivientes, es la prueba del elemento de convivencia dentro de los cinco años anteriores al deceso del pensionado.

En ese sentido, señala que la sentencia referida prueba ese lapso temporal. Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 15 De otra parte, asevera que el Tribunal apreció indebidamente la declaración rendida por el causante, el 19 de agosto de 2009, mediante la cual manifestó que convivía con Clara Elisa Castillo Muñoz desde hacía 30 años y que, para ese momento, compartían techo y mesa.

Le reprocha al ad quem no haber tenido en cuenta esa declaración, la cual se emitió un mes antes del deceso. Insiste en que se trata de una declaración que provino de una manifestación libre y voluntaria del pensionado fallecido, por lo que, de haberse apreciado correctamente, hubiera permitido concluir que, para el momento del deceso, ella era quien convivía con aquél o, al menos, quien lo acompañó dentro de los cinco años anteriores a su muerte, conclusión que no puede desvirtuarse con la alusión a elementos de juicio que corresponden a un periodo anterior al 29 de noviembre de 2004, ya que escapan al tiempo de vida que resulta relevante a efectos de analizar los presupuestos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, sostiene que a folio 183 del expediente, se encuentra el formato de información sobre vinculados a EPS, en el cual se refiere que Clara Elisa Castillo Muñoz era afiliada a la Nueva EPS, desde el 1 de agosto de 2008, documento que, aduce, le fue puesto de presente de forma sorpresiva pues se trató de una prueba que no fue decretada de oficio en el trámite ni se hizo la respectiva oposición a las partes.

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 16 Señala que, para el Tribunal, esa prueba de la afiliación al sistema de salud, efectuada por la actora el 1 de agosto de 2008, en calidad de beneficiaria del causante, permitía demostrar que la convivencia entre ambas personas se había presentado durante un año y dos meses previos al fallecimiento, pero no podía acreditar los cinco años exigidos por la ley.

En criterio de la censura, no es posible que esa prueba se le oponga para derivar de ella consecuencias desfavorables, pues lo único que de allí se infiere, es la voluntad de una pareja de protegerse y de brindarse apoyo y socorro mutuo. Aparte de lo anterior, le reprocha al juez de segundo grado que hubiera utilizado «de manera lapidaria el contenido de la página web del Ministerio de la Protección Social para surtir efectos en torno al tiempo de convivencia (…) concluyendo que lo máximo que pudieron haber convivido son un años y unos meses ( )» (f.º 18).

Advierte que no es posible que la Nueva EPS arroje registros anteriores al 1 de agosto de 2008, porque materialmente no había entrado en funcionamiento. Al respecto, señala que en la página web de esa EPS se puede leer que se trata de una sociedad anónima que inició operaciones el 1 de agosto de 2008, con los afiliados del ISS que fueron trasladados a esa compañía. Así las cosas, considera que los tres elementos de prueba denunciados fueron mal apreciados por el Tribunal pues, de su contenido, se deduce con claridad, el elemento de convivencia entre ella y el causante dentro de los cinco años previos al fallecimiento.

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 17 En relación con los testimonios, resalta que Maryory Flórez Rojas admitió conocerla y manifestó que convivía con el causante hacía treinta años hasta el día en que éste último falleció y que nunca se separaron. Por su parte, Manuel de Jesús Muñoz, compañero de trabajo del causante, afirmó que conocía a la pareja Ocampo-Castillo hacía treinta y cinco años; que vivían juntos en compañía de los tres hijos de Clara Elisa Castillo, a quienes los «crió» Diego, sin ser su padre biológico.

Advierte que ambas declaraciones fueron hechas por personas cercanas al núcleo familiar que conformaba con su compañero y, en ambos casos, los testigos coinciden en afirmar que la convivencia, al menos, se cumplió dentro de los cinco años previos al deceso. Ahora, indica que existe una declaración emitida por el causante, el 18 de septiembre de 2003, en la que afirmó que convivía con Laura Elisa Riascos hacía dieciocho años, lo que llevó al Tribunal a considerar que no estaban acreditados los requisitos para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, máxime si ésta última, en declaración del 11 de febrero de 2003, dijo «mi estado civil es soltera, pero no convivo en unión libre con algún hombre» (f.1 24).

Al respecto la recurrente explicó: Tanto la declaración del 11 de febrero de 2003, hecha por la demandante al ISS, como la declaración del causante en septiembre de 2003 apuntan a acreditar que en efecto, el fallecido tuvo cercanía con otra persona diferente a la demandante y el documento firmado por mi prohijada donde refiere que no tenía convivencia en el año 2003, no pudiéndole atribuir efectos Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 18 ultractivos hasta el momento del óbito, por lo que, si en gracia de discusión, se aceptare que constituyen plena prueba de que no existía unión marital entre la pareja OCAMPO –CASTILLO, ello sólo podría tener preponderancia para lo acontecido antes del año 2003.

El Tribunal desatendió el sentido de los dos ejemplos de convicción y les atribuyó un alcance futuro, de manera ostensible desacreditó el tiempo de convivencia de la pareja OCAMPO –CASTILLO, al menos en los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, es decir, desestimó todos los elementos indicativos de tal vivencia común con unos documentos que habían sido expedidos por fuera del pluricitado rango, de suerte que un ejercicio hermenéutico distinto le habrían llevado a una consecuencia jurídica distinta diferente a la obtenida.

En ningún momento se acepta que del año 2003 hacia atrás no existió convivencia entre el causante y mi prohijada y se desconoce si de manera paralela el causante sostenía otra relación con la señora LAURA ELISA RIASCOS, tal y como lo expresó mi prohijada en su interrogatorio de parte, pero existe una probanza clara y convincente que apunta a que al menos en los últimos cinco años si existió una relación de pareja entre la señora CLARA ELISA CASTILLO MUÑOZ (sic) (f.º 23 y 24).

Por todo lo anterior, pide que se case el fallo impugnado. VII. RÉPLICA Colpensiones indica que el cargo formulado por la censura se funda en pruebas no calificadas, como ocurre con los testimonios; desconoce que el juez cuenta con la facultad de apreciar en forma racional los elementos de prueba, según las reglas de la sana crítica y añade que, del análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente, no se aprecia ningún yerro fáctico y, menos, con el carácter de protuberante, pues es claro que existen dudas sobre la convivencia entre la accionante y el causante, máxime si existe una declaración en la que aquella afirmó, bajo la gravedad de juramento, en el año 2003 «que no convivía en Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 19 unión libre con algún hombre» (f.º 41) y otra en la que el pensionado fallecido admitió que, para ese mismo año, convivía en unión libre con Laura Elisa Riascos desde hacía 18 años.

VIII. CONSIDERACIONES De la lectura de los alegatos expuestos por la casacionista, la Sala advierte que la inconformidad se centra en el valor probatorio que le dio el Tribunal a cada una de las pruebas obrantes en el expediente, ejercicio que, a juicio de la censura, condujo a la comisión de errores fácticos manifiestos pues, aparte de que desconoció el contenido de los elementos de juicio que denuncia en el presente cargo, a su vez, le dio un alcance equivocado a aquellos que, en criterio del ad quem, le merecían mayor credibilidad.

Para la recurrente, un análisis integral y razonable de las pruebas, permitía tener por demostrado el elemento de convivencia exigido por la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero, Diego Ocampo Díaz y, al margen de las eventuales contradicciones que mostraban algunos medios de convicción, estima que está suficientemente acreditado que, al menos, convivió con aquél dentro de los cinco años previos a su deceso.

Por su parte, el juez de segundo grado estimó que, si bien había algunos elementos que permitían concluir que la demandante vivió con el causante, durante más de 30 años, Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 20 como lo eran, dos declaraciones rendidas por la pareja y una sentencia judicial; lo cierto es que existían otros medios de convicción que generaban un manto de duda, pues evidenciaban supuestos contradictorios, derivados de manifestaciones hechas por la actora e incluso, por el pensionado, lo que impedía resolver las peticiones de la demanda inicial, en forma favorable.

Entonces, como el reproche es estrictamente probatorio, se procede al análisis de los elementos denunciados por la recurrente. Por razones de metodología, la Sala hará una descripción de los medios de prueba denunciados y verificará si se incurrió en un error en su valoración, individualmente considerados, para luego proceder a hacer un estudio integral, teniendo en cuenta que el reproche de la censura, como se vio, se centra en el ejercicio apreciativo que, en conjunto, hizo el Tribunal respecto de todas ellos.

Pruebas indebidamente valoradas a. Documentos obrantes a folios 14 y 15 Se trata de dos declaraciones extraprocesales rendidas por Clara Elisa Castillo Muñoz y Diego Ocampo Díaz, el 3 de agosto de 2004 y el 19 de agosto de 2009, ante las Notarías tercera y catorce de Cali, respectivamente. En ellas, los declarantes hicieron constar que convivían en unión libre y bajo el mismo techo, desde hacía 24 años, en el primer caso y 30 años, en el segundo; que Diego Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 21 Ocampo Díaz era la persona encargada de velar por el sostenimiento y manutención del hogar; que Clara Elisa Castillo Muñoz era ama de casa y que no habían procreado hijos.

Al analizar tales declaraciones, no podría decirse que, en estricto sentido, el juez de segundo grado les hubiera dado un alcance indebido a esas pruebas, ya que, en realidad, reconoció lo que en ellas afirmaban los declarantes -esto es, no desconoció ni tergiversó lo dicho por ellos- en el sentido de que Clara Elisa Castillo Muñoz y Diego Ocampo Díaz dijeron haber convivido durante más de 30 años, sino que simplemente les restó credibilidad, luego de que hiciera un estudio integral de todos los medios de convicción, ello conforme a la libre formación del convencimiento, facultad consagrada en el artículo 61 del CPTSS.

Por eso, de llegarse a apreciar, individualmente consideradas, no sería posible evidenciar ningún yerro fáctico derivado de su apreciación, como lo sugiere la impugnante. b. Documento obrantes a folios 17 a 27 En tales folios, obra la sentencia emitida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito Adjunto de Cali, el 8 de abril de 2011, a través de la cual se resolvió la demanda ordinaria laboral interpuesta por Diego Ocampo Díaz, en la que solicitó el reconocimiento del incremento pensional, por persona a cargo, específicamente, por la dependencia de su compañera Clara Elisa Castillo Muñoz, con quien dijo haber convivido durante más de treinta años.

Es importante resaltar que, si Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 22 bien la demanda fue interpuesta por el causante el 20 de octubre de 2009, su fallecimiento se produjo en curso de ese proceso, esto es, el 29 de noviembre siguiente. En la parte resolutiva de ese fallo, el juzgado condenó al ISS a pagarle a Diego Ocampo Díaz los incrementos pensionales, causados con ocasión de la dependencia económica de su compañera permanente, Clara Elisa Castillo, desde el 8 de septiembre de 2006 y hasta el 29 de noviembre de 2009.

Allí se tuvo por probado, de las declaraciones rendidas por los testigos Manuel de Jesús Muñoz y Sonia Cecilia Gómez Osorio, que los compañeros convivieron bajo el mismo techo durante treinta años. En similar sentido a lo dicho en precedencia frente al primer elemento de prueba denunciado, la Sala observa que el Tribunal no valoró equivocadamente dicha decisión judicial pues, de hecho, admitió que, de aceptarse lo allí dicho, debía tenerse por demostrado el elemento de convivencia de la pareja durante 30 años, de modo que la inconformidad de la censura no se deriva de un mal entendimiento de su contenido, sino de haberle restado credibilidad, en contraste con las demás pruebas obrantes en el expediente.

Entonces, como el reproche se centra en la valoración integral de todos los medios de convicción, no se observa un yerro fáctico derivado de su apreciación como prueba individual. Además, el hecho de que una determinada circunstancia se hubiera tenido por probada en un proceso, Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 23 no condiciona a que, en otro trámite judicial, esas conclusiones se vuelvan inmodificables pues, la resolución de cada caso, dependerá del panorama probatorio con el que se cuente, para definir si se confirma ese supuesto acreditado o si se tiene por desvirtuado, dentro de un ejercicio valorativo de sana crítica, además que no se trata de pruebas trasladadas que se pretenda hacer valor en este otro proceso. c. Documento obrante a folio 183 A folio 183 consta un formato para vinculación a EPS, en el que se informa que Clara Elisa Castillo Muñoz se encuentra vinculada a la Nueva EPS, como beneficiaria, a partir del 1 de agosto de 2008.

Lo que reclama la censura es que se trata de una prueba que no fue decretada y controvertida dentro del trámite, cuestionamiento que resulta ajeno a la senda indirecta, concretamente, porque aquello que tiene que ver con la aducción, decreto y práctica de pruebas debe formularse por la vía jurídica, lo que impide su estudio en esta instancia. Por lo demás, la accionante refiere que no es posible admitir que su vinculación al sistema de salud, como beneficiaria del causante, sólo ocurrió el 1 de agosto de 2008 pues esa fecha se refiere al día en que la Nueva EPS asumió la prestación de los servicios de salud de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Aunque ello sea cierto, no tiene relevancia a fin de determinar el momento a partir del cual la demandante habría empezado a convivir con Diego Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 24 Ocampo Díaz -de haber sido ello así- pues esta Sala ha reiterado que la sola inscripción del cónyuge o del compañero o compañera permanente como beneficiarios de la seguridad social en salud o pensiones, o en otros beneficios económicos, no es prueba por sí misma de la convivencia ni de su lapso, en cuanto que la situación debe ser analizada en cada caso en particular y de conformidad con los demás elementos demostrativos obrantes en el proceso (sentencia CSJ SL518 -2020).

Por ello, se descarta un yerro en la valoración de esa prueba. d. Interrogatorio de la parte demandante En relación con esta prueba, la recurrente refiere que, aunque ella admitió que desconocía si el causante había convivido con otra persona distinta a ella, concretamente, con Laura Elisa Riascos, ello no fue atendido por el Tribunal. En esa medida, la demandante yerra al pretender que las manifestaciones que hizo al absolver el interrogatorio de parte puedan redundar en su propio beneficio, pues «bien es sabido que, en términos de lógica y de derecho, ninguna de las partes puede elaborar su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador» (sentencia CSJ, SL51949 -2017).

Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho que el interrogatorio de parte solo es prueba calificada en casación, Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 25 en la medida en que contenga confesión, esto es, aquella que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y mal puede el recurrente invocar en su favor las declaraciones de su propia parte (sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 33479). e. Prueba testimonial Por lo demás, si bien se denunciaron como pruebas indebidamente valoradas, las declaraciones rendidas por Maryory Flórez Rojas y Manuel de Jesús Muñoz, debe recordarse que el testimonio no es medio calificado en casación, ya que su valoración en esta sede es eventual o, si se prefiere, subsidiaria, en tanto solo es posible cuando prospere un error de hecho sobre una prueba hábil para su enjuiciamiento: la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular (sentencia CSJ, SL, 20 ag. 2008, rad. 30416), hipótesis que no se presentan en este caso.

Ahora bien, superado lo anterior, la Corte considera que también fue correcto el ejercicio valorativo que, en conjunto, hizo el ad quem respecto de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, al evidenciar supuestos que se contradecían entre sí y que no daban certeza sobre la convivencia entre la actora y Diego Ocampo Díaz, impedían tener por acreditado ese presupuesto legal que, como se sabe, es necesario para que aquella pudiera acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 26 Así, no es coherente que, de aseveraciones hechas por la propia demandante, se dedujeran conclusiones tan disímiles en lo que al elemento de convivencia se refiere: de una parte, si se advierten las declaraciones rendidas ante la Notaría 14 de Cali por aquella y el causante, el 3 de agosto de 2004 y el 19 de agosto de 2009, tendría que admitirse que la pareja vivió durante más 30 años bajo el mismo techo pero, al mismo tiempo, si se tiene en cuenta lo dicho en acta rendida por la actora ante la misma notaría, debería también aceptarse que, en el año 2003, era soltera y no convivía con ningún hombre, lo que genera una contradicción en términos lógicos, en el contenido de ambas manifestaciones, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Ahora, no es de recibo que la accionante pretenda justificar las aseveraciones hechas ante un notario, alegando que lo hizo para que un trámite administrativo se resolviera con mayor agilidad pues, incluso, de haber sido así, ello implicaría que en una de las diligencias aseveró hechos contrarios a la realidad y, por ende, no podría beneficiarse de su propia culpa.

También resulta sospechoso que el mismo causante, en los años 2004 y 2009, hubiera afirmado que convivía con la demandante desde hacía 30 años y que, en otra declaración, rendida el 1 de septiembre de 2003 (f.º 200) adujera, por el contrario, que desde hacía 19 años vivía en unión libre y bajo el mismo techo, con Laura Elisa Riascos, panorama que, tal como lo dedujo el Tribunal, generaba dudas razonables con el fin de tener por acreditados los requisitos necesarios para Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 27 obtener la pensión de sobrevivientes, en lo que a la casacionista se refiere.

Y si bien es cierto, es posible que se hubiera presentado una situación de convivencia simultánea del pensionado con dos o más personas, esa hipótesis fue descartada por la propia actora quien, en el escrito de la demanda inaugural señaló que «no existió convivencia simultánea (…) por cuanto el causante vivía con mi poderdante desde hace 30 años en la ciudad de Cali, sin que éste llegare a ausentarse por días o temporadas largas (…) nunca durante esos 30 años de convivencia su compañero se llegó a asentar ni un día entero» (f.º 6), por lo que alguna de las afirmaciones hechas por el causante no es cierta, sin que la recurrente hubiera podido demostrar que su tesis es la que corresponde a la realidad.

Por lo demás, es cierto que Diego Ocampo Díaz promovió demanda ordinaria laboral, un mes previo a su deceso, solicitando el incremento pensional del 14% dispuesto por la ley, refiriendo como persona a cargo, a Clara Elisa Castillo Muñoz. No obstante, la Sala no puede darle el valor concluyente que sugiere la censura a este elemento de prueba, toda vez que, en similar sentido, obra en el expediente el formulario mediante el cual, el causante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez y, en la casilla referente a cónyuge o compañero, registró el nombre de Laura Riascos, de modo que no es posible concluir que, la prueba denunciada tenía la fuerza persuasiva suficiente para tener por demostrado un hecho, toda vez existían otros elementos de prueba que indicaban lo contrario.

Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, la Sala descarta que exista un error protuberante y manifiesto de parte del juez de segundo grado en la apreciación de los elementos de prueba obrantes en el expediente. De hecho, el estudio que se hizo en esta sede respecto de los medios denunciados confirma que no existe certeza de que la demandante hubiera convivido con el causante, durante el periodo que manifestó en la demanda inicial o en las distintas declaraciones, ni siquiera, dentro de los cinco años previos al deceso del pensionado, de manera que no se aprecia el error del Tribunal al considerar que no había lugar a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, a la luz de las normas que rigen el caso.

La Sala debe recordar que, en los términos del artículo 61 del CPTSS, los jueces gozan de libertad en el ejercicio de apreciación probatoria, por lo que si bien, sólo pueden analizar aquellas allegadas oportunamente, también están facultados para fundar su decisión en lo que resulte de alguna de ellas sin sujeción a tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ab substantiam actus.

Al respecto, en sentencia CSJ SL8949 -2017, la Sala precisó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 29 prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

(…) Así mismo, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las mismas, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, con el fin de verificar la existencia de un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De manera que, para que la comisión de errores en la evaluación probatoria conlleven la casación de un fallo, no depende simplemente de que se le hubiera concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas frente a otras, sino que, aun de las acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que se creyó establecer, lo que no ocurre en este caso (sentencia CSJ SL8949 -2017).

Y, aunque la casacionista pretende que, al menos, se entienda que ella convivió con el causante dentro de los cinco años anteriores al deceso pues, aduce, las contradicciones que reflejarían las pruebas, a lo sumo, darían cuenta de periodos anteriores a ese tiempo, lo cierto es que la exclusión persuasiva que hizo el Tribunal de tales elementos de juicio, los comprenden como un todo y no fraccionadamente, de manera que, al considerar que dichas declaraciones no le daban certeza alguna y además, evidenciaban incoherencias con los demás elementos de prueba, las descartó en su Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 30 totalidad, sin que se pueda entender que, pese a la contradicción que llevan implícita, pueda tomarse de ellas, sólo la parte que le resulta favorable a la actora.

En consecuencia, las anteriores circunstancias revelan que los reproches de la censura tendientes a que se le otorgue mayor credibilidad a las afirmaciones que dieron cuenta de una convivencia continua con el causante durante más de 30 años, se soportan en el hecho de que se trata de la prueba que más la favorece, pero en nada más, lo que resulta insuficiente para tener por acreditado un yerro fáctico ostensible del Tribunal en el ejercicio valorativo del material probatorio.

En efecto, aparte de las apreciaciones personales del censor, no se evidencia ningún criterio objetivo que permita darle mayor credibilidad a una declaración sobre otra, ni tampoco que exista un elemento probatorio adicional a los analizados, que otorgue certeza sobre el requisito de convivencia exigido en este caso, máxime si se trata de medios de convicción que fueron originados en la misma fuente –esto es, provienen de manifestaciones hechas por la actora ante un notario- sin que pueda decirse cuál de ellas refleja la realidad.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 70740 SCLAJPT-10 V.00 31 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró CLARA ELISA CASTILLO MUÑOZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES, trámite al cual se vincularon, en calidad de liticonsortes necesarias TERESA LÓPEZ DE OCAMPO y LAURA ELISA RIASCOS.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA