CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58897 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1123-2019 Radicación n.°58897 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNÁN BOHÓRQUEZ HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra EXPRESO BRASILIA S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Hernán Bohórquez Henao demandó a Expreso Brasilia S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido ‹‹que no ha terminado››; que se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor categoría y remuneración; en consecuencia el pago de los salarios dejados de devengar desde la fecha del finiquito hasta que aquel se efectuara, de las prestaciones sociales junto con la seguridad social en pensión y salud; los perjuicios materiales y morales, las costas, agencias en derecho, lo ultra y extra petita.

De manera subsidiaria pretendió que se declarara que el despido fue inexistente e ilegal; el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, más sus prestaciones sociales; el trabajo extra desarrollado diariamente, incluido el de los días sábados y feriados ‹‹a razón de 5 horas diarias››; que se dispusiera que la accionada pierde las cesantías y prestaciones sociales cuando ‹‹de hecho›› liquidó el contrato de trabajo y contravino el art. 254 del CST; las diferencias entre las prestaciones liquidadas y las que efectivamente se le adeudan, al incluirse el trabajo extra; las quincenas de los meses de marzo y abril de 2007, la indemnización del artículo 65 ibídem y, los intereses por mora sobre los valores adeudados.

Como fundamento de sus peticiones, señaló que laboró para la accionada, desde el 1 de marzo de 1989 hasta el ‹‹2 de abril de 2007››, cuando fue despedido en el cargo de conductor; que el móvil de esa decisión, se apoyó en su negativa de retirar una denuncia que había presentado en contra de dos agentes de policía adscritos a la terminal de transporte, quienes el 14 de febrero de dicha calenda, lo privaron de su libertad y habrían actuado, por órdenes de José Acevedo, empleado de la convocada a juicio.

Arguyó que el ‹‹15 de abril de 2007››, la sociedad por intermedio del jefe de recursos humanos, le entregó comunicación de la misma fecha, en la que se autorizaba a ‹‹PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER››, la entrega de las cesantías allí depositadas; que en dicha misiva se le indicó que la desvinculación fue por ‹‹justa causa››, la cual dijo, ‹‹NUNCA›› se le dio a conocer.

Enfatizó que la demandada no acreditó las causales previstas en los artículos 62 y 63 del CST, modificados por el Decreto 2351 de 1965, artículo 7, por lo que el contrato permanecía vigente. Dijo que su remuneración final fue de $1.200.000, que se le adeudaban dos quincenas de 2007, la segunda del mes de marzo y la primera de abril, así como las prestaciones sociales, cesantías definitivas, vacaciones, primas de servicios y demás causadas durante todo el tiempo laborado Arguyó que se le causaron daños y perjuicios los cuales deben ser resarcidos; que la demandada ha actuado de mala fe por lo que se debía pagar la indemnización prevista en el artículo 65 del CST; narró que pese a que se convocó a una audiencia de conciliación ante el Ministerio de la Protección Social de la Regional Atlántico, no se llegó a ningún acuerdo (fs.° 1-7).

Al contestar Expreso Brasilia S.A., solo admitió que el 15 de abril de 2007, le entregó al actor la carta para que retirara sus cesantías, pues desde esa fecha se le había cancelado su vinculación; negó los extremos temporales. Enfatizó que el actor dejó de asistir a su lugar de trabajo desde el 1 de abril de 2007; que la justa causa sí fue invocada; que no se le pagó la quincena de abril de ese año, en tanto no laboró. Se opuso a cada una de las pretensiones, indicó que era absurdo pedir un reintegro que no se encontraba previsto en ninguna norma legal y que además se encontraba prescrito.

Propuso las excepciones de ‹‹PRESCRIPCION (sic) PARA TODA ACCION (sic) O DERECHO QUE CAIGA BAJO SUS EFECTOS LEGALES››, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, falta de la causa para pedir y ‹‹LAS QUE FAVOREZCAN LA CAUSA DE LA DEMANDA›› (fs. 69 - 71). El demandante presentó reforma al escrito inicial, en el hecho referente a que la accionada no consignó los derechos parafiscales correspondientes a los dos meses, que precedieron su despido ni tampoco envió los soportes por correo certificado; en cuanto las pretensiones, solicitó que se declarara la ilegalidad del despido, por la omisión descrita, motivo por el cual procedía el reintegro; además pidió el pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social en pensiones, salud, ARP; en lo concerniente a las pruebas, llamó a ‹‹declarar a las personas›› que allí identificó (fs.°151 -152).

Al dar respuesta, la empresa expuso que ningún aparte de la ley, se impone el pago de los parafiscales en la forma propuesta; se opuso a la totalidad de las pretensiones (fs.°154 -155). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en providencia del 25 de enero de 2011, resolvió absolver a la demandada de las pretensiones incoadas y se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del actor, mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar se dispone: CONDÉNESE a la empresa EXPRESO BRASILIA S.A., a cancelarle al señor LUÍS HERNAN BOHÓRQUEZ HENAO la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO CUARENTA y CUATRO PESOS ($2.560.144.00), por concepto de despido sin justa causa.

SEGUNDO: Confírmase las restantes provisiones.

TERCERO: Las costas en primera instancia a cargo de la parte demandada, Fíjese como agencias en derecho la suma de un salario mínimo, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 19 del Decreto (sic) 1395 de 2010 y el Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura. Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Negrilla del original. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem determinó, El punto de controversia gira en torno a si existió despido injusto por parte de la demandada, debido a la comunicación incorrecta del despido si es procedente la tacha de los testigos, por ser trabajadores de confianza de la accionada; así mismo si procede la ineficacia del despido, por no informe (sic) por escrito dentro de los 60 días siguientes al despido del estado de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad.

Y por último, si incide el no estudio de las pruebas documentales allegadas por el actor en la decisión tomada por el A quo, así como el pago de las horas extras. Con relación al despido, hizo mención de las características que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, debería reunir la comunicación para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando quiera que se invoca una justa causa; se refirió además, a la carta de despido visible a folio 77, la cual aducía como causal la ausencia injustificada del trabajador, y reseñó el contenido de las normas que hacen expresa la prohibición de faltar al sitio de la prestación de los servicios.

Efectuó una relación de las pruebas aportadas por la empresa, entre ellas la carta de despido, la comunicación al fondo de cesantías, el registro de novedades de conductores, los volantes de pago de salarios, la consignación de depósito judicial y la solicitud al Juez Laboral para la autorización de consignación de salarios y prestaciones.

Se refirió a los testimonios de José Domingo Acevedo Villarreal, Ricardo Bermejo Alonso y Oscar Enrique Páez Saavedra y con relación a la tacha formulada consideró, que sus vinculaciones con la empresa no comprometía la credibilidad de estos. Mencionó la comunicación dirigida por el accionante a la empresa, de fecha 28 de marzo de 2007 (fs.° 12, 13), e indicó que los documentos visibles de folios 15 a 18 constituían ‹‹indicios de que el ex trabajador presentaba un interés en conservar su trabajo, no ser despedido y que de alguna u otra forma, muestran la manipulación inadecuada de la accionada al momento de tomar la decisión de despedir››.

Relató que en comunicación recibida por la empresa el 27 de marzo de 2007, el demandante indagó si tendría algún problema por mencionar en una denuncia penal a un funcionario de la compañía de nombre José Acevedo, quien habría ejercido presión para que no denunciara y en la misma misiva el ex trabajador afirmó que ‹‹no entiendo el por qué han tomado esa determinación contra mi de cancelarme mi (sic) contrato››.

Mencionó el contenido de la carta enviada por Luis Hernán Bohórquez Henao a la empresa el 10 de abril de 2007, en la que hace expreso que el contrato le fue terminado de manera verbal, y concluyó que hubo manipulación de la empresa en cuanto a los hechos que motivaban el despido, pues de los testimonios de Fabio de Jesús Calle y Víctor González, se infería que el trabajador sí se presentó los días sucesivos al despido verbal, pero la empresa no lo envió a trabajar.

Enfatizó en el hecho de que la comunicación del despido, no tuviera una nota de recibido por parte del accionante, ni constara su envío a través de cualquier medio. Concluyó, a). Que la fecha de la inasistencia del actor es precisamente dos días después de que éste había solicitado reconsideraran la decisión de despedirlo, dejando entreverada la decisión de despido por faltar al trabajo sin razón alguna. b).

Que se envía la carta de despido, justamente, cinco días después del (sic) que el accionante envía una petición a la empresa en que relata que ha sido despedido de manera verbal sin mediar justa causa, que no se le había liquidado el contrato hasta la fecha, pareciendo que una reacción es consecuencia de la otra. c). Por otra parte, el señor Luís Bohórquez en el hecho 40 de la demanda manifiesta que se le entregó el día 15 de abril carta donde le autorizan el cobro de las cesantías ante Pensiones y Cesantías Santander en la que se dice que el trabajador fue despedido por justa causa, hecho que se acepta parcialmente en la contestación de la demandada, puesto que la empresa dice que igualmente le fue entregada carta de despido.

No obstante, en la misma carta de despido reza una nota escrita a mano donde se lee: "A la fecha, se remitió a la calle 40 C NO 14 E- 40 en Soledad 2000, para notificación al señor Bohórquez Henao y en dicho domicilio manifiestan que el señor ya no residía en esa dirección. Nada se dijo acerca de que el actor no quiso recibir la carta y por ello se envió al último domicilio del ex trabajador, es más, en la declaración rendida por el Coordinador de Administración de Conductores, Ricardo Bermejo Alonso, quien fue la persona que realizó el despido, dijo que la notificación de la carta fue por medio de correo certificado, ya que éste no se presentaba a trabajar.

Por último, del mismo hecho del despido se desprende que se basó en la cláusula séptima, literal d), del contrato de trabajo que establece las justas causas para dar por terminado el contrato en forma unilateral, visto a folios 220 y 221, "la no asistencia al trabajo sin excusa suficiente a juicio del EMPLEADOR por dos (2) veces. Para el control de la asistencia o inasistencia, EL EMPLEADOR establecerá los sistemas necesarios".

Lo anteriormente transcrito contempla como razón de despido unilateral la inasistencia al trabajo sin excusa suficiente y dice que con solo dos veces, en el caso de autos el empleador espero 15 días para emitir la carta de despido, teniendo la posibilidad de hacerlo al tercer día de la falta al lugar de trabajo, incluso pudo generar la carta el día en que el ex trabajador presentó la petición a la empresa, lo que demuestra falta de inmediatez en la ocurrencia de la falta cometida y la manifestación del despido.

Citó jurisprudencia de esta Sala que desarrolla la condición de inmediatez, con relación a la ocurrencia de la falta cometida y determinó que el despido fue injusto. Frente a la pretensión de reintegro, amparada en el artículo 64 del CST, antes de la modificación de la Ley 789 de 2002, discurrió en su improcedencia por no tratarse de una vinculación continua, al efecto indicó fue probado que estuvo unido al empleador en ‹‹siete oportunidades con solución de continuidad en cada una de ellas››.

Al momento de realizar la liquidación de la indemnización que correspondía por el despido injusto, según el mencionado precepto manifestó: […] según contrato de trabajo visto a folios 220 y 221, el contrato individual de trabajo era a término fijo inferior a un año, que inició el 16 de diciembre de 2004, el cual se extendió hasta el 15 de abril de 2007, según consta en la carta de retiro (fl. 226) y la liquidación del contrato (fl. 227).

Habiendo laborado 840 días en total, lo que corresponde a 2 años y 4 meses. Que el salario devengado, según la liquidación del contrato, es de $1.280.072.00, como se trató de un contrato a término indefinido superior a un año, serán 30 días de salario por el primer año, 20 días de salario por cada año de servicio subsiguiente y proporcional por fracción cuando no se alcance el año, es decir la suma de $2.560.144.oo, correspondientes a la indemnización por despido injusto.

En lo que hace a la ineficacia del despido, peticionada con apoyo en lo normado en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, encontró que se verificaba el pago de los aportes con las planillas de autoliquidación de aportes a la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar, por los meses de febrero, marzo y abril de 2007, así como los aportes a salud (fs.° 205 - 219).

Por último, arguyó que el trabajo suplementario, dominical y festivo reclamados no estaba probado en el proceso e hizo mención de una de las cláusulas del contrato, donde se establecía el pago a favor del demandante del 10% de la venta en encomiendas ‹‹… con el propósito de remunerar cualquier posible hora extra diurna o nocturna, recargos por horario nocturno, dominicales y festivos que llegare a laborar…››.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada dejando incólume el fallo de segunda instancia, en cuanto condenó en costas en primera instancia y, en sede de instancia, se confirme revocada (sic) [la] sentencia del A-quo (sic), para, que en su lugar, profiera Sentencia que acoja las pretensiones principales de la demanda incoada, es decir, la declaratoria del contrato laboral a término indefinido, el reintegro del trabajador al cargo de conductor de vehículos automotores de transporte de pasajeros y encomiendas afiliados a la empresa Expreso Brasilia S.A., al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde el 16 de abril de 2007, fecha en que se presentó la ilegal ruptura del contrato laboral, hasta la fecha efectiva del reintegro, las prestaciones sociales, salud, pensión, los perjuicios materiales y morales, de conformidad con las normas sustantivas violadas.

Se condene en costas a la demandada en esta instancia. Propone un alcance subsidiario de la impugnación, en los siguientes términos: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, manteniendo la revocatoria de la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, dejando incólume la condena a pagar indemnización por despido injusto y costas en primera instancia. Y, en sede de instancia, se ratifique la revocatoria de la decisión del A-quo, para, en su lugar, profiera Sentencia, que acoja las pretensiones subsidiarias de la demanda (sic) incoada, es decir, la declaratoria ilegal del despido, se adicione la condena de despido injusto el tiempo correspondiente al vínculo laboral desde su inicio el 01 de marzo de 1989 hasta la terminación del contrato laboral, el reconocimiento y pago completo de las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima, salud, pensión, salarios insolutos, indemnización moratoria, y se indexen las sumas debidas "con el objeto de obtener el poder adquisitivo" (folio 4) y los intereses moratorios a que haya lugar.

Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por, […] violación indirecta del artículo 1 y 53 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 8, numerales 4 y 5 del Decreto 2351 de 1965, los artículos 1, 5, 9, 21, 64 del Código Sustantivo de Trabajo, que modificó el artículo 64 en concordancia con el artículo 1614 del Código Civil, en la modalidad de apreciación errónea de las siguientes piezas procesales Como errores de hecho enlista: 1.

Dar por no demostrado, estándolo, la relación laboral del demandante con la empresa Expreso Brasilia S.A., sin solución de continuidad, desde el 01 de marzo de 1989 al 15 de abril de 2007. 2. Dar por no demostrado, estándolo, la causación de los perjuicios morales del actor como consecuencia del despido injusto. Errores del AD – QUEM, que resultan patentes en la forma como se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de primera instancia, obrantes a folios 254, 255 y 256 del primer cuaderno. Señala que el fallador habría valorado indebidamente: Contratos individuales a término indefinido: Folios 142 -143, inició 01 de marzo de 1989 terminó 12 de febrero de 1990.

Folios 137 - 138, inició 16 de abril de 1990 terminó 30 de enero de 1991. Folios 132 - 133, inició 01 de marzo de 1991 terminó 25 de julio de 1991. Folios 128 - 129, inició 12 de noviembre de 1991 terminó 03 de diciembre de 1994. Folios 116 - 117, inició 03 de febrero de 1995 terminó 30 de febrero de 1998. CONTRATOS A TERMINO (sic) INFERIOR A UN AÑO Folios 107 - 108, inició 09 de noviembre de 2000 terminó 16 de septiembre de 2004.

Folios 90 - 91, inició 16 de diciembre de 2004 terminó 15 de abril de 2007. Folios 12 Y 13. Además, las pruebas testimoniales de folios 177, 178, 179, 180, 182,183, 187, 188, 189, 241 y 242. Correspondena (sic) los contratos individuales de trabajo, Las pruebas (sic) obrantes a folios 90 - 91, 107 - 108, 116 - 117, 128 - 129, 132 - 133, 137 - 138, 142 - 143, unos con caracterización de indefinidos y otros a término fijo menor de un año, celebrados, entre la demandada y mi representado, durante el vínculo laboral que existió desde el 01 de marzo de 1989 y la terminación el 15 de abril de 2007.

La Sentencia atacada, al desatar el recurso de apelación refiriéndose a los diez años de servicios continuos de que trata el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2355 de 1965, dice: “…esta continuidad no se predica del demandante, toda vez que fue probado que estuvo unido al empleador en siete oportunidades con solución de continuidad en cada una de ellas, en razón de lo anterior no procede el reintegro.” Folio 293 y 294 del cuaderno primero. (Negrillas propias) Con lo cual fundamentó la denegación de la petición de reintegro del trabajador o de la indemnización correspondiente, de conformidad con el numeral 4 ibídem, vulnerando los preceptos de justicia y protección del trabajador, en su condición de indefensión, que establece la Constitución Política y la Ley.

Pero, la acusada solución de continuidad de los contratos referida, se desvanece al hacer un estudio profundo de las mencionadas pruebas. En la demostración, hace transcripción de las consideraciones del Tribunal con las cuales soporta su negativa de ordenar el reintegro y refiere que el objeto del contrato señalaba que, “EL TRABAJADOR en su condición de conductor patentado de vehículos automotores, se obliga a presentar AL PATRONO, de manera exclusiva sus servicios personales en el desempeño de sus labores propias de conductor de vehículo de placas No. TP7622 número interno 986, y de las demás labores anexas y complementarias del mismo vehículo destinado al transporte de pasajeros, afiliado a EXPRESO BRASILIA S.A.” Cita al efecto, el documento de folio 142 y afirma que dicho objeto contractual no cambió en lo sustancial y de lo que deduce que ‹‹la labor desempeñada a lo largo del tiempo de vinculación con la demandada fue única: la de conductor de vehículos automotores de transporte de pasajeros y encomiendas afiliados a la empresa EXPRESO BRASILIA S.A.››.

Asevera que, al no existir norma que disponga acerca del tiempo que debe transcurrir entre la terminación de un contrato y el inicio de otro, se debería entender que, al tratarse de la misma actividad realizada, el contrato no sufre solución de continuidad, independientemente del hecho que se liquiden prestaciones por cada periodo. Manifiesta que ‹‹es evidente que el trabajador estuvo a disposición permanente de la empresa desde el 01 de marzo de 1989 hasta la fecha en que se considera terminó, de manera irregular e injusta, el contrato de trabajo, hasta el 15 de abril de 2007, esto es, sin solución de continuidad››.

Indica que, sumados los tiempos de vinculación, de acuerdo con los contratos suscritos, resultan 14 años, dos meses y 13 días, pero que sumado el tiempo de ‹‹disponibilidad permanente para trabajar›› se obtendrían 18 años, 1 mes y 14 días, de suerte que superaría los 10 años con anterioridad a la expedición de la Ley 789 de 2002 y por tanto, habría lugar al reintegro.

Arguye que los hechos acaecidos el 14 de febrero del 2007, aunados a la injusta terminación del contrato de trabajo y la forma en que se llevó a cabo, le causaron padecimientos y perjuicios morales, que afectaron su integridad física y moral, al tratarse de, Hechos ciertos, de abuso de autoridad y amenazas contra la integridad personal que pueden comprobarse al hacer un análisis de las pruebas testimoniales que sólo dan cuenta de la manera de terminación del contrato sino del padecimiento del trabajador.

Referente a los hechos que antecedieron la desvinculación, relativos a un incidente con agentes de policía en la terminal de transportes de Barranquilla, hace alusión a las declaraciones de Oscar Enrique Páez Saavedra (f.° 242) y José Domingo Acevedo Villarreal (f.° 188), con las cuales se demostrarían los inconvenientes de seguridad que se suscitaban en aquel escenario y la indiferencia de la empresa.

Sobre las mismas circunstancias, menciona la carta dirigida a la empresa el día 28 de febrero de 2007, en la cual pone de presente las amenazas que sucedieron a la denuncia de los hechos perpetrados el 14 de febrero de la misma calenda. Sobre estas circunstancias afirma: […] en una ciudad como Barranquilla, es para tener en cuenta, no puede menospreciarse.

Lo que demuestra la angustia, inseguridad, afectación personal y persecución que tuvo que soportar el actora (sic) s in que, la aquí demandada, haya protegido a su trabador de manera alguna. A lo que se suma sus padecimientos personales y las calamidades de su hogar, generadas por tal inseguridad laboral y personal, como lo indica la señora BLANCA NIDIA GALEANO ZAPATA, en su testimonio (fol. 183) y en igual sentido los FABIO DE JESUS CALLE METRIO y ALEX SALAZAR FLOREZ.

(Folios 177 A 181) Desconsideración de la empresa que contribuye a la causación de los perjuicios morales, cuyo resarcimiento reclama en justicia el actor. Concluye que si el ad quem, hubiese profundizado en las pruebas referidas, hubiese accedido al reconocimiento de las pretensiones principales de la demanda. II. CONSIDERACIONES Se manifiesta la inconformidad con la valoración probatoria que habría impedido que se demostraran los tiempos de vinculación del actor, sin solución de continuidad, entre el 1 de marzo de 1989 y el 15 de abril de 2007; de igual manera que no se tuvo por probada la causación de perjuicios morales.

La acusación presentada, disiente de la decisión del colegiado frente a su petición de reintegro. En su entender, si se hubiese tenido en cuenta todos los tiempos servidos a la empresa, desde 1 de marzo de 1989, hasta el 15 de abril de 2007, incluyendo los tiempos en los que aduce haber estado en ‹‹disponibilidad››, se habría reunido el tiempo suficiente de vinculación, para aspirar al reintegro previsto en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965.

El Tribunal tuvo a bien deducir que el despido fue injusto; que el contrato tuvo inicio el 16 de diciembre de 2004 y se extendió hasta el 15 de abril de 2007; que no existían valores insolutos por concepto de salarios y prestaciones y que se verificaba, el pago de aportes a salud y parafiscales por los últimos tres meses, razones que lo llevaron a librar condena únicamente por pago de la indemnización contemplada en el artículo 64 del CST.

Se observa de los documentos adosados de folios 90 a 143, que existieron siete contratos de trabajo, todos ellos con soportes de haberse liquidado y, tal como lo afirma la censura, con objeto similar. Debe señalarse en todo caso, que la relación de contratos efectuada por el recurrente, respaldados por los documentos adosados (fs.° 90 a 143), son prueba de la existencia de múltiples nexos autónomos uno de otro, sin que sea posible colegir la continuidad pretendida, en la medida que, pese a tratarse de labores idénticas, cada uno de ellos se extinguió por causas independientes que no fueron objeto de discusión. Adicionalmente, la disponibilidad en los términos planteados por el recurrente, no es equiparable a una vinculación en estricto sentido, regida por un contrato de trabajo.

Se aclara que la posibilidad de reintegro, prevista en ordinal 5º del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, mantuvo su vigencia hasta el 28 de diciembre de 1990, fecha de expedición de la Ley 50 de 1990 y se extendió de manera excepcional a los trabajadores que para dicho momento, reunían diez o más años al servicio continuo al empleador, situación ajena a los hechos sub exámine.

De tal manera que, inútil sería el análisis acerca de los tiempos de vinculación del actor, o el desacuerdo con la conclusión del fallador acerca de los mismos. Ahora, con relación al yerro según el cual no se habrían tenido por probados los perjuicios morales sufridos, con ocasión del despido, el actor debió hacer uso, en su momento, de los remedios procesales a su alcance, pues la casación no es el escenario para suplir dicha carencia. Así las cosas, el supuesto defecto que significó la omisión, de cara a las aspiraciones de la parte, era de aquellos susceptibles de aclaración y/o adición aplicando las disposiciones vigentes para la época, en el Código de Procedimiento Civil, más exactamente los artículos 309 a 311.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. III. CARGO SEGUNDO Es denominado por el censor como ‹‹primer cargo subsidiario›› y lo propone en los siguientes términos: Formulo, subsidiariamente éste primer cargo, por violación indirecta de la ley, por error de hecho, de las siguientes normas artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y los siguientes del Código Sustantivo de Trabajo: Artículos 1, 3, 5, 8, 10, 13, 20, 21, 23, (modificado por la Ley 50 de 1990 artículo 1); 64 (modificado por el Decreto 2351 de 1965, artículo 8;

Ley 50 de 1990, artículo 6 y Ley 789 de 2002 artículo 28); y artículo 65; 192, vacaciones, 193 prestaciones sociales, 249 auxilio de cesantías, 253 salario base; 306 prima de servicios, 340,irrenunciabilidad de los derechos que comportan las prestaciones sociales, del Código Sustantivo de Trabajo. Y artículo 35 de la Ley 712 de 2002, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, como la ha expuesto la Corte Constitucional.

Como errores de hecho señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, la solución de continuidad de los contratos de trabajo celebrados entre mi prohijado y la demanda. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, el pago de salarios devengado hasta el 15 de abril de 2007. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, el pago completo, total de las sumas debidas por concepto de las prestaciones sociales, (derechos irrenunciables) cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima proporciona, del periodo comprendido del 16 de diciembre del año 2004 hasta el 15 de abril de 2007.

(Fol. 298) Afirma que los dislates se habrían producido por la ‹‹calificación indebida de las siguientes pruebas››: Contratos individuales a término indefinido y otras obrantes a: a. Folios 142 -143, inició 01 de marzo de 1989 terminó 12 de febrero de 1990. b. Folios 137 - 138, inició 16 de abril de 1990 terminó 30 de enero de 1991. c. Folios 132 - 133, inició 01 de marzo de 1991 terminó 25 de julio de 1991. d. Folios 128 - 129, inició 12 de noviembre de 1991 terminó 03 de diciembre de 1994. e. 116 - 117, inició 03 de febrero de 1995 terminó 30 de febrero de 1998. f. Folios 79 y 80, pago de salarios de nómina. g. Folio 81, consignación de depósitos judiciales. h. Folio 187, testimonio de José Domingo Acevedo Villareal, i. Folios 188 a 190, testimonio de Ricardo Bermejo Alonso. j. Folios 241 y 242, testimonio de Oscar Enrique Saavedra k. Folios 177 a 179, testimonio de Fabio de Jesús Calle Metrio l. Folios 182 a 183 de Víctor Manuel Gonzales Velásquez. m. Folios 220 y 221, contrato individual de 2004. n. Folio 226 y 227, carta de retiro y liquidación del contrato. o. Folios 205 - 219 Caja de compensación y aportes a salud.

Alude también a las pruebas no calificadas obrantes a folios 193 a 204 del cuaderno principal del expediente. Señala que el juzgador de segundo grado incurrió en error de hecho por falta de apreciación y apreciación errónea así: Por apreciación indebida de las siguientes piezas procesales: Al establecer la característica contractual y las condiciones de los tiempos de interrupción de los contratos, para concluir que no existió solución de continuidad de los mismos, es necesario contemplar e inferir tal aseveración de las pruebas documentales obrantes a folios 90-91, 107-108, 116-117, 128-129, 132-133, 137-138, 142-143, las normas que corresponden a los contratos individuales de trabajo, y que no expresan, con claridad, la disponibilidad permanente del trabajador para celebrar los contratos de trabajo, en calidad [de] conductor patentado de vehículos automotores para transportar pasajeros y encomiendas, en los momentos que fuera requerido o que lo exigiera la empresa demandada: Siendo el objeto del mismo igual para todos los contratos conducir.

Este factor, la conducción de vehículos como se ha indicado, establece el objeto contractual y establece, sin vacilación alguna, la labor desempeñada por el demandante, que permite concluir que no existió solución de continuidad, conforme al criterio expresado por la jurisprudencia nacional, en razón a que la labor siempre fue la misma. Por lo que debe considerarse la existencia del contrato a término indefinido desde el 01 de marzo de 1989 hasta el 15 de abril de 2007.

Y, por lo tanto, la indemnización por despido injusto debe contemplar éste periodo del vínculo laboral. Discurre en que la indemnización prevista en el artículo 64 del CST, debe otorgarse conforme lo habría solicitado de manera subsidiaria en el escrito inicial y que el salario era de $1’350.253,85 según aparece en los documentos visibles a folios 193 a 204 y, que la empresa actuó de mala fe, lo que daría paso a la indemnización moratoria.

IV. CONSIDERACIONES El cargo segundo, se dirige con la finalidad de objetar la liquidación de la indemnización por despido injustificado que habría resultado en un mayor valor de haberse integrado la totalidad de tiempos laborados, para lo cual se arguye la ausencia de solución de continuidad que habría tenido la relación. La inconformidad con relación a la integración de los tiempos de servicio se dirige de manera subsidiaria a censurar el cálculo de indemnización de que trata el artículo 64 del CST realizada por el Tribunal, bajo el razonamiento que para su cómputo, deberían tomarse en cuenta todos los tiempos laborados y los que estuvo en ‹‹disponibilidad››.

Sobre ese particular, el Tribunal tuvo como extremo inicial de la relación, el 16 de diciembre de 2004 y como finiquito el 15 de abril de 2007, por lo que con base en tal periodo, calculó la antedicha indemnización. Los argumentos expuestos en el análisis del cargo anterior, son suficientes para descartar la existencia del presunto error relativo a los tiempos de servicios que pudieron tener impacto en la liquidación de la indemnización prevista en el artículo 64 del CST.

Como se dijo, los contratos celebrados de manera independiente, con periodos intermedios en los cuales no hubo prestación de servicios que atara a las partes, no pueden tenerse como uno solo, por lo que el error no es predicable y el cargo resulta infundado. V. CARGO TERCERO Lo denomina cargo segundo ‹‹subsidiario›› y lo propone de la siguiente forma: Formulo, subsidiariamente, el presente cargo, por violación indirecta de la ley, por error de hecho, de las siguientes normas artículo 53 de la C.P. y los siguientes del Código Sustantivo de Trabajo: Artículos 1, 3, 5, 8, 10, 13, 20, 21, 23, (modificado por la Ley 50 de 1990 artículo 1); 64 (modificado por el Decreto 2351 de 1965, artículo 8;

Ley 50 de 1990, artículo 6 y Ley 789 de 2002 artículo 28); y artículo 65, concordancia con Código Civil art 1614; 192, vacaciones, 193 prestaciones sociales, 249 auxilio de cesantías, 253 salario base; 306 prima de servicios, 340 irrenunciabilidad de prestaciones sociales del Código Sustantivo de Trabajo. Artículo 35 de la ley 712 de 2002, que comporta los derechos irrenunciables del trabajador.

La violación se habría producido como consecuencia de los siguientes errores: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, el pago de salarios devengado en el periodo comprendido entre 01 y hasta el 15 de abril de 2007. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, el pago completo, total de las sumas debidas por concepto de las prestaciones sociales, (derechos irrenunciables) cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima proporcional, del periodo comprendido del contrato del 16 de diciembre del año 2004 hasta el 15 de abril de 2007.

(Fol. 298) Enlista las pruebas que denomina ‹‹calificadas››: 1. Folio 77, Comunicación de Brasilia 15 de abril de 2007. Despido 2. Folio 76 Oficio COLPENSIONES, 3. Folio 78, manifestación propietario. 4. Folios 12 y 13, carta del actor a la empleadora, circunstancias del 14 de febrero de 2007. 5. Folios 15 a 18, carta del trabajador indicios de seguir trabajando.

Dirigida a Mario Rodríguez Escallón y al Comité Disciplinario de Brasilia. Así mismo, enuncia como pruebas ‹‹indebidamente calificadas››: 1. Folios 79 y 80, pago de salarios de nómina. 2. Folio 81, consignación de depósitos judiciales. 3. Folio 187, testimonio de José Domingo Acevedo Villareal, 4. Folios 188 a 190, testimonio de Ricardo Bermejo Alonso. 5.

Folios 241 y 242, testimonio de Oscar Enrique Saavedra 6. Folios 177 a 179, testimonio de Fabio de Jesús Calle Metrio 7. Folios 182 a 183 de Víctor Manuel Gonzales Velásquez. 8. Folios 220 y 221, contrato individual de 2004. 9. Folio 226 y 227, carta de retiro y liquidación del contrato. 10. Folios 2005 - 219 Caja de compensación y aportes a salud.

Refiere como pruebas ‹‹no calificadas›› aquellas obrantes a folios 193 a 204 del cuaderno principal del expediente. En su demostración afirma que el Tribunal consideró que la empresa canceló los salarios hasta el 15 de abril de 2007, pero que en el documento visible a folio 79, correspondiente a la primera quincena de aquel mes, no aparece el concepto de salario básico como si aparece en los comprobantes de los meses anteriores; que el promedio para liquidar las prestaciones sociales también fue equivocado, pues no es de $1'280.072,00 sino de $1'350.253,85, lo cual se obtendría del promedio de lo devengado según los documentos que obran a folios 193 a 204.

Aduce que: Los dos aspectos señalados, salarios insolutos y liquidación mal pagada, permiten concluir que el fallo atacado desconoció plenamente el valor probatorio que comportan las pruebas señaladas y dejó de valorar otras, las que de conformidad con la justicia, reclama mi prohijado, establecen los derechos ciertos e irrenunciable[s] del trabajador el no pago de esos factores oportuno y completo genera la indemnización moratoria. […] VI.

CONSIDERACIONES Se arguye el no pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes a la primera quincena de abril de 2007 y la liquidación incompleta de las acreencias laborales causadas en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre del año 2004 y el 15 de abril de 2007; situaciones que habrían sido ignoradas por el fallador, lo que daría lugar a la indemnización que prevé el artículo 65 del CST, por su no pago oportuno. Al analizar el documento adosado en folio 204 es dable concluir que, por los días comprendidos entre el 1 y el 15 de abril de 2007, que precedieron a la finalización del vínculo, al trabajador no le fue cancelado salario, ya que los pagos que se relacionan allí, corresponden a valores causados con anterioridad.

El juez colegiado mencionó la comunicación dirigida por el accionante a la empresa, de fecha 28 de marzo de 2007 (fs.° 12, 13), e indicó que los documentos visibles de folios 15 a 18 constituían ‹‹indicios de que el ex trabajador presentaba un interés en conservar su trabajo, no ser despedido y que de alguna u otra forma, muestran la manipulación inadecuada de la accionada al momento de tomar la decisión de despedir››.

Así mismo, en su decisión tuvo en cuenta el contenido de la misiva enviada por Luis Hernán Bohórquez Henao a la empresa el 10 de abril de 2007, en la que se hacía expreso que el contrato le fue terminado de manera verbal y concluyó que hubo una manipulación de la empresa en cuanto a los hechos que motivaban el despido, pues de los testimonios de Fabio de Jesús Calle y Víctor Gonzáles, se infería que el trabajador sí se presentó los días sucesivos al despido verbal, pero la empresa no lo envió a trabajar.

Con dichos elementos dio por probado el despido injusto del trabajador, el cual se verificaba el 15 de abril de 2007, fecha en la cual se le hizo extensiva la comunicación que reposa a folio 77. Como puede verse, el fallador no tuvo en cuenta el documento obrante a folio 204, que junto con la liquidación final visible a folio 75, permitían inferir que la última quincena no fue pagada al trabajador.

De esa manera, se demuestra el yerro denunciado, consistente en dar por probado sin estarlo ‹‹el pago de salarios devengado en el periodo comprendido entre 01 y hasta el 15 de abril de 2007››, situación que conduce la casación parcial del fallo, en cuanto absolvió a la demandada del pago de los salarios adeudados en aquel interregno. Revisados los desprendibles de nómina obrantes de folios 193 a 204 y promediando los valores recibidos quincena a quincena, se obtiene un ingreso promedio mensual de $ 1.242.983,06, inferior a aquel que se muestra en la liquidación de la empresa (f.° 75), esto es, $1’280.072,oo.

En ese entendido se casará el fallo en lo relativo a la no cancelación de los salarios causados entre el 1 de abril de 2007 y el 15 del mismo mes y año. Sin costas en por la prosperidad parcial del recurso. VII. SENTENCIA DE INSTANCIA En primera instancia, la empresa resultó absuelta de todas las pretensiones. En su alzada, el demandante controvirtió los motivos de despido aducidos por la empresa y señaló sobre el particular (fs.° 255 a 256): También so observa en el fallo, que el juez de primera instancia no analizó la prueba documental aportada en la demanda con la cual se demuestra que el trabajador demandante en todo el tiempo estuvo en comunicación con la empresa demandada, a la que le expuso uno y otra vez la problemática de que era objeto por parte de algunos de sus funcionarios, comunicaciones que no fueron escuchadas y se encuentran a folios 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del expediente, de las cuales se desprende que no hubo abandono del cargo por parte del demandante.

Observa la Sala, adicional a lo ya considerado en sede de casación, que fue la empresa la que impidió que el trabajador prestara sus servicios, al aducir en su momento, que el contrato había sido ya terminado. En documento visible a folio 78, se aprecia: En mi (nuestra) calidad del propietario (s) del bus en mención afiliado a EXPRESO BRASILIA S.A. / UNITRASCO S.A. y dada mi (nuestra) condición de empleador (es) del conductor mencionado, solicito: DEJAR SIN DESPACHO AL CONDUCTOR POR: (…) – El afiliado manifiesta que el conductor trabajó hasta el 30 de marzo de 2007 (Última línea, aparece en manuscrito).

Lo expresado en dicha probanza, contrasta abiertamente con las razones aducidas para el finiquito del contrato visibles en la carta de terminación (f.° 226) y con el testimonio de Ricardo Vermejo Alonzo (f.° 189), quien para la época de los hechos fungía como coordinador de administración de conductores y quien manifestó que la terminación se dio porque el ex trabajador ‹‹no se presentó a laborar sin manifestar los motivos ni justificarlos››.

Dichas circunstancias, a más de ratificar la procedencia de la indemnización por despido injustificado, llevan a la Sala a concluir que la no prestación de los servicios en el lapso cubierto por la última quincena, es imputable al empleador, ya que fue la decisión de este último, de no autorizar el despacho de la ruta habitualmente realizada por el empleado, la que impidió que se cumplieran las tareas a su cargo.

En esas condiciones, se debe revocar la decisión absolutoria con relación a los días de salario adeudados al trabajador, correspondientes a la quincena que cursaba entre el 1 y el 15 de abril de 2007 y se debe condenar al pago de la remuneración causada en dicho periodo que de acuerdo con el salario promedio mensual de liquidación visible a folio 75, asciende a $640.036.

Lo anterior, conlleva la liquidación de prestaciones por el mismo periodo teniendo como base el salario indicado, lo que da como resultado un saldo a favor del accionante, por concepto de cesantías de $53.336,33 y, por intereses a las cesantías, $6.400,36. Así mismo se adeudan $53.336,33 por prima de servicios y $23.668,16 por vacaciones.

Adicionalmente, la empresa deberá pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por el periodo comprendido entre el 1 y el 15 de abril de 2007, teniendo como base el salario mensual de $1’280.072,oo En vista que el demandante solicitó el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, encuentra la Corte que no es predicable una buena fe del empleador, con la cual se pueda eximir del pago de dicha erogación. Adicional a lo ya expresado sobre el no pago de los salarios generados en el último periodo de vinculación, llama la atención de la Sala, el hecho que se haya impedido al conductor la prestación de los servicios, de manera deliberada por la empresa y, posteriormente, dicha ausencia sea la razón esgrimida como sustento de la terminación. Más aun, no se observó en el plenario actuación alguna de la pasiva, de cara a las denuncias que puso de presente el demandante, que según su dicho pudieron ser el móvil para la desvinculación. En esas condiciones, ante la ausencia de indicio de una conducta revestida de buena fe, que de algún modo justificara la renuencia al pago de los salarios, se condenará a la demandada, al pago de un día de salario por cada día de no pago a partir del 16 de abril de 2007, hasta el 15 de abril de 2009, e intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera, a partir de la iniciación del mes veinticinco hasta cuando el pago se verifique.

La indemnización moratoria por los dos primeros años equivale a $30’721.728.oo. Lo hasta aquí considerado es suficiente para negar las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, falta de la causa para pedir y ‹‹LAS QUE FAVOREZCAN LA CAUSA DE LA DEMANDA››. Con relación a la prescripción, está claro que la relación de trabajo finiquito el 15 de abril de 2007 y la demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2008 (f.° 67), es decir sin que transcurriera el plazo señalado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, para la exigencia de los derechos.

Costas en las instancias a cargo de la demandada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró LUIS HERNÁN BOHÓRQUEZ HENAO contra EXPRESO BRASILIA S.A., solo en lo concerniente al numeral segundo que confirmó las ‹‹demás provisiones››.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla el 25 de enero de 2011, para en su lugar CONDENAR a EXPRESO BRASILIA S.A., al pago de los siguientes valores: a. Salarios insolutos correspondientes a la primera quincena del mes de abril de 2007 $640.036 b. Cesantías $53.336,33 c. Intereses de cesantías $6.400,36 d. Prima de servicios $53.336,33 e. Vacaciones $23.668,16 f. Aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por el periodo comprendido entre el 1 y el 15 de abril de 2007, en los términos señalados en la parte motiva, esto es, con un salario base mensual de $1’280.072,oo.

SEGUNDO: CONDENAR a la accionada al pago de la suma de $42.669,06 diarios por concepto de indemnización moratoria, desde el 16 de abril de 2007 hasta el 15 de abril de 2009, para un total de $30’721.728.oo y, en adelante al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones conforme lo dicho en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes súplicas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00