CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54441 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1123-2018 Radicación n.° 54441 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HERNANDO HERRERA AGUIRRE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ HERNANDO HERRERA AGUIRRE llamó a juicio a LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de jubilación en los términos de la Resolución n.° 008146 del 30 de diciembre de 1993, proferida por la Empresa Puertos de Colombia, junto con los incrementos legales, la diferencia de los valores dejados de percibir; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador oficial de la empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Buenaventura, desde el 17 de diciembre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que se liquidó la entidad, contando con menos de 40 años de edad y un tiempo de servicio de 15 años, 11 meses y 11 días. Mediante Resolución n.° 008146 del 30 de diciembre de 1993, se le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 151 de la Convención Colectiva vigente para los años 1991 a 1993, en cuantía de 65,94% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, reliquidada por acta de conciliación del 6 de agosto de 1997 en un 75% del promedio salarial recibido en el último año de servicio.
Manifestó, que venía disfrutando normalmente de su pensión en la cuantía de $15.185.434,88 hasta abril de 2002, cuando la entidad mediante Resolución n° 000264 del 3 de mayo de 2002, decidió ajustar las mesadas pensionales a los topes máximos legales y convencionales vigentes para cada caso, rebajando la mesada a la suma de $4.530.968,89, la cual no contó con su consentimiento y se le obligó a restituir lo pagado de más, mediante Resolución n.° 000704 de agosto de 2002 (f.° 2 a 49 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que el actor para el año 2002 devengaba una mesada pensional de $15.185.434,88 y su derecho fue ajustado mediante Resolución n.° 00264 de 2002 a la suma mensual de $4.635.000; para lo cual no era necesario contar con consentimiento del pensionado de conformidad con los artículos 69 y 73 del Decreto 1° de 1984.
La mesada pensional antes de mayo de 2002 equivalía al 75% del promedio mensual percibido por el trabajador el último año de servicios y no de 65,94%. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: el acto acusado se ajusta a la constitución y la ley, imposibilidad jurídica de solicitar indexación e intereses moratorios, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho adquirido, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 228 a 245 del cuaderno 2).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 28 de octubre de 2010 (f.° 580 a 605 del cuaderno 2), declaró que el actor, tenía derecho a seguir disfrutando su pensión proporcional de jubilación, que en virtud de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991 a 1993 le fue reconocida mediante Resolución n.° 008146 del 30 de diciembre de 1993, en la forma en que se venía reconociendo y pagando hasta el mes de abril de 2002 antes de la expedición de la Resolución n.° 000264 del 3 de mayo de 2002; condenó a la demandada a reconocer y pagar las diferencias dejadas de cancelar, a partir del momento de la disminución de la mesada pensional, es decir, desde la emisión de la Resolución n.° 00264 del 3 de mayo de 2002, y hasta la fecha en que se reactivara el pago completo de la misma; diferencias que debiera pagar debidamente indexadas, incluyendo los correspondientes incrementos legales y las mesadas adicionales a que hubiera lugar; declaró no probadas las excepciones propuestas y absolvió en lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en consulta a favor de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), revocó la sentencia de primer grado y absolvió a la parte demandada de las pretensiones de la demanda (f.° 673 a 682 del cuaderno 2).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo señalado en los artículos 35 y 37 de la Ley 1° del 10 de enero de 1991, norma por la cual se expidió el Decreto 036 del 3 de enero de 1992, el cual creó el Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia y le dio la facultad a la demandada para que mediante la Resolución n.° 000264 del 3 de mayo de 2002, disminuyera la pensión del actor y la ajustara al tope legal máximo de 15 salarios mínimos.
Adujo, que en términos del inciso 2° del artículo 53 de la CN, corresponde al Estado regular todos los aspectos relativos a las pensiones; por ello, debe garantizar el reajuste periódico de las pensiones y recursos de las mismas, basando su decisión de reajustar la pensión del actor, en la Ley 71 de 1988, que determina el tope máximo legal.
Seguidamente, transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 1° jun. 1983, de la cual no proporciona número de radicado, que da a entender que las convenciones colectivas, revisten el carácter de contratos y por lo tanto son ley para las partes, es decir, salvo causa exonerativa, no se puede eludir su cumplimiento; la forma en que se interpretan los mismos, jurisprudencialmente se ha determinado que el juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, puede otorgar a una norma convencional uno de sus posibles alcances, para formar libremente su convencimiento.
Por último, esgrime que la Resolución n.° 000264 del 3 de mayo de 2002, emitida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social, grupo Interno del Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, que dispuso la reducción de la pensión del actor, expuso como fundamento de la misma, la protección del erario y la adecuación de las pensiones otorgadas por la entidad a los cánones legales, las cuales fueron avaladas en providencia del 10 de marzo de 2005, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, respecto a los cuales no hubo oposición, los que se proceden a estudiar.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de haber violado en forma directa la ley sustancial, por la falta de aplicación, cuando ha debido hacerla del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo (f.° 13 a 16 del cuaderno de la Corte).
Para demostrar el cargo, aduce lo siguiente: En la decisión judicial que aquí se acusa, se indica que de conformidad a las preceptivas consagradas 35, 37, 37.1 de la Ley 1ª de 1991, 20 literales a), b) y c), 30 literales a), b), c), h), J) del Decreto 036 de 3 de enero 1992 de la demandada, en pleno ejercicio de sus funciones y atribuciones, se encontraba facultada, como en efecto lo hizo para proferir el acto unilateral administrativo No. 000264 del 3 de mayo de 2002.
Al cotejar lo reseñado en líneas precedentes, con el texto normativo consagrado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del decreto 2351 de 1965 el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 por un lado; y de otro lado, con la preceptiva sustantiva consagrada en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, se puede observar su falta de aplicación por cuenta del juzgador de segunda instancia y que se presenta por haber omitido aplicarlas al caso concreto, en cuanto las facultades y atribuciones que le han sido concedidas por el legislador en su condición de policía administrativa en materia laboral, (486 C. S. T.), al hoy denominado Ministerio de la Protección Social, encuentran su Límite "no solo en normas constitucional sino en los tratados y convenios sobre derechos humanos" de lo cual se deduce que los funcionarios o dependencias de esa cartera ministerial no pueden arrogarse una función de naturaleza jurisdiccional, por cuanto como la misma norma inaplicada dispone que: Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores.
Ahora bien, conviene recalcar que, las preceptivas consagradas en los artículos 35, 37, 37.1 de la Ley 1ª de 1991, 2° literales a), b) y c), 30 literales a), b), c), h), J) del Decreto 036 del 3 de enero 1992, le confieren atribuciones para asumir el pasivo social de la extinta empresa Puertos de Colombia, y se dispuso que la cartera demandada estaba facultada para impugnar las conciliaciones o actos administrativos" pero no facultó a ningún funcionario o dependencia, para afectar las pensiones en cualquier sentido y proporción, sin acudir previamente a la jurisdicción ordinaria laboral o a la administrativa.
En el mismo sentido, se puede acreditar para la demostración del presente cargo, que las funciones descritas en los diferentes numerales del memorado artículo 3° del Decreto 036 de 3 de enero de 1992, solamente se refieren a la facultad que tiene la parte no recurrente para administrar la nómina de pensionados de Puertos de Colombia, y en cuanto al alcance de esa atribución no comprende por vía alguna la facultad de modificar o revocar los actos administrativos de reconocimiento, razón por la cual dichas preceptivas fueron indebidamente aplicadas por el ad-quem.
Así mismo, habrá de señalarse que la propia Procuraduría General de la Nación — 2a Delegada para la Vigilancia Administrativa, en fallo disciplinario de primera instancia de fecha 25 de marzo de 2010 y confirmado el 27 de febrero de 2012 por la Sala disciplinaria de la procuraduría, resalto que si bien en cierto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no accedió a las súplicas de la demanda impetrada contra la Resolución No. 000262 de mayo 3 de 2002, también es cierto, que ese organismo de control señaló textualmente lo siguiente: "En ningún momento le está otorgado al GIT el derecho de depurar la nómina de Foncolpuertos, sin tener en cuenta las disposiciones legales que, sobre el reconocimiento de derechos de actos administrativos de contenido particular, debe aplicar para poder revocar dichos actos; pues es muy claro el fallo del Consejo de Estado, donde hace referencia que la no aplicación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es frente a situaciones irregulares, entre otras, tales como el reconocimiento de pensiones sin derecho a ella, aplicación de convenciones colectivas sin ser trabajadores oficiales, liquidación sobre factores inexistentes.
Es evidente su aplicabilidad frente a derechos adquiridos por medios ilegales, por ello el amparo que pretende hacerse en el escrito de descargos en el sentido de que el Consejo de Estado, a través de su magistrado ponente doctor Alejandro Ordoñez, le está reconociendo al GIT un actuar sin necesidad a acudir al procedimiento establecido en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo esta fuera de contexto y no es acorde precisamente con lo manifestado en dicha providencia".
Por ello, queda claro que, la no aplicabilidad de la norma consagrada en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del decreto 2351 de 1965 el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 fue determinante para dejar de aplicar, la norma sustantiva consagrada, en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, en cuanto la autoridad demandada, suplanto al juez natural.
Es más, la Sala de Casación Laboral en reciente oportunidad recabó sobre este punto lo siguiente: "Una observación es necesaria: la atribución de competencia a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, por parte del consejo superior de judicatura, sala jurisdiccional disciplinaria, al definir el conflicto suscitado, no repercute en la relación jurídica sustancial debatida ni en las normas de derecho llamadas a gobernarla.
De tal manera que el nacimiento, ejercicio y extinción del derecho sustancial controvertido en el proceso laboral y de la seguridad social se regulan por las disposiciones sustanciales aplicables. En el presente caso, serán las normas que disciplinan las relaciones jurídicas entre el Estado y los empleados públicos. Es bueno destacar que la asignación de competencia que hizo el organismo autorizado constitucional y legalmente para dirimir las colisiones de jurisdicción, toca con los trámites procesales y con el juez encargado de conocer y solucionar una controversia determinada, pero carece de virtud para afectar tanto la relación jurídica de carácter sustancia como las preceptivas de ese mismo linaje que la disciplinen.
En ese sentido, como con acierto lo afirma la universidad impugnante, la administración pública goza de la atribución legal de estimular la jurisdicción estatal, en procura de conseguir la anulación de un acto suyo, que resulta lesivo de los intereses públicos, en cuanto no pueda ejercer sobre él sus facultades de auto tu tela, concretamente a través del mecanismo de la revocatoria directa.
Tiene, pues, a su alcance la llamada acción de lesividad, a cuyo amparo puede demandar su propio acto particular, en la hipótesis de imposibilidad jurídica de aplicarle la revocación directa por no reunirse las exigencias del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el beneplácito del favorecido con el acto creador de una situación particular y concreta.
El numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (en la redacción del 44 de la Ley 446 de 1998) otorga a la administración la facultad de demandar, en cualquier tiempo, los actos administrativos en cuya virtud se reconocen prestaciones periódicas, sin que pueda recuperar las pagadas a particulares de buena fe. CONSIDERACIONES El recurrente presenta su reparo a la modificación por parte del GIT del acto administrativo que le reconoció su derecho pensional, con lo que considera vulnerado su derecho al debido proceso en tanto no medió su consentimiento en tal situación. Sea del caso precisar, que la demanda que dio origen al presente proceso en contra de la entidad accionada, se encontraba soportada sobre la pretensión de obtener el restablecimiento de la pensión, pero no, para cuestionar su competencia para modificarla.
En concordancia con lo antes expuesto, se debe advertir, que escapa de la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, la revisión y validez de los actos administrativos de carácter general, como sucede en este asunto, que se profieren en ejercicio de la función administrativa. Es de anotar, que el asunto que hoy es materia de inconformidad por el recurrente, ya fue sometido al escrutinio de esta Corporación en un caso de similares contornos, adelantado contra la misma entidad demandada, en sentencia CSJ SL6387-2016 reiterada en sentencia CSJ SL21025-2017, decisión en la que se definió: Los argumentos que plantea el recurrente no son de recibo para la Sala.
Cumple recordar, en primer lugar, que la demanda laboral inicial se promovió para obtener el restablecimiento individual de la pensión, más no para cuestionar específicamente la competencia de la entidad estatal accionada para modificar las pensiones. En segundo lugar, es necesario advertir, que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, carece de competencia para revisar la validez de los actos de carácter general emitidos por las entidades públicas, en ejercicio de la función administrativa.
Es fácil darse cuenta que la sustentación del cargo en el fondo apareja un ataque contra las funciones, competencias generales y límites normativos asignados a un área de una entidad de la administración pública del orden nacional. Tal análisis, que involucra normas administrativas de carácter general, expedidas para reglamentar la creación, funcionamiento y competencias de un grupo de trabajo al interior de una entidad estatal, se sitúa al margen de la competencia atribuida en el num. 1º del art. 2º del C.P.T. y S.S. a los jueces del trabajo de resolver «los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», y encuadra, más bien, en el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de «juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas […]» (art. 82 C.C.A.).
Por estas razones, las reflexiones que esgrime el recurrente en cuanto a la imposibilidad de los funcionarios del Ministerio del Trabajo de declarar derechos individuales o definir controversias, por muy argumentadas que sean, deben ser analizadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si es que no han sido planteadas aún, a fin de que sean los jueces de esa especialidad quienes resuelvan sobre la legalidad sustancial de los actos administrativos que reglamentaron el funcionamiento y las competencias del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio del Trabajo.
Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia, por violación directa de la ley sustancial por inaplicación de los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo (f.° 16 a 20 ibídem ). La demostración del cargo, la presenta así: Como bien se indicó en el resumen de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, hizo suyas, las razones expuestas en el fallo adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 10 de marzo de 2005, por lo cual existe afinidad de materia, en cuanto existe una relación directa entre las normas que fueron interpretadas erróneamente con los fundamentos del fallo acusado en el presente asunto.
Para demostrar que las preceptivas consagradas en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo fueron interpretadas erróneamente los falladores de segunda instancia, en cuanto las entendió equivocadamente y así, les fijó un alcance o sentido que no les corresponde se dirá lo siguiente: El argumento principal ofrecido por el ad - quem, por remisión expresa a la memorada sentencia del Consejo de Estado, es que no se requiere acudir al procedimiento consagrado en el artículo 73 del C. C. A., por cuanto "la actuación de la entidad demandada, estuvo estrictamente ceñida a derecho y que su intención, no era la de perjudicar los intereses del accionante, sino por el contrario la defensa del interés genera/ y la protección del erario público, principios que por ser de orden público no pueden ceder ante las súplicas del demandante".
Al cotejar dicho razonamiento con las normas que se estiman fueron inaplicadas, debe señalarse tal y como así lo ha reconocido la doctrina enunciativa de las cortes Suprema de Justicia, Constitucional y el mismo Consejo de Estado, sobre la forma excepcional como debe interpretarse correctamente la procedencia de la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del afectado, sólo procede cuando durante su proceso de formación ha intervenido su beneficiario o un tercero en comportamiento delictivo que induzca a la administración en error.
Dicho en otras palabras, una correcta hermenéutica del artículo 73 del c. c. a., indica que su interpretación se naturaliza cuando el supuesto fáctico indica que ha sido evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Así las cosas, el ad - quem, desconoció que la modificación de los actos administrativos de contenido particular por vía de la revocatoria directa, solamente se presenta de conformidad a los supuestos consagrados en el artículo 69 del C. C. A, y que en caso de no obtener la administración el consentimiento del afectado, tiene que demandar su propio acto administrativo en acción de lesividad.
Dicho en otras palabras, una correcta hermenéutica de los enunciados normativos consagrados artículos 28,69, 73 y74 del C.C.A., que aquí se echan de menos por su inaplicación, describen como supuesto fáctico que, durante el proceso de formación del acto administrativo, la voluntad de la administración se vio viciada por un acto ilícito de un tercero. Por ello, cuando ello sucede, es decir, cuando la administración en ejercicio de sus competencias estima necesario iniciar, adelantar y concluir una actuación administrativa tendiente a revocar un acto administrativo sin el consentimiento del afectado, debe adelantar el procedimiento establecido en los artículos 28 y 74 del C.C. A., para así asegurar las garantías propias del derecho fundamental y legal del debido proceso administrativo, hecho que no aconteció en este asunto.
Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó lo siguiente: "La norma transcrita se ajusta a lo dispuesto por esta Corporación sobre la materialidad de la ley sustancial, ya que no es de aquellas que simplemente se limita a definir fenómenos jurídicos, describir los elementos de estos, hacer enumeraciones o enunciaciones, o a regular la actividad procesal, sino que, por virtud de la misma, se crean modifican o extinguen situaciones jurídicas se conceden derechos y se crean obligaciones " "Con base en lo anterior, de acuerdo a esta providencia el Título V del Código Contencioso Administrativo diferencia dos formas de ilegalidad: la que resulta por un error no inducido de la Administración, donde se expide un acto con el convencimiento que está obrando en derecho, sin que se pueda verificar persuasión o estimuló alguno que provoque tal situación y, aquella ilegalidad que se desprende directamente de medios idóneos que crean el error en la Administración y como consecuencia de lo tal, se expide el acto administrativo.
En la primera hipótesis, la voluntad de la administración se expresa sin que, en su formación, hayan existido intervenciones ilegales (medios) que hubieran desviado intencionalmente la licitud de tal expresión por tanto el resultado, es un acto administrativo que se presume legal dictado bajo la buena fe de la Administración y de sus destinatarios (el acto en su creación se creyó legal).
Mientras en la segunda hipótesis, se encuentra que la voluntad de la Administración fue inducida en error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales, se dictó el acto administrativo.” En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional vigente en nuestro país ha sido reiterada en relación con la improcedencia general de la revocatoria de actos administrativos particulares, con fundamento en el artículo 69 del C.C.A, señalando con autoridad que dicho texto normativo se debe interpretar bajo el entendimiento que se debe obtener el consentimiento expreso y por escrito del ti r del derecho.
Así razonó dicho tribunal: "Luego, el procedimiento de revocatoria requiere' como elemento esencial para su legalidad, la participación del titular del derecho que se intenta desconocer, máxime cuando se trata de una pensión de jubilación, generalmente constituida para asegurar la congrua subsistencia de las personas de la tercera edad, pues actuar en contrario atenta contra los postulados de orden constitucional y legal" Así las cosas, el desacierto jurídico en que incurrió el juez colegiado de segunda instancia y que resulta evidente en la acreditación de la existencia del presente cargo, consistió en esencia, en no aplicar de manera alguna las normas sustanciales consagradas en los artículos 28, 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, que gobiernan la revocatoria directa de los actos administrativos sin el consentimiento del afectado, fueron ignoradas en su integridad por el ad - quem.
CONSIDERACIONES El recurrente acusa la sentencia objeto de reproche esbozando que « Violación directa de la ley sustancial por la inaplicación de los mandatos contenidos en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo», respecto a lo cual, se trae a colación lo regulado en el artículo 87 del CPTSS, que las modalidades de violación de la ley sustancial en materia de casación laboral son la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea.
De allí que la « inaplicación» esgrimida en la demanda de casación, sea un concepto exógeno a las modalidades contempladas en la regulación procesal laboral. Ahora bien, si se entendiese que la modalidad corresponde a la de infracción directa, se observa que, al momento de desarrollar el cargo, y sobre las disposiciones denunciadas, se alude a su interpretación errónea, cuando se consagra en el recurso « […] Para demostrar que las preceptivas consagradas en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo fueron interpretadas erróneamente por los falladores de segunda instancia, en cuanto las entendió equivocadamente y así les fijó un alcance o sentido que nos corresponde […].», lo que genera un contrasentido, que atenta contra la lógica jurídica, debido a que una norma que no es aplicada, no es dable atribuirle un error sobre su entendimiento, pues lo segundo conlleva a concluir que esas preceptivas si fueron llamadas a surtir efectos por parte del sentenciador de segundo grado.
Aunado a las anteriores falencias técnicas del recurso, se observa que en el ataque se omitió señalar la norma de carácter sustancial que, siendo sostén del fallo recriminado, o debiendo serlo, fueran vulnerados, en consecuencia, el cargo se encuentra huérfano de proposición jurídica. Así mismo, esta Sala, se ha ocupado del tema que en esta oportunidad atiende, es así como en sentencia de casación CSJ SL6387–2016 reiterada en sentencia CSJ SL21025-2017, se anotó: El recurrente empieza el ataque respaldado en una premisa falsa, esto es que el Tribunal señaló que la disminución de la pensión estaba exenta del procedimiento previsto en el art. 73 del C.C.A. En efecto, una lectura de la motivación del fallo impugnado permite colegir que en ningún momento el juez de apelaciones se matriculó en una posición sobre el deber legal o no de solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho como requisito previo a la revocatoria del acto administrativo.
Lo que en realidad aseguró, luego de citar la sentencia de 10 de marzo de 2005, rad. 11001-03-25-000-2002-00233-01 (4807-02) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es que la actuación de la entidad no estuvo encaminada a perjudicar los intereses del demandante, sino «por el contrario la defensa del interés general y la protección del tesoro público, principios que por ser de orden superior no pueden ceder ante las súplicas del demandante».
En tales términos, no pudo el ad quem infringir el art. 73 del C.C.A. en el concepto que indica el recurrente, pues, en verdad no realizó ningún ejercicio hermenéutico en torno al correcto sentido que debe atribuirse a la citada disposición. Adicionalmente el ataque, desde una perspectiva normativa, no se encuentra suficientemente estructurado, pues no se involucraron en él las normas sustanciales que regulan la determinación o integración del valor del derecho pensional en cuanto tal, aplicables en virtud de la relación contractual de trabajo que sostuvo el demandante con la extinta Empresa Puertos de Colombia.
Ello obedece primariamente a que la censura, antes que clarificar cuál a su modo de ver es la correcta o adecuada liquidación de su derecho pensional de cara a la ley y/o convención colectiva, o la efectiva ausencia de limites normativos aplicables al mismo, se ocupó de la regularidad procedimental de una actuación administrativa del Ministerio del Trabajo, en este caso, de la necesidad de la administración de solicitar, durante el trámite, su consentimiento expreso y escrito.
Por las mismas razones, es preciso señalar que la senda escogida por el recurrente lo obligaba a apoyar su argumentación, de forma complementaria, en disposiciones legales sustanciales aplicables al derecho pensional, intrínsecamente considerado. Y si hipotéticamente se hubiera estimado que la transgresión recayó sobre normas convencionales, el embate debía gestarse en un contexto probatorio, acudiendo para ello a la vía indirecta y mediante la referencia expresa al art. 467 del C.S.T., que constituye el precepto que le da fuerza normativa a las convenciones colectivas de trabajo.
De lo que se sigue, este cargo tampoco prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 467 del Código Sustantivo de Trabajo; 20 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 61 del CPTSS, que a su vez se provocó a causa de la interpretación errónea del artículo 53 de la CN (f.° 20 a 23 ibídem ).
Desarrolla el cargo, argumentando que el error que comete el ad quem fue aplicar indebidamente la norma señalada anteriormente, por omitir la parte que menciona la salvedad de las convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales, por lo que afecta los principios de unidad normativa e inescindibilidad, tomando también como base, jurisprudencia que no tiene que ver con el caso.
Más adelante, transcribe lo dicho en la sentencia CSJ SL, 7 dic. 2005, sin número de radicado visible en el escrito, que resuelve aspectos similares a los presentes en este proceso. Por último, dice: Así las cosas, el Ad quem aplicó una disposición legal existente para una situación no prevista en ella, que además contiene una excepción, generándose así una aplicación indebida de la Ley sustantiva.
Finalmente, como consecuencia de los desaciertos jurídicos que se acaban de enrostrar a la sentencia acusada, la colegiatura judicial de segunda instancia interpretó de manera errónea el artículo 53 de la Constitución Política al fijarle un alcance que en verdad es restrictivo. Para acreditar lo anterior, basta tener presente que el principio de favorabilidad laboral ha sido interpretado en el sentido de señalar que cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso.
CONSIDERACIONES El recurrente, plantea su inconformidad con respecto a la decisión del Tribunal, al considerar que en la convención colectiva fuente del derecho deprecado no se encontraba un límite al tope máximo para el reconocimiento de la pensión y por ende no son aplicables las restricciones señaladas para las pensiones de origen legal, consagradas en la Ley 71 de 1988, y a su vez se presente vulneración del principio de favorabilidad.
Procede la Sala a dar respuesta a los reparos señalados por el censor a la sentencia objeto de ataque, acogiendo los lineamientos jurisprudenciales blandidos en la sentencia de casación CSJ SL6387–2016 reiterada en la sentencia SL21025-2017, en las que se expresó: El cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la interpretación del Tribunal, que arranca desde la premisa fáctica del silencio de las partes en la convención colectiva de trabajo en torno al tope máximo de la pensión, es la correcta, por lo siguiente: El art. 2º de la L. 71/1988 establece: Artículo 2.- Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.
Lo primero que habría de decir en torno a esta disposición es que no se encuentra restringida a las pensiones legales, toda vez que inicia con la expresión «Ninguna pensión», sin entrar a precisar su origen o fuente normativa. En segundo lugar, habría lugar a entender que el precepto en estudio, quiso dejar a salvo la posibilidad de los trabajadores y empleadores, de fijar topes pensionales superiores a los allí indicados.
Así se desprende de su segundo inciso cuando prescribe «salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales». En consonancia con lo anterior, no comparte la Sala la interpretación del recurrente según la cual, el segundo inciso excluye del tope máximo a las convenciones colectivas de trabajo, pues, si ello hubiera sido así, el legislador habría escogido, cuando menos y sin ser exhaustivos, alguna de las siguientes alternativas: (a) simplemente incluir en el texto la palabra «legal» y omitir el inciso segundo, con lo cual habría lugar a interpretar que el tope cobijaba solo a las pensiones legales;
(b) en el inciso segundo expresamente se hubiera indicado que el tope no aplicaba para los acuerdos colectivos y laudos arbitrales. No obstante, lo anterior, se optó por utilizar el vocablo «previsto», es decir, lo plasmado, consagrado o escrito por anticipado, para denotar que estaban sujetos al límite de 15 s.m.l.m.v. todas las pensiones, a excepción de lo que las partes hubieran estatuido en instrumentos convencionales sobre ese particular.
En torno al tema, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2000, rad. 14598, reiterada en CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 34150, puntualizó: […] no encuentra la Corte que el planteamiento del tribunal sea equivocado, porque ciertamente se desprende del artículo 2 de la Ley 71 de 1988 que por regla general ninguna pensión, así sea derivada de la convención, el pacto colectivo, el laudo arbitral o la voluntad del empleador, puede exceder de 15 veces el salario mínimo legal mensual y que, si por cualquiera de los cuatro últimos modos se quiere superar ese máximo, se debe decir expresamente, como lo sentó el tribunal.
Por todo lo expuesto, la disposición normativa en estudio tuvo el claro propósito de establecer un tope máximo generalizado para todas las pensiones, sin importar su fuente u origen, y dejar a salvo las previsiones que las partes, en el contexto de la libertad negocial colectiva, quisieran hacer. En esa medida, la interpretación que hoy ratifica la Corte y le atribuye a ese precepto, es que ante el silencio de las partes en la convención, debe aplicarse a la ley vigente, en este caso, al tope de los 15 s.m.l.m.v., previstos en el art. 2° de la L. 71/1988.
En lo referente a la aplicación del principio de favorabilidad, se tiene adoctrinado por la Sala, que en este asunto no se está en presencia de un conflicto entre dos normas «sino, más bien, una complementación entre ellas, en la medida que el vacío dejado por las partes en la convención colectiva de trabajo en cuanto al tope máximo de la pensión reconocida al actor, debe ser llenado mediante la aplicación de la ley vigente, esto es la L. 71/1988 ».
Por lo visto, el cargo se desestima. CARGO CUARTO El Censor, presenta el cargo de la siguiente forma (f.° 23 a 26 ibídem ): Acuso la sentencia objeto del presente recurso por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del Art. 467 del C. S. del T. y de la Seguridad Social, en relación con el Art. 2° de la Ley 71 de 1988 y del Art. 35 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 11, 12, 289, 272, 279, 283 de la ley 100 de 1.993, y de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el Art. 53 de la Constitución Política de Colombia.
Demostración del Cargo Se le enrostra a la sentencia objeto del presente recurso, los siguientes protuberantes. Errores de hecho · No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo vigente para 1991 a 1993 del Terminal Marítimo de Buenaventura que beneficia al demandante o recurrente si establece un tope máximo pensional, al liquidar el promedio mensual salarial de lo devengo (sic) en el último año de servicio laborado con la empresa. · Dar por demostrado sin estarlo que la ley sustantiva laboral limitó el tope máximo de las pensiones de jubilación a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Documentos apreciados erróneamente: En la providencia se apreció erróneamente el siguiente documento auténtico que constituye prueba calificada para efectos de la casación tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 16 de 1.969. Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1991 a 1993 suscrita entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura y el Sindicato de sus trabajadores "SINTEMAR" (folios del 2 al 163 del cuaderno 30).
Demostración del cargo La disposición de la convención erróneamente apreciada es la siguiente: "Artículo 151. Pensiones Proporcionales como consecuencia de la Liquidación de la Empresa Puertos de Colombia. Los trabajadores oficiales y demás empleados del Terminal Marítimo de Buenaventura que cuenten con más de 40 años de edad, y un tiempo de servicio igual o superior a quince (15) años de servicio oficial, y no menos de diez (10) años continuos o discontinuos en la Empresa Puertos de Colombia, tendrán derecho a una pensión proporcional de jubilación así: El trabajador oficial que cuente con (15) años de servicio, tendrá derecho a una pensión proporcional del sesenta y cinco (65%) del salario promedio, el que cuente con dieciséis años (16) de servicios el 66% del salario promedio, el que cuente con diecisiete años (17) de servicios el 67% del salario promedio, el que cuente con dieciocho años (18) de servicios el 68% del salario promedio, el que cuente con diecinueve años (19) de servicios el 69% del salario promedio, el que cuente con veinte años (20) de servicios el 70% del salario promedio, el que cuente con veintiún años (21) de servicios el 71% del salario promedio y así sucesivamente sin sobre pasar al 80% del salario promedio al valor de la pensión conforme aparece en la última columna del siguiente cuadro: Parágrafo 3°: Para la liquidación de las pensiones a que se refiere este articulo y las indemnizaciones por la liquidación de la Empresa, se tendrá en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio".
Como se puede observar, la Convención Colectiva de Trabajo establece un límite máximo al reconocer la pensión proporcional de jubilación y es precisamente en este aspecto en el que se produjo el error evidente y protuberante del Tribunal que se deja ver en el siguiente aparte de la sentencia: "Las anteriores consideraciones vienen al caso, puesto que de la revisión integra y armónica del cuerpo de la Convención Colectiva vigente, se infiere con facilidad que en dicho acuerdo no se fijaron límites máximos para la cuantía de las pensiones convencionales allí dispuestas; se dice que el Articulo 100 de la Convención establece el monto de la pensión en 80%, ello implica que el monto de la pensión es la suma que dé como resultado aplicar ese porcentaje y por ende puede que supere los limites legalmente establecidos.
Sin embargo, la Sala no comparte dicho criterio, porque en materia pensional el límite de la pensión dista mucho del monto de la misma. Siguiendo las líneas argumentativas anteriores, la interpretación que merece la Convención Colectiva de narras, es que, ante la falta de fijación de valor máximo para las pensiones, estas deben sujetarse a lo dispuesto en la norma legal vigente, que para el presente asunto es el Artículo 2° de la Ley 71 de 1988", que a la letra reza: ARTICULO 2°.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales. "PARAGRAFO. El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente Ley. Por lo expuesto no queda duda que las pensiones están atadas a los topes legales, salvo disposición expresa en contrario, por ende, el silencio sobre dicho punto debe ser llenado con la aplicación de los topes legales" El Tribunal yerra al aplicar al presente caso el artículo 20 de la Ley 71 de 1988, por cuanto dicho límite se ha establecido únicamente a las pensiones de naturaleza legal, sin poder afectar a las pensiones que tienen como fuente normativa una convención colectiva de trabajo como es el caso presente.
En el presente asunto, en desarrollo de la autonomía de las partes al suscribir la convención se consagró un límite máxime, razón por la cual no es posible hacer producir los efectos de la disposición legal (que sí limita) pero para otros efectos. Las normas que sirven de fundamento al Tribunal para determinar el tope máximo pensional, es el citado artículo 20 de la Ley 71 de 1988.
En ese sentido, se podrá indicar que la convención colectiva de trabajo obrante en el expediente (folios 485 y ss (sic) del cuaderno 20) no puede ser interpretada como erróneamente lo hizo el tribunal, no es posible aplicar tal limitante a las pensiones de origen convencional como en forma equívoca se hace en la sentencia, pues se reitera estas no hacen parte del régimen legal.
El desacierto jurídico del ad-quem, es superlativo no aplicar plenamente la convención colectiva de trabajo, desconociendo así, el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de Constitución Política y 21 del código sustantivo del trabajo (Corte Suprema de Justicia. Sentencia 10077 del 3 de diciembre de 1997) y (sentencia T290 del 31 de marzo de 2005 Corte Constitucional).
Puestas las cosas de esta manera, de la última norma mencionada se puede inferir la aplicación del principio de la inescindibilidad de la norma, es decir, al momento de enfrentarse dos fuentes del derecho que regulen una materia laboral se aplica la que sea más favorable a los intereses del trabajador y la norma elegida se aplica íntegramente y no parcialmente como efectivamente lo hizo el juzgador de segunda instancia, para justificar y fundamentar su fallo.
En el caso concreto, se puede observar sin necesidad de hacer mayores reflexiones jurídicas que hay dos fuentes formales del derecho enfrentadas: la convención colectiva y la ley, debiéndose aplicar la primera y no la segunda. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente para con la sentencia objeto de escrutinio, se centra en un error de hecho, consistente en que no se dio por probado que en la convención colectiva de trabajo se determinó un tope pensional.
Sea del caso anotar, en el acuerdo convencional, específicamente en el numeral 6 del artículo 100, se consagró que la pensión se liquidaría con el 80% del promedio mensual del último año de servicios, es decir, se fijó un límite máximo. Es por ello, que no comparte la Corporación los planteamientos del recurrente, dado que confunde dos conceptos disímiles entre sí, que, para el momento de la suscripción del acuerdo convencional, ya estaban consolidados en la legislación y la doctrina, la forma de liquidar la pensión, y la de sus topes, ya que, esa intelección, conllevaría a la anulación del último de los conceptos mencionados, dado que «si la liquidación de la pensión siempre va a corresponder a su monto máximo, ¿para qué hablar de topes en el valor de las pensiones?», tal como se dijo sentencia de casación CSJ SL6387-2016 reiterada en la sentencia CSJ SL21025-2017, donde, se expuso: La L. 4ª/1976 (art. 2º) y luego la L. 71/1988 (art. 2º) y el D. 1160/1989 (art. 3º), anteriores a la fecha de la convención colectiva de trabajo, ya habían elaborado sus disposiciones a partir del establecimiento de límites máximos y mínimos a las pensiones, de suerte que el tema no era nada novedoso para época.
Y si ello es así, no podría asegurarse que la intención de las partes negociadoras al suscribir la convención fue la de fijar como monto máximo de la pensión el equivalente al 80% del promedio mensual recibido en el último año, porque, además, existen otras cláusulas en la convención colectiva en la que expresamente se acordaron «topes» máximos frente a las pensiones de algunos trabajadores, lo que nuevamente apunta a colegir que este tópico era conocido por las partes.
De otra parte, cabe decir en cuanto al argumento del casacionista de que se acuda al principio de favorabilidad para resolver el enfrentamiento generado entre la ley y la convención colectiva de trabajo, que, en este caso, no existe un conflicto entre dos normas, sino, más bien, una complementación entre ellas, en la medida que el vacío dejado por las partes en la convención colectiva de trabajo en cuanto al tope máximo de la pensión reconocida al actor, debe ser llenado mediante la aplicación de la ley vigente, esto es la L. 71/1988.
Por tal razón, los argumentos que plantea la censura no alcanzan el quebrantamiento de la decisión recurrida, por lo que el cargo no está llamado a la prosperidad. Por último, no se estudia la aplicabilidad del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, por no haber sido desarrollado en el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, al no existir oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNANDO HERRERA AGUIRRE contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.
Sin costas, tal como se dejó sentado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00