CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52605 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11229-2017 Radicación n.° 52605 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME EUSSE MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, el retroactivo pensional desde de la fecha de exigibilidad del derecho, su reajuste anualizado, los intereses de mora por el no pago de las mesadas causadas y no percibidas. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso que nació el 27 de agosto de 1952; que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad; que realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a través de diferentes empleadores y de forma independiente para un total de 989,5714 semanas y un tiempo de servicio equivalente 18 años 11 meses y 27 días; que el tiempo cotizado al ISS data entre 16 de mayo de 1978 a 30 de octubre de 2006; que el día 18 de octubre de 2007 se le practicó una valoración médica estableciéndose en el dictamen médico laboral del seguro social una disminución de la capacidad laboral del 66.80%; que cotizó más de 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de invalidez y más de trescientos (300) semanas en cualquier época; que el 26 de noviembre de 2007 solicitó ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; que mediante la Resolución n.° 008800 del 31 de marzo de 2008 se le niega el derecho, argumentando que la fecha de estructuración de la invalidez data del 1 de junio de 1968 y que acredita cero semanas anteriores al estado de invalidez; que mediante Resolución n.°003262 del 17 de enero de 2009, se le niega nuevamente la pensión deprecada.
(f.º 3 a 4). El Instituto de Seguros Sociales, no hizo uso de su derecho a la defensa y de contradicción, tanto que mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2009 se le tuvo por no contestada la demanda. (f.°32). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, agregado del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y declaró « probada oficiosamente la excepción de inexistencia del derecho pretendido ».
Así mismo, se abstuvo de « imponer condena en costas a la parte demandante ». (f.º 161 a 167). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia del 22 de junio de 2011, confirmó la de primer grado (f.º 9 a 17).
El ad quem consideró que al demandante no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, argumentando que, según el dictamen médico laboral del Seguro Social, al actor le fue dictaminada una pérdida de su capacidad laboral del 66.8% y como fecha de estructuración de su invalidez el 1° de enero de 1968, extremo este que se debe tener en cuenta para aplicar la norma respectiva para el reconocimiento de la pensión deprecada, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 33112, en la que se adoctrinó que el cómputo de las semanas para el reconocimiento de la pensión de invalidez son las anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, más no sumando la totalidad de las semanas cotizadas antes y después de la fecha de estructuración. Estableció que, de acuerdo a la fecha de estructuración de la invalidez del actor, la norma aplicable para la época es el acuerdo 224 de 1966, decreto 3041 de 1966, artículo 5°, y transcribió el respectivo texto: DE LAS PRESTACIONES EN CASO DE INVALIDEZ Y VEJEZ- tendrán derecho a la pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a) ser inválido permanente conforme a la preceptuado en el artículo 62 del Decreto- ley 433 de 1971; y, b) tener acreditado 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
(sic) Precisó, asimismo, que en el asunto puesto a su consideración, y apoyándose en la sentencia CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35615, que […] no cabe duda que el actor es invalido, así lo demuestra el dictamen de pérdida de su capacidad laboral visible a folio 16 y 17, 102 y 103 del cuaderno uno, sin embargo, no aparece como bien se determinó en la primera instancia, que el actor al momento de estructurarse el estado de su invalidez, se encontrase cotizando al Instituto de Seguro Sociales, pues como se desprende de las pruebas documentales visibles a folios 104 y 105, el mismo realizó cotizaciones entre el 16 de mayo de 1978 y el 30 de octubre de 2006, fecha muy posterior a la estructuración de su invalidez, situación que no fue objeto de controversia en esta instancia, de esta manera por ser el extremo final la estructuración de la invalidez, lo que determina la norma aplicable al caso, observa la Sala que para el 1° de enero de 1968, el actor no tenía ninguna semana cotizada, lo que no lo hace acreedor de la pensión de invalidez que se encuentra reclamando.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha de su estructuración. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada por […] violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5 del acuerdo 224, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, concordante con el artículo 6 del acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, o, en su defecto, por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, artículo 260 del CST modificado por la ley 100 de 1993, Decreto 917 de mayo 28 de 1999.
Seguidamente, alega que el ad quem no tuvo en cuenta ni valoró la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del 19 de octubre de 2007, fecha final, después de haber cotizado las semanas requeridas a lo que le da derecho a la pensión de invalidez deprecada. Señala como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el afiliado no tiene derecho a la pensión de invalidez porque no había cotizado antes de la fecha de estructuración. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que al demandante le estructuraron su estado de invalidez el 19 de octubre de 2007, cuando había cotizado más de trescientas semanas. Arguye el recurrente que, si se hubiera apreciado la prueba documental aportada, debe concluirse que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión reclamada. De igual manera, manifiesta que, en los folios 113 y 114, aparece la Resolución 008800 del 31 de marzo del año de 2006, donde se expresa: « que en el expediente obra dictamen médico laboral emitido el 19 de octubre de 2007, oficina de Medicina Laboral del ISS, en el cual se establece que el (la) asegurado(a) JAIME EUSSSE MEJIA presenta una pérdida de la capacidad laboral del 66.8%, estructurada a partir del 01 de junio de 1968 [ … ] »;
Que el dictamen contenido en la Resolución, la 000335 del 19 de octubre de 2007 (folio119) titulada: « DICTAMEN MEDICO LABORAL SEGURO SOCIAL PENSIONES PARA AFILIADO, calificación de la Pérdida Laboral y Determinación de la invalidez », Decreto 917 de Mayo 28/99, Ley 962 de julio 8/05, da cuenta que desde la fecha de estructuración inicial a ese momento (19 de octubre de 2007) hubo una recuperación del paciente, lo que nos lleva a inferir, con sana sindéresis, que si bien antes de la estructuración del 1° de junio de 1968 el señor JAIME EUSSE MEJIA no había cotizado una sola semana para IVM, porque tampoco estaba afiliado al sistema, con fundamento en tal dictamen él no tenía derecho a pensión de invalidez.
Continúa exponiendo el recurrente que lo que si no se puede ignorar es que el dictamen emitido el 19 de octubre del año 2007, cuando ya estaba afiliado al sistema, es posterior a las cotizaciones que había sufragado el demandante desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 30 de octubre del año 2006, en forma interrumpida, pero que sumadas nos dan un total de 989.87 de las cuales 150 semanas corresponden a los últimos seis (6) años, desde la estructuración del 19 de octubre del año 2007.
Como también trescientas (300) semanas en cualquier tiempo. RÉPLICA Destaca que el cargo debe ser desestimado por cuanto ninguna de las consideraciones que alude el censor tiene la virtualidad de desquiciar la sentencia acusada, puesto que se denuncia la comisión de un error de hecho y no se precisa cuáles fueron los medio probatorio respecto de los cuales se cometió el referido error como tampoco se combaten los razonamientos esgrimidos por el Tribunal.
(f.º 25 a 26 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El Tribunal cimentó su decisión de absolver al ente demandado, respecto a las suplicas del actor del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, i) partiendo del hecho de la invalidez del demandante en un 66.8% de pérdida de su capacidad, con fecha de estructuración 1 de enero de 1968, según los dictámenes que reposan a los folios 16 y 17, 102 y 103 del cuaderno uno; ii) que, según la jurisprudencia sobre el tema, la norma aplicable para el reconocimiento del derecho pensional es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; iii) conforme a la fecha estructuración demostrada, determinó que la norma aplicable al caso controvertido, es el artículo 5º del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; iv) según el citado artículo, para acceder al derecho pensional se requiere ser invalido y tener cotizadas 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, para lo cual sólo es dable sumar las cotizaciones que se causan antes de la fecha de estructuración de la invalidez; y v) al verificar la fecha de estructuración de la invalidez mencionada, confrontada con la densidad de semanas cotizadas, concluyó que el demandante posee en su haber cero (0) semanas cotizadas, por lo que no cumplió con los supuesto de hecho contenido en la norma para acceder al derecho pensional, es decir con la exigencia de 150 semanas antes de la fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier época.
El recurrente arguye que el ad quem, al momento de tomar la decisión, no apreció la prueba documental consistente en la resolución n.° 008800 del 31 de marzo de 2008 (f.° 113 y 114), mediante los cuales el ISS le negó la pensión, donde a su vez se remite al dictamen emitido el 19 de octubre de 2007, contenido en la Resolución 000335 de la misma fecha (f.° 119).
Que lo anterior dio como resultado la inobservancia de la recuperación del demandante desde la fecha de estructuración inicial hasta el 19 de octubre de 2007, lo que con sana sindéresis, sostiene, lleva a inferir que si bien antes de la estructuración del 1 de enero de 1968 no había cotizado una sola semana para los riesgos de invalidez, vejez y muerte –IVM-, no se podía negar que la estructuración realizada el 19 de octubre de 2007, cuando ya estaba afiliado al sistema, es posterior a las cotizaciones sufragadas entre 16 de mayo de 1978 hasta el 30 de octubre de 2006.
De esta forma, para el recurrente, el actor superó con creces los requisitos del acuerdo 049/90 y los contenidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100, por tener un total de 987 semanas cotizadas entre los extremos temporales antes aludidos. De acuerdo al sendero escogido para el ataque, que es la vía indirecta, se observa que el recurrente, en forma indistinta, se refiere a la falta de apreciación y la apreciación errónea de la prueba, como si fuese lo mismo, lo que riñe con las reglas de la lógica del recurso de casación, pues, si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error, y así lo previo el legislador en el artículo 87 del CPTSS.
No obstante, la Sala entiende que el recurrente quiso señalar la apreciación errónea de la prueba documental consistente en la Resolución n.° 008800 del 31 de marzo de 2006 (f.° 113 y 114), la que a su vez se remite al dictamen pericial (f.º 119) contenido en la Resolución n.° 000335 del 19 de octubre de 2007, al considerar que el Tribunal se equivocó al tomar la fecha de estructuración, 1 de junio de 1968, y no la del 19 de octubre de 2007.
Al respecto, observa la Sala, que la fecha de estructuración alegada por el recurrente no se deriva de un error de apreciación del texto de la resolución acusada, pues en ella claramente se lee que dicha fecha es la observada por el tribunal, esta es 1° de junio de 1968. Más bien se trata de un intento de convertir la fecha de una valoración de la pérdida de la capacidad laboral en la fecha de estructuración de la invalidez, lo que sin duda implica un razonamiento de orden jurídico no viable en la senda escogida para el ataque.
Además, advierte la Sala que el dictamen pericial, al que también se refiere el recurrente en la demostración del cargo, no es prueba calificada en el recurso extraordinario, conforme a la preceptuado en el artículo 7º de la ley 16 de 1969. Vale la pena iterar, que al accionante le fue diagnosticada la enfermedad de GUILLAN BARRE, (f.° 84 y 85), con una pérdida de capacidad laboral del 686,8%, con fecha de estructuración, primero (1) de enero de 1968, de origen común. Según la información que reposa en la página web de la organización mundial de la salud OMS[footnoteRef:1]: [1: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/guillain-barre-syndrome/es/] En el síndrome de Guillain-Barré, el sistema inmunitario del organismo ataca parte del sistema nervioso periférico.
El síndrome puede afectar a los nervios que controlan los movimientos musculares así como a los que transmiten sensaciones dolorosas, térmicas y táctiles. Esto puede producir debilidad muscular y pérdida de sensibilidad en las piernas o brazos. Se trata de una afección rara. Si bien pueden verse afectadas personas de todas las edades, es más frecuente en adultos y en el sexo masculino;
La mayoría de los casos, incluso los más graves, se recuperan totalmente. En cuanto a si esta enfermedad es congénita, degenerativa o catastrófica, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU 588-2016: Frente a las enfermedades congénitas Ahora bien, tratándose de enfermedades simplemente congénitas, es decir, aquellas que se presentan desde el momento mismo del nacimiento, esta Corte advierte que la razón del especial análisis que le corresponde realizar a las Administradores de Fondos de Pensiones no se basa en las características progresivas de la enfermedad, sino en la imposibilidad fáctica y jurídica que tienen estas personas de cotizar con anterioridad al día de su nacimiento, motivo por el cual, este razonamiento encuentra su principal fundamento en la observancia de los principios de igualdad y dignidad humana, inherentes a todo ser humano. Interpretar lo contrario implicaría una contradicción, puesto que no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de las personas en situación de discapacidad, pero impida que accedan a un reconocimiento prestacional propio de cualquier trabajador.
Y con respecto a las enfermedades catastróficas y degenerativas, en la misma sentencia expresó: Lo anterior, se fundamenta en el hecho de que en el caso de las enfermedades degenerativas y crónicas, sus efectos no aparecen de manera inmediata, sino que éstas se desarrollan dentro de un lapso prolongado, ocasionando que la fuerza laboral se vaya menguando con el tiempo y, por lo tanto, permitiendo a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida de manera cierta desarrollar una labor.
Igualmente, la publicación de la ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, Oficina Sanitaria Panamericana, Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud, Clasificación Estadísticas Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud, la citada enfermedad no se encuentra catalogada como congénita o catastrófica o degenerativa.
Planteado lo anterior, en el caso objeto de Litis, no sería procedente darle el tratamiento excepcional que se ha utilizado para las enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, que es la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, puesto que la enfermedad diagnosticada al accionante no se encuentra incluida dentro de la calificación anterior.
Ahora bien, y tal como lo tiene adoctrinado la Sala, no se puede pretender el aseguramiento de la invalidez después de ocurrido su acaecimiento. Al respecto se pronunció la sentencia CSJ SL9203-2017 y SL16374-2015, de la siguiente manera: Con todo, y aras de su labor uniformadora de la jurisprudencia, importa a la Corte recordar que la carencia de la capacidad laboral que da lugar a la pensión de invalidez de que trata el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con las normas que la han modificado como la Ley 860 de 2003, e igual a como ocurrió con normatividades anteriores, hace relación a la incapacidad patológica sobrevenida o posterior al trabajo o actividad laboral, en cuanto que es una contingencia propia del trabajo, es decir, que se produce o desarrolla en el ejercicio de una actividad laboral, razón por demás para que se exija por todas las citadas normatividades que las semanas de cotización mínimas que se prevén como soporte económico para su disfrute se cumplan en términos inmediatamente anteriores a su ocurrencia. Así, en sentencia CSJ SL, del 3 de abr. de 2000 rad. 13189, al realizar su estudio apuntó la Corte: “En la evolución normativa correspondiente al riesgo de invalidez por riesgo común, para efectos de la pensión por esta contingencia, siempre se ha partido del presupuesto, de que la pérdida de la capacidad laboral debe estructurarse durante el tiempo que el trabajador esté afiliado y cotizando al sistema de seguridad social.
Luego no es acertada la tesis que propone el recurrente respecto a que la invalidez puede ser anterior a la afiliación del trabajador a una de las entidades de seguridad social. Continua la Corte, “En síntesis es válido resaltar que es un parámetro común en las disposiciones citadas para que se cause el derecho a la pensión de invalidez que la pérdida de la capacidad laboral se haya producido luego de haberse aportado al régimen respectivo un determinado número de semanas.
Por tanto la invalidez preexistente al momento de la afiliación o la producida durante un determinado tiempo en que se haya dejado de cotizar, previsto legalmente, no da derecho a la pensión de invalidez por riesgo común. Lo anterior es suficiente para declarar la improsperidad del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora.
Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que practique el juzgado de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, del veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JAIME EUSSE MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas según se expresó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00