Radicación n.° 48145 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11228-2017 Radicación n.° 48145 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró FARIDA STELLA PEREA DE RODRIGUEZ.

I.

ANTECEDENTES FARIDA STELLA PEREA DE RODRIGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIAL, con el fin de que declarará entre ellos la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido « de conformidad con la ley y la convención colectiva de trabajo », y en consecuencia, se ordene el pago del auxilio de cesantías con sus intereses anuales, primas de servicios legal y convencional, prima de vacaciones; indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, indemnización moratoria e indexación (f.° 3 al 5).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandante mantuvo una relación laboral con el ISS desde el 29 de diciembre de 1995 hasta el 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad, en el cargo de enfermera, y que con la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escinde al Instituto de los Seguros Sociales, el accionado decidió dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa; indicó que durante la relación laboral desempeñó funciones administrativas, en iguales condiciones a la que desempeñaban los profesionales universitarios en planta y era tratada como tal; que prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus jefes inmediatos, cumpliendo horarios y órdenes superiores.

Al contestar la demanda el ISS se opuso a las pretensiones formuladas por la demandante, alegó que el vínculo que unió a las partes no fue laboral sino un contrato de prestación de servicios en calidad de contratista a término fijo por periodos cortos, conservando total autonomía y sin subordinación alguna. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, que la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación, y la de autonomía de la profesión u oficio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 2 de diciembre del 2008, absolvió la parte demandada, y dejó a cargo de la demandante las costas (f.° 330 al 336 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 21 de mayo de 2010, revocó la decisión del Juzgado (f.° 368) y condenó a la demandada al pago de sumas de dinero por los conceptos de auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima legal de servicios, prima extralegal de servicios, indemnización por despido sin justa causa y la moratoria.

El Tribunal consideró que en los términos del artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 la actora cumplió con los tres elementos que este exige; la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución, y redactó un aparte del artículo 3° de la misma normatividad.

Argumentó el Juez de alzada que la modalidad que se utilizó para contratar a la demandante fue la de contrato de prestación de servicio, conforme a lo estipulado en la Ley 80 de 1993, lo que no impidió que se desdibujara la relación y se presentaran los elementos de un contrato de trabajo. Redactó un extracto de una sentencia de la Corte Constitucional sin radicación, que realiza el estudio de exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1992 y hace una comparación entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, para concluir que es deber del Juez examinar cada caso en concreto, si la subordinación aludida que se da en el conflicto es auténtica y si es así aplicar las normas que regulan el contrato de trabajo.

Del acervo probatorio, el Tribunal realizó un análisis de los contratos de prestación de servicios, sus adiciones, presentación de ofertas de servicios, pólizas de cumplimiento, actas de liquidación, certificaciones expedidas por la misma entidad demandada en el que consta los periodos y los últimos honorarios recibidos, solicitud de apertura de cuenta para el pago sus honorarios, evaluación de contratistas, informes realizados por la actora, certificación de funciones, comunicaciones internas, y memorando dirigidos a funcionarios y contratistas (f.° 25 a 27, 29 a 31, 41 a 42, 47, 84 a 87, 93, 97, 40, 95 y 96 45 al 46, 55 al 83, 117 a 119, 255 al 290).

De los testimonio de María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez (f.° 320 a 323) y María Castilla Latorre (f.° 326 a 329), extrajo que ambas habían sido compañeras de trabajo de la actora en el ISS, que tenía un horario de trabajo de ocho de la mañana a cinco de la tarde, con una hora de descanso, que en diciembre, al igual que ellas, trabajaban jornadas más largas para tener unos días libres, recibían ordenes e instrucciones del Gerente de la Clínica, el Jefe de Planeación de la oficina donde laboraban; la primera manifestó que tenían funciones similares con planes de acción o gestión, informes estadísticas o de actividades de salud realizadas en la clínica; la segunda indicó que cuando laboraban en la vicepresidencia de la ESE Luis Carlos Galán, tenían las mismas funciones; recibían toda la información de las clínicas con respecto a facturación informes estadísticos, estancias hospitalarias, personal y las funciones la realizaban en la misma entidad.

Advirtió que, con el acervo probatorio referido, constató la presencia de dos de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la actividad personal desplegada y el pago de una retribución como contraprestación de los servicios, y en virtud de lo anterior aplicó la presunción legal prevista para los trabajadores oficiales contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1947.

Conforme lo anterior, el ad quem coligió que le correspondía al ISS desvirtuar la subordinación que alega la demandante, escenario que no alcanzó a materializarse, ya que las pruebas aportadas demuestran la dependencia de un jefe inmediato, de quien recibía órdenes e instrucciones pertinentes, el horario asignado, así como las actividades que debía poner en práctica, sin que se reflejara la autonomía e iniciativa de la contratista, por lo que concluyó la existencia del contrato de trabajo.

Para finalizar indicó que el extremo laboral de la relación data del 29 de diciembre de 1995 al 25 de junio de 2003, que pesé a las cortas interrupciones, no se desvanece una solución de continuidad en el servicio y tampoco se ve una intención de desvincular a la trabajadora, sino que cada suscripción de un nuevo contrato era una mera formalidad.

Es así que declara la existencia del contrato de trabajo con el ISS, dio por probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 1° de junio de 2003 y condenó por cesantías, intereses de cesantías, prima legal y extra legal, indemnización por despido y la indemnización moratoria. Sobre ésta última indemnización, la moratoria, el juez colegiado fundamentó su decisión en lo contenido en sentencia 36506 de 2010, y consideró que el negar la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el contrato de prestación de servicio por la Ley 80 de 1993, no es motivo suficiente para exonerar al empleador.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formuló dos cargos, los que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Denuncia la violación de la Ley Sustancial, por la vía indirecta, por haber aplicado indebidamente el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la violación de las artículos 1º y 12 de la ley 6ª de 1945, los artículos 2º y 20 del Decreto 2127 de 1945, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 27 del Decreto ley 3118 de 1968, el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1999.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: a) No haber dado por establecido, estándolo, que las únicas alusiones a las pruebas del proceso hechas al sustentar la apelación fueron expresadas así: “…las diferentes comunicaciones enunciadas en el acápite de HECHOS…” (f.° 341);”… la forma ligera como manejó las pruebas aportadas al proceso, en especial, los testimonios que demostraron fehacientemente la vinculación laboral existente entre mi poderdante y el seguro social…” (f.° 343) y “… ni una prueba fundamental como fueron las evaluaciones al desempeño que periódicamente le realizaba en su lugar de trabajo…” (ibídem) b) No haber dado por probado, estándolo, que en el escrito de apelación no se sustentó el motivo de inconformidad respecto de la valoración de los testimonios de María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez y María Constanza Castilla Latorre; c) No haber dado por probado, estándolo, que en el escrito de apelación no se sustentó el motivo de inconformidad respecto de la valoración las “certificaciones de las funciones desarrolladas” por Faride Stella Perea de Rodríguez, los “informes realizados por la actora” y la “solicitud de apertura de cuenta para el pago de sus honorarios”; y d) Haber dado por probado, sin estarlo, que la actividad personal desplegada por las testigos María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez y María Constanza Castilla Latorre correspondía a las funciones de enfermera, que fue la actividad personal ejecutada por Faride Stella Perea de Rodríguez.

Denuncia como pruebas y piezas procesales erróneamente apreciadas: « La evaluación de contratistas, f.° 136 a 141 (f.° 361), el escrito presentado por la apoderada de Faride Stella Perea de Rodríguez para sustentar el recurso de apelación (f.° 337 a 345) y los testimonios de María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez (f.° 320 al 323) y María Constanza Castilla Latorre (326 a 329) » Expone la recurrente que la fuente primordial del desatino cometido en la sentencia, la constituye la mala apreciación del memorial de apelación, al estar fundamentada solo «i) en las diferentes comunicaciones enunciadas en el acápite de hechos, ii) la forma ligera como manejó las pruebas aportadas al proceso, en especial, los testimonios que demostraron fehacientemente la vinculación laboral existente entre mi poderdante y el seguro social, iii) ni una prueba fundamental como fueron las evaluaciones al desempeño que periódicamente le realizaba de trabajo», pues dichas manifestaciones no eran suficientes para que el Tribunal estudiara el recurso de alzada.

Indica que el memorial con el que se sustentó la apelación solo se presentó de forma ligera, hizo una vaga relación a las pruebas del proceso y más aún de los testimonios, que no constituyen una debida argumentación del recurso, por lo que al no ser un tema explícitamente propuesto al Juez de segunda instancia no debió extenderse en su estudio.

Acusa al Tribunal de extralimitar el marco trazado por quien apeló, y extender el recurso de apelación a temas diferentes al único que fue explícitamente propuesto, pues la apelación no refirió de manera específica la disconformidad con testimonios de las señoras María Patricia de la Mercedes Pabón Gutiérrez, y María Constanza Castilla la Torre, vulnerando así el principio de consonancia. Señala el casacionista que el tema específicamente propuesto por el apelante fue netamente jurídico, alegando que « El cargo de enfermera ubicado en la planta de personal del Seguro Social no es susceptible de contratación administrativa de acuerdo a (sic) la Ley 80 de 1993, que establece que las vinculaciones por contratos administrativos, se realizarán para desarrollar actividades diferentes a las desempeñadas por personal en planta […] » Trae a colación un extracto de la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 284749 en el que se dijo, «[…] La exigencia de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.» Por otra parte, se duele el recurrente de la interpretación que hizo el Tribunal, en tanto consideró probado que la señora FARIDEZ PEREA RODRIGUEZ, trabajó como enfermera, y le dio valor probatorio a las testigos María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez y María Constanza Castilla Latorre, quienes según su dicho realizaban actividades de análisis de datos, informes estadísticos y actividades de salud realizadas en la clínica, labores que no guardan relación con las profesiones de licenciada en matemáticas especializada y médica pediatra y las actividad de enfermería desplegada por ella.

Con respecto a los documentos de valoración de los contratistas vistos a f.° 136 a 141, indica que no son legibles, y considera que los demás formatos de evaluación, además de probar que se les calificaba trimestralmente, también prueban que la demandante era considerada como contratista de prestación de servicios más no trabajadora oficial.

RÉPLICA Alega la parte opositora que, al sustentar el recurso de alzada expresó las inconformidades del fallo de primera instancia, que se abstuvo de valorar pruebas documentales que acreditaban la dependencia, el cumplimiento de horarios y el recibo de honorarios, así como cuestionó los testimonios recepecionados en el trámite del proceso.

Señaló que la sustentación del recurso de apelación no está sometido a los argumentos que aduce el recurrente y conserva su propia iniciativa para fundamentar, con independencia de aquellos, los motivos que informen la decisión del recurso de apelación. CONSIDERACIONES Recuerda ésta Corporación que el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, impone a quien presenta recurso de apelación la carga de sustentarlo, respecto de todos aquellos aspectos que aspira la sentencia refutada sea modificada, adicionada o revocada, incumbiéndole exponer los argumentos de la decisión con las que se encuentre inconforme, esto en avenencia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó al Estatuto Procesal Laboral el artículo 66 A, que dispuso: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

En sentencia CSJ SL 2 sept. 2015, rad. 71696, la Corte rememora sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010 rad. 34215 donde explicó la sustentación de la apelación de cara a la normatividad de los procesos del trabajo, en los siguientes términos: […] Al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar que la sustentación del recurso de apelación, debe ser una exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que distancian al impugnante de la resolución judicial, señalando de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad para que esa sentencia sea revocada, aun cuando no implica la utilización de fórmulas sacramentales para su presentación; y por consiguiente, no es de recibo expresiones vagas o genéricas como que se apela en todo aquello que fue desfavorable, o que se aspira la revocación total de la decisión cuestionada, o que se está inconforme con la totalidad del fallo, para que el Tribunal esté obligado a revisar todas las súplicas o en todos sus aspectos la decisión apelada.

Para la Sala, no existió equivocación alguna del Tribunal, en lo que se refiere en la apreciación del escrito de apelación, que es una pieza procesal, pues de su contenido emerge que la demandante expuso inconformidad con la decisión del juzgador de primera instancia, en cuanto le atribuyó haberse equivocado al argumentar que « dependencia no significa subordinación»; la designación del cargo ejecutado por la señora FARIDES STELLA PEREA DE RODRIGUEZ, de asistente de prestaciones y no de enfermera, y al no tener en cuenta la prohibición de contratar personal bajo la modalidad de prestación de servicios para realizar actividades del giro ordinario del objeto social de la demandada (artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

Eso significa que mostrar inconformidad con la « ligereza » con la que el a quo manejó las pruebas, tanto documentales como las testimoniales, para acreditar la prestación del servicio y la subordinación, en virtud de la apelación interpuesta por la actora, estaba dentro de la órbita de competencia del Tribunal en segunda instancia. Del escrito de sustentación de la alzada se lee textualmente: […] Confirma lo anotado anteriormente, la forma ligera como manejo las pruebas aportadas al proceso, en especial, los testimonios que demostraron fehacientemente la vinculación laboral existente entre mi poderdante y el Seguros Social.

Así mismo no se detuvo a considerar uno de los elementos de la relación laboral que fue demostrada en el curso del mismo proceso, el salario o la remuneración que recibía mi poderdante como retribución de sus servicios, en igualdad de condiciones con los trabajadores de planta de personal de la empresa, ni una prueba como fueron las evaluaciones al desempeño que periódicamente le realizaban en su lugar de trabajo.

Por lo demás, no se violenta la consonancia por el hecho de haberse pronunciado el Tribunal en relación al testimonio, pues si bien no hace un extenso pronunciamiento de la mala apreciación del Juez del primer grado de la prueba no calificada, lo cierto es que critica la misma y cuestiona su valoración; además en líneas anteriores el apelante discute el argumento del a quo, que desvirtúa la subordinación para realizar el siguiente interrogante; «¿si estos no configuran dependencia que significa para la juez las órdenes impartidas en las diferentes instrucciones escritas y verbales, citadas en el acápite de HECHOS, y en los testimonios dados? » Es así, que si se ataca la génesis del derecho como en efecto sucede en el presente caso, que es el elemento de subordinación para establecer la existencia del contrato de trabajo, no se escapa entonces del conocimiento del Juez de segunda instancia la valoración de todo el material probatorio evacuado por el Juez de primera instancia y que si bien no hizo un análisis profundo de él, caso en el cual no se afecta la consonancia en cuanto esto no implica modificación en las materias objeto del recurso.

En virtud a que no se logró con el recurso de casación, demostrar los errores de hecho formulados contra la sentencia del Tribunal, se hace imposible estudiar los testimonios denunciados. Por lo expuesto el cargo no prospera XI CARGO SEGUNDO La sentencia violo la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 57 de la Ley 2° de 1984 y los artículos 66 y 66ª del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuya consecuencia final fue la violación del artículo 11 de la ley 6° de 1945 y del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que lo reglamenta en cuanto a la indemnización por falta de pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas a la terminación del contrato, que también fueron aplicadas indebidamente.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: a) “ Haber dado por probado, sin estarlo, que por haberse considerado “en sentencia 36506 del 23 de febrero de 2010” f.° 365 que “es procedente la condena por concepto de la indemnización moratoria”, en el caso concreto de las relaciones habidas entre Faride Stella Perea de Rodríguez y el Instituto de Seguros Sociales se probó que éste había actuado de mala fe al momento en el que ella dejó de prestar servicios”; b) No haber dado por probado, estándolo, que por haber sido celebrados los contratos de prestación de servicios entre el 29 de diciembre de 1995 y el 26 de junio de 2003, al Instituto de Seguros sociales le era imposible haber tomado en cuenta lo dicho en la “sentencia 36506 del 23 de febrero de 2010” c) no haber dado por probado, estándolo, que ninguna de las pruebas examinadas “en sentencia 36506 del 23 de febrero de 2010” f.° 365 obra en este proceso; d) No haber dado por probado estándolo, que en el escrito de apelación no se sustentó el motivo de inconformidad respecto de la absolución al Instituto de Seguros Sociales de la condena a pagar la indemnización por falta de pago; y e) No haber dado por probado, estándolo, que entre los motivos de discrepancia en el escrito de apelación no se expusieron de manera clara y suficiente las razones jurídicas o fácticas para sustentar la petición de condenar al Instituto de Seguros Sociales por concepto de “la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a los que tiene derecho como trabajador oficial f.° 344”.

Error de hecho por haber apreciado erróneamente los siguientes documentales: « Comunicaciones internas respecto de los trámites realizados con la actora, f.° 17 a 18, 115, 116, 120” los “memorandos dirigidos a funcionarios de planta y contratistas entre los que se encuentra la demandante, f.° 25 a 27, 117 a 119”, las “certificaciones de las funciones desarrolladas por ésta, f.° 29 a 31, 41 a 42, 47, 84 a 87, 93, 97”,; los “informes realizadas a la actora” f.° 32 a 39, 98 a 114, 121 a 124”; la “solicitud de apertura de cuenta para el pago de honorarios, f.° 43” y “la evaluación de contratistas, f.° 136 a 141”, para singularizar todos esos documentos con las textuales palabras utilizadas en el fallo impugnado.

De igual manera provino la infracción legal por la que solicito sea infirmada la sentencia de la apreciación errónea del memorial por medio del cual se sustentó el recurso de apelación (f.° 337 a 345) y de los testimonios de María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez (f.° 320 a 323) y María Constanza Castilla Latorre (f.° 326 a 329) Expuso que lo que “ es evidente y brilla al ojo ”, es que el Tribunal no examinó una específica prueba del proceso para basar la condena y concluyó que « se acreditó la vinculación de la accionantes a través de los contratos de prestación de servicios” y los testimonios de las señoras María Patricia de las Mercedes Pabón Gutiérrez y María Constanza Castilla la Torre » Indica que en el memorial de apelación « pesimamente apreciado » se solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la que tiene derecho la trabajadora oficial, no se expuso ninguna inconformidad, ni se manifestó algún razonamiento que pueda indicar una debida sustentación del recurso.

Arguyó que la jurisprudencia laboral ha sido reiterada al exigir, que para determinar si procede o no una condena por indemnización por falta de pago salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas al trabajador, la buena fe y mala fe del patrono debe establecerse para el momento que se extingue el derecho y no antes de esa fecha. Además, alega que la sentencia de la Corte en la que se basó el Juez de segundo grado para probar la buena fe, constituyeron pruebas diferentes a las que correspondieron a este caso, y concluye que fue aplicado indebidamente el artículo primero del Decreto 797 de 1949, reglamentado por el artículo 11 de la Ley 6ª de1945, al haber condenado al ISS a el pago de $ 60.348,66 desde el 06 de nov de 2006 hasta cuando se verifique.

RÉPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto estimó, que el Tribunal dentro de su autonomía puede fundamentar sus decisiones en la jurisprudencia aplicable en cada caso y atendiendo siempre a los criterios objetivos de la sana crítica, por tanto, el fallo emitido no fue violatorio en forma indirecta de la Ley por aplicación indebida CONSIDERACIONES Se nota que el cargo no sigue las normas mínimas que lo rigen, tal como lo dispone los artículos 87 y 90 del Código de Procedimiento Laboral, toda vez que no se expone con exactitud el error de hecho en el que se incurrió en la sentencia atacada, y aunque de la lectura del mismo, se puede extraer que lo que se discute, es el haberse tenido como mala fe el actuar de la entidad demandada, lo cierto es que el Juzgador de segunda instancia formó su convencimiento con un conjunto de medios demostrativos, que si bien fueron mencionados en el cargo por haber sido apreciados erróneamente, no indicó de qué forma su estimación es contraria a la decisión que se recurre.

Es así que se torna indiscutible, que el Tribunal se sirvió de « las comunicaciones internas 17 a 18, 115, 116, 120, los memorandos dirigidos a funcionarios de planta y contratistas entre los cuales se encuentra la demandante, f.° 25 a 27, 117 a 119… » que si fueron valorados en la sentencia y el Tribunal de allí asentó qué « del material probatorio reseñado se advierte, en primer lugar, la presencia de dos de los elementos de todo contrato de trabajo esto es actividad personal desplegada por la demandante en calidad de enfermera »; además indicó que […] la realidad demuestra que la actividad desarrollada por la actora se ejecutó bajo una verdadera relación contractual laboral, pues la función ejercida no comportaba autonomía e independencia en su realización, es decir, que no contaba con ese marco de libertad bajo el cual fue contratada por años, signo indicativo que siempre estuvo bajo la continuada dependencia del ISS.

Puntos que no logran romper la sentencia impugnada, en la medida en que no fueron precisas las manifestaciones del casacionista respecto de cada medio de prueba citado, y no prevé entonces la Sala el yerro endilgado a la sentencia en lo que respecta a los documentos erróneamente apreciados. Se duele el recurrente que el ad quem se extralimitó al pronunciarse de fondo sobre la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales, por cuanto nada se dijo en el recurso de apelación. El recurso de apelación tiene por objeto, que el superior del funcionario judicial de primera instancia revise la providencia interlocutoria o la sentencia dictada por este, para corregir los errores que contenga.

La apelación debe entenderse en lo desfavorable al recurrente, quien, a través de este medio de impugnación, demarca el ámbito sobre el cual puede resolver el superior y debe atacar la ratio decidendi. En nuestro caso, el apelante plantea su escrito en contra la decisión del a quo, quien decidió absolver de la pretensión principal y con ella se fueron el resto de las pretensiones, y bajo ese entorno se cimentó el recurso.

Adicional a ello solicitó, como consecuencia, la condena de las prestaciones sociales legales y extralegales, como el pago de la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria, pretensiones estas contenidas en el libelo de mandatorio. El examen que realiza el superior, entonces no se limitó a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnación sino a todos aquellos aspectos nocivos que como consecuencia de una decisión no fueron estudiados.

Así, para la Sala, no resulta un desborde de la competencia del Tribunal al estudiar dicha pretensión, máxime cuando era una extensión a lo solicitado en la demanda y a lo recalcado en el recurso de apelación. Así las cosas, no le asiste razón al demandante en casación sobre este aspecto. Discute el impugnante que erró el Tribunal en aplicar la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506 con aspectos probatorios diferentes al caso en concreto, por lo tanto, bajo ese criterio no pudo traerse a colación. Referente al tema se precisa que, en efecto, el Tribunal redactó un extracto del antecedente que sobre la indemnización moratoria en los contratos realidad ha estudiado la Corte, que si bien, parten de supuestos fácticos diferentes, guardan una especial similitud en lo que concierne a la problemática inicial y en el desarrollo de cómo se ejecutaron las actividades de cada una de las partes activas de los procesos.

La sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole’.

De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Ahora bien, i) en ambos casos se demanda al ISS empleador ii) se celebraron contratos de prestación de servicios; iii) los contratos fueron ininterrumpidos; y vi) las labores realizadas se ejecutaron en una actividad habitual y permanente que desarrollaba el personal de planta. Es así que el cuerpo colegiado, bajo estas premisas, aplica el precedente y lo ajusta a las condiciones fácticas con que se basó para establecer la existencia del contrato de trabajo, y en esa medida califica la mala fe del ISS.

No obstante, y en ello consistió el error del Tribunal, no se percató que en este asunto la accionante pasó sin solución de continuidad del Instituto de Seguros Sociales, a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tal como se anotó en la contestación a la demanda, cuando se aludió a dicha situación, lo que además fue corroborado, con el testimonio de la señora María Constanza Castillo Latorre (f.° 326 a 329), que es válido revisar, dado que se acreditó que no era dado al Tribunal estarse a la sentencia de casación CSJ SL 23 feb. 2010, radicación 36506, por cuanto los supuestos eran diferentes.

Es así como esa testigo, manifestó que fue trabajadora junto con la demandante en la oficina de control de la Clínica San Pedro Claver y luego fueron trasladadas a la oficina de planeación de la vicepresidencia de salud, y cuando esta se acabó, siguieron trabajando con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Por manera que erró el Tribunal cuando para decidir sobre la indemnización moratoria, se remitió a una providencia que en verdad no guardaba relación con los supuestos de hecho del caso debatido, más aún si se tiene en cuenta que esta Corporación, en cuanto a la indemnización moratoria, ha precisado que no resulta procedente cuando el vínculo laboral continuó ejecutándose más allá del 26 de junio de 2003, lo que releva a la Sala de estudiar la conducta del accionado.

Es así como en la sentencia de casación CSJ SL – 5165 – 2017, se dijo: En efecto, esta Corporación actuando como tribunal de instancia, observa que la entidad demandada desde la contestación al libelo demandatorio, alegó lo referente a la mutación de los trabajadores oficiales en empleados públicos, a partir del 26 de junio de 2003, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el tema se tiene, que siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma data, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a de la ESE Policarpa Salavarrieta, a la cual quedó asignado el Centro de Atención Ambulatoria CAA de Cajicá seccional Cundinamarca, en la que dicha servidora prestaba sus servicios para ese momento, según da cuenta el último contrato suscrito VA006787 obrante a f.° 157 a 159, que se repite a f.° 280 a 282, que coincide con lo certificado en la documental de f.° 79 del cuaderno del juzgado, ello conforme al art. 22 del citado decreto, teniendo esta última calidad para la fecha de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la cesantía, intereses a la misma de la fracción del año 2003, la compensación de vacaciones, ni la indemnización moratoria, que se causan a la terminación del vínculo contractual como trabajadora oficial beneficiaria del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura en la prestación de los servicios, pues continuó desarrollándose en la nueva condición de empleada pública.

De lo que se sigue, el cargo prospera. En sede de instancia, sirven los argumentos anteriores, para confirmar la absolución que sobre la indemnización moratoria se hizo en primera instancia. Sin costas en el recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FARIDA STELLA PEREA DE RODRIGUEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero únicamente en lo relativo a la indemnización moratoria.

NO LA CASA en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, se confirma la absolución que sobre ese aspecto se hizo en primera instancia Costas como se indicó en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00