CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53381 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL11223-2017 Radicación n.° 53381 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCIA ALZATE BOTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta de agosto de dos mil once, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora MARTHA LUCIA ALZATE BOTERO llamó a juicio a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconociera una pensión de sobreviviente en su calidad de compañera permanente del señor Guillermo Londoño Londoño. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que al señor Guillermo Londoño se le reconoció pensión por vejez, y falleció el 22 de febrero de 2007; que para la época de su fallecimiento convivía en unión marital de hecho con ella; que el causante tenía afiliada a la demandante desde el año 1998 al sistema de seguridad social; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al ente demandado y mediante Resolución n.° 08845 del 2008 le fue negada su solicitud (f.° 14 a 16 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el agotamiento de la reclamación administrativa; y manifestó no constarle la fecha de fallecimiento del causante y la unión marital de éste con la demandante (f.° 26 a 29 del cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 4 de mayo de 2011 (f.° 144 a 149 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de toda y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de agosto de 2011, confirma en todas sus partes la sentencia consultada (f.° 9 a 15 del cuaderno del tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso no se encontraba demostrada la convivencia del causante con la demandante dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento del primero (f.° 17 a 20 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia (f.° 5 a 8 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, por considerar la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial.

CARGO UNICO Manifiesta la recurrente, que la sentencia del Tribunal Superior de Cali, viola la ley sustancial, concretamente por violación del literal a.) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, derivado de la apreciación errónea de la prueba, es decir, que se le dio valor probatorio a la declaración del causante ante notario, con el cual se demuestra la convivencia de él con la demandante, en los últimos 10 años antes de su fallecimiento.

Añadió que igualmente se evidencia la falta de apreciación de las pruebas y practica de algunas, tales como la inspección judicial solicitada en los sitios de convivencia (f.° 7 y 8 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Aduce el replicante que la demanda de casación no cumple con lo contemplado en el artículo 90 y 91 del CPTSS, que por ser de orden público no pueden ser derogadas en favor de terceros.

Indica que el casacionista no señaló el concepto de violación, si la infracción de la norma se produjo por vía directa o vía indirecta. Pero si se pudiera concluir que es la vía indirecta, por hacer alusión a los medios de prueba, la demanda no conduce a nada, pues no se determina que yerros manifiestos cometió el sentenciador, que medios dejó de apreciar o apreció incorrectamente.

Por lo que la demanda de casación resulta inane (f.° 31 y 32 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Tiene razón la parte replicante en varias de las observaciones que hace de la demanda de casación, por lo que el cargo está llamado a no prosperar. Cabe recordar que, materia laboral, el recurso extraordinario de casación, tal como lo tiene consagrado el artículo 87 del CPTSS procede por dos causales: (i) ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, o ii) haberse hecho más gravosa la situación del apelante único o en favor de quién se surtió la consulta.

Cuando estamos frente a la primera causal, su formulación es posible a través de dos vías, la directa y la indirecta. La vía directa tiene tres modalidades como lo son la infracción directa, la aplicación indebida e interpretación errónea. La vía directa de la causal primera de casación supone que el recurrente dirija su actuación a debatir claramente la aplicación que de la ley hace el juez, ya sea porque seleccionó el precepto que no rige la situación de hecho que se presentó a su decisión, o por porque aplicó el preciso a esa situación, pero distorsionó su sentido, o porque aplicó uno extraño al supuesto de hecho del caso que se le planteó. Empero, si la acusación se endereza por la vía indirecta, le corresponde al accionante precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes, mencionar cuales elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuales cometió la errónea estimación, demostrando como la falta o la defectuosa valoración del acervo probatorio, lo condujo a los errores que se le endilgan, situación que tampoco aparece evidenciado en el caso traído a estudio por parte de la Sala.

Frente al tema objeto de debate la Sala, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26.755, en la cual se expresó de la siguiente forma: La recurrente omitió precisar cuál o cuáles fueros los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador y no basta la cita de las pruebas que se considera fueron equivocadamente apreciadas o dejadas de estimar, pues según lo dispone la legislación y lo ha precisado de manera reiterada e insiste la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta requiere la enunciación de los yerros atribuidos al ad quem; lo contrario significa el incumplimiento del requisito establecido en el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como se dijo entre otras, en las sentencias del 10 de marzo de 2000, radicación N°13135 y del 30 de septiembre de 2003, radicación N°21534.

Pues bien, del escrito contentivo de la demanda de casación se observa que el recurrente « por considera la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial concretamente por la violación del Literal a.- del Art.47 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la ley 797 de 2003» (f°.8 del cuaderno de casación), no estableció la vía del ataque, como tampoco la modalidad del mismo, ya que cuando el cargo se dirige por la vía directa, la cuestión debatida por el recurrente debe ser estrictamente jurídica, de suerte que los hechos del proceso están fuera de toda controversia, y al no existir argumentos jurídicos que sustenten el recurso extraordinario el cargo no está llamado a prosperar.

No obstante, y a pesar de la grave e irremediable falla en la técnica de la casación, si la Sala entendiese que por hacer alusión a medios de prueba, el censor escogió la vía indirecta, los resultados del recurso igualmente están llamados al fracaso, puesto que la vía indirecta exige por parte del recurrente identificar el error de hecho o de derecho en que incurrió el tribunal, el cual debe aparecer de modo evidente, protuberante, y que salte a la vista, yerro que no es evidenciado por el accionante en el presente recurso.

Señala el impugnante, que el error consistió en no darle valor probatorio « […] a la declaración pública ante Notario del causante con el cual se demuestra su convivencia con la demandante los últimos 10 años antes de su fallecimiento », de lo que observa la Sala, que dicho medio no es prueba calificada. Así las cosas, se reitera que el cargo no resulta próspero.

Las costas en el recurso extraordinario, por haberse presentado oposición, estarán a cargo de la recurrente, estableciéndose la suma de $3.500.000, las que se liquidaran en el juzgado de primera instancia, tal y como lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTA LUCIA ALZATE BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00