CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71684 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1122-2019 Radicación n.° 71684 Acta 6 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró IVÁN FRANCISCO PACHECO RESTREPO en su contra, y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Iván Francisco Pacheco llamó a juicio a la recurrente y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenada la primera de las demandadas, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 2 de octubre de 2005, en un monto equivalente al 84% resultante de 1189 semanas cotizadas, del promedio salarial de los diez últimos años actualizados con el IPC; junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, el correspondiente retroactivo, y los intereses de mora.

Además, que se le condene a cancelar al Instituto de Seguros Sociales el valor del título pensional para convalidar el tiempo de omisión en la afiliación, comprendido entre el 1.° de febrero de 1982 y el 31 de agosto de 1993; al pago de los aportes necesarios para que el ISS asuma definitivamente la pensión de vejez; a continuar cancelando la diferencia, en caso de haberla, entre la pensión de jubilación a su cargo y la que reconozca el ISS; a la indexación de todos los valores adeudados; lo que se demuestre extra y ultra petita, y las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones, expuso que prestó sus servicios a la empresa Occidental de Colombia Inc., en la ciudad de Bogotá, entre el 1.° de febrero de 1982 y el 31 de agosto de 1993, para un total de 9396 días, equivalentes a 1342.28 semanas, lapso durante el cual la demandada no cumplió su obligación de afiliación y pago de aportes al ISS; que también trabajó para el Ministerio de Transporte 1020 días, entre el 25 de abril de 1979 y el 22 de marzo de 1982, y que tiene 4206 días cotizados al ISS, en forma interrumpida, entre el 1.° de enero de 1967 y el 30 de marzo de 2006; que nació el 2 de octubre de 1945 y a 1.° de abril de 1994 acreditaba más de 15 años de servicios, si se contabiliza el periodo laborado con la empresa demandada, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado al sector privado y sobre el cual se debió cotizar al ISS, cumpliría los requisitos para la pensión de vejez el 2 de octubre de 2005; que solicitó en dos ocasiones a la empresa demandada convalidar ante el ISS el tiempo durante el cual prestó sus servicios y no fue afiliado a la entidad, pero sus peticiones fueron resueltas de manera negativa, argumentando que el contrato de trabajo no se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993; que solicitó la pensión de vejez al ISS y también le fue negada, agotando de esta manera la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Expresó que eran ciertos los hechos relacionados con la falta de afiliación y pago de aportes por parte del empleador, el periodo que fue omitido, el lapso cotizado al ISS, la fecha de nacimiento del demandante, su pertenencia al régimen de transición, la solicitud de la pensión de vejez y su resolución; en torno a los demás, sostuvo que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción y las innominadas o genéricas. Por su parte, la empresa Occidental de Colombia Inc., también se opuso a la prosperidad de las súplicas elevadas en su contra. Admitió los extremos temporales de la vinculación laboral, el lugar en que se prestó el servicio, la falta de afiliación al ISS, las peticiones presentadas por el demandante y sus respectivas respuestas.

En su defensa planteó las excepciones de indebida acumulación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de agosto de 2011 (fls. 135 a 142), absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2014, revocó la de primer grado y condenó a la empresa Occidental de Colombia Inc. «a realizar la afiliación de manera retroactiva, reconocer y pagar el respectivo cálculo actuarial, causado durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1982 y el 31 de agosto de 1993, por concepto de los aportes pensionales del señor IVÁN FRANCISCO PACHECO RESTREPO» y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales «a que en el término de un mes, contado desde la fecha de notificación de la presente sentencia, efectúe la liquidación del cálculo actuarial, actualizando las correspondientes sumas adeudadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en los periodos atrás señalados.

Tan pronto efectúe la liquidación, deberá informársela a la Occidental de Colombia Inc. para que ésta transfiera la suma correspondiente». El tribunal comenzó por manifestar que la pensión de vejez, en la forma reclamada, era jurídicamente imposible de reconocer, ya que el actor no laboró durante 20 años o más para la empresa demandada, por lo que no tendría derecho a lo consagrado en el artículo 260 del CST; así como tampoco, a la pensión sanción del artículo 267 ibídem, pues el contrato no fue terminado por despido sin justa causa.

Enseguida, con respecto a la condena contra Occidental de Colombia Inc., por los aportes o cotizaciones no efectuadas en nombre del demandante al ISS, citó como normas pertinentes la Ley 90 de 1946 en su artículo 2.°, el artículo 1.° del decreto 3041 de 1966 y el 6.° del Decreto 1650 de 1977, y trajo a colación la sentencia CC T-712-2011, en la que se expuso el régimen jurídico de los trabajadores de las empresas de petróleos, para colegir que dichas empresas no se encontraban obligadas a realizar cotizaciones o aportes en nombre de sus trabajadores, al haber adquirido esa obligación sólo a partir del 1.° de octubre de 1993, a razón de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 por parte del ISS.

Consideró que el hecho de que el demandante hubiera prestado sus servicios en dicho interregno, no era óbice para que la empresa demandada no cancelara de manera retroactiva las cotizaciones dejadas de efectuar, «aún (sic) cuando “no estaba” en obligación de hacerlo para la data en que culminó la relación laboral, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se previno a los empleadores sobre la obligación de realizar los aportes en nombre de sus trabajadores».

Razonó que según dichas normas, toda empresa con las características de Occidental de Colombia Inc., tenía la obligación de asumir las cargas prestacionales referentes a los aportes o cotizaciones en materia pensional, hasta tanto el ISS comenzara a brindar cobertura en el lugar donde se encontrara ubicada, por lo que aquellas empresas debían tener previsto el capital necesario para cubrir la prestación económica de jubilación, si la cobertura se presentaba de manera tardía, o para efectuar las cotizaciones requeridas por el tiempo de vinculación de sus empleados con los que tenía contratos de trabajo suscritos.

Concluyó que la obligación de efectuar las cotizaciones en nombre de los empleados de las empresas petroleras, e inclusive pertenecientes a otros gremios, siempre existió, pues lo único que se aplazó en el tiempo, fue la fecha exacta en la que esas cotizaciones serían entregadas al ISS, para que fuera ésta entidad la encargara de asumir de manera directa las prestaciones económicas bajo las premisas que establecen sus acuerdos reglamentarios.

Aunado a lo anterior, indicó que el parágrafo 1.° del art. 37 de la Ley 50 de 1990, el cual modificó el art. 267 del C.S.T., vigente para la época en que feneció de común acuerdo el contrato de trabajo entre el demandante y la empresa petrolera, contempla la obligación del empleador de pagar al ISS las cotizaciones que faltaren en nombre de los trabajadores que se encontraran afiliados a esa entidad de seguridad social y no tuvieran en su haber el número mínimo de semanas que les permita acceder a la pensión de vejez, como era el caso del actor.

Finalmente, recordó que una decisión distinta a la arribada no se acompasaría en forma íntegra y ponderada con los principios que inspiran el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues «tanto el trabajo como la seguridad social gozan de especial protección Constitucional dentro del Estado Colombiano, y desde esa perspectiva, si se protegen las expectativas legítimas, a fortiori, los derechos adquiridos en materia pensional».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia Inc., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, y se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian la violación del mismo elenco normativo y se sirven de los mismos argumentos.

CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los «artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, 1° del Decreto 1887 de 1994, 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996».

Afirma que en los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, contrario a la interpretación del tribunal, no se estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, el empleador trasladara dichos dineros; y, que si este hubiera sido el alcance de tales disposiciones, así se habría previsto, consagrándose igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo consagra el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado.

Cita algunas sentencias de esta Corporación, referentes al alcance del artículo 72 de la citada Ley 90 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas pertenecientes a la industria del petróleo, en las cuales se precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Colige que «con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión».

Agrega que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad al mes de octubre de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 se contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigencia -diciembre 23 de 1993- tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.

Menciona que la antecitada disposición, fue demandada ante la Corte Constitucional, pero declarada exequible mediante sentencia C-506 de 2001; que dicha providencia, conforme el artículo 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que implica que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; que la Corte en dicha sentencia de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente y que «no puede darse aplicación retroactiva a la ley de manera tal que se extienda la obligación sobre traslado de la reserva actuarial a situaciones jurídicas ya consolidadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues con anterioridad a esta ley y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Aduce que la sentencia T-712 de 2011, en la cual se apoyó la decisión del tribunal tiene efectos inter partes y que la Corte Constitucional en sentencias posteriores a esa, rectificó su posición al respecto. De todo esto concluye que dicho fallo no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional, y desconoce la jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional.

Para terminar, afirma que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, es inaplicable, por cuanto el contrato de trabajo del demandante no terminó sin justa causa, sino en virtud del mutuo consentimiento de las partes. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de «los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, 1° del Decreto 1887 de 1994, 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996».

Para sustentar su acusación, plantea los mismos argumentos del cargo primero, pero adaptados a la citada modalidad de violación. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Afirma que el primer cargo debe desestimarse porque la modalidad que se debía utilizar era la de interpretación errónea, en cuanto el tribunal se sustentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Con respecto al segundo dice que está llamado al fracaso por el cambio jurisprudencial sufrido en sentencia SL9856-2014 de esta Corporación; y que la interpretación actual del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prohíbe su aplicación gramatical o literal, por lo que no es válido el argumento de que no se encontraba vigente la relación laboral a la entrada en vigor de dicha ley.

RÉPLICA DE COLPENSIONES La administradora alega que la demanda de casación adolece de un grave yerro de orden técnico, consistente en que la censura considera que el colegiado aplicó indebidamente algunas normativas, pero omite advertir en qué consistió dicha aplicación indebida y cómo es que en su criterio debió ser el acertado proceder de la segunda instancia. Agrega que no corresponde a esa entidad entrar a determinar si efectivamente debe o no el empleador demandado reconocer y cancelar a favor del demandante el correspondiente bono pensional al que fue condenado, pues es un asunto que se escapa de su esfera jurídica y que debe ser dirimido únicamente por parte de la justicia ordinaria.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el demandante laboró para la accionada desde el 1.° de febrero de 1982 hasta el 31 de agosto de 1993; ii) que durante dicho período la demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones; iii) que la empresa accionada está dedicada a actividades petroleras y, iv) que mediante Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1.° de octubre de 1993.

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Posteriormente, en sentencia SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).

Por lo anterior, como quiera que no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera, el mismo se reitera, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad demandada, en cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.000.000..

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN FRANCISCO PACHECO RESTREPO en contra de OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00