CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°48268 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL11217-2017 Radicación n.° 48268 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO DEL SOCORRO MESA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de julio de Dos mil diez (2010), en el proceso que instauró la demandante contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ROCÍO DEL SOCORRO MESA GUTIÉRREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, a partir del 05 de noviembre de 2006, cuando cumplió 55 años de edad, más los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las mesadas pensionales insolutas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 05 de noviembre de 1951; que al cumplir 55 años el mismo día y mes de 2006, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que aportó al ISS, a través del régimen subsidiado de pensiones, desde el 1° de marzo de 1997, más de 514 semanas, de las cuales 505 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, alcanzando así a cumplir los requisitos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 para empezar a disfrutar de su pensión de vejez; que el 7 de noviembre de 2006 presentó al ISS la solicitud para el reconocimiento respectivo, pero mediante resolución 031261 se le negó ese derecho, con el argumento de que solo contaba con 148 semanas, y que se encuentra agotada la reclamación administrativa (f.°5 a 6 cuaderno del juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, por cuanto, dice, la demandante que no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. Respecto a los hechos, manifestó que es cierto el hecho primero, referente a la edad de la demandante y la condición de beneficiaria del régimen de transición; el tercero, en cuanto que formuló solicitud de reconocimiento de la prestación; el cuarto, atinente a la negación del derecho por parte del ISS, aduciendo que no tenía las semanas necesarias, el quinto, referente a la diferencia abismal que se presenta entre las semanas aportadas y las tenidas en cuenta por el ISS.

Además, aceptó el soporte fáctico referente a la reclamación administrativa contra la resolución que negó el derecho impetrado (4 bis), mientras sobre el segundo dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar; prescripción y compensación. (f.°100-101) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del ocho (8) de octubre de 2009 (f.° 180-183), declaró el derecho a favor de la demandante y condenó al ISS a pagar la pensión de vejez, a partir del 5 de noviembre de 2006, ordenando el reconocimiento del retroactivo hasta el 30 de septiembre de 2009, junto con las mesadas adicionales y los intereses de mora, desde del 8 de marzo de 2007 (f.°180-183).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la primera decisión, las dos partes interpusieron recurso de apelación. La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del nueve (9) de julio de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió al Seguro Social de las pretensiones de la parte demandante (f.° 233-238).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver era determinar si la accionante cumplía los requisitos para acceder a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual consideró que el 5 de noviembre de 2006, ella cumplió los 55 años de edad y que es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a abril 1° de 1994, ya contaba con 42 años de edad.

Sin embargo, explicó que el 7 de noviembre de 2006, la accionante contaba con 509.56 semanas aportadas, de las cuales únicamente 497.86 fueron cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, es decir, entre el 05 de noviembre de 1986 y el 05 de noviembre de 2006, según lo acredita los folios 121 a 130, lo cual no permite que la afiliada acceda a la pensión a la que aspira, conforme a las reglas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues además tampoco registra 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la dictada por el fallador de primer grado (f.°13 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 12, 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 12 del Decreto 2665 de 1988; 39 del Decreto 1406 de 1999 y 21 de Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 31, 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 9º parágrafo 2º de la ley 797 de 2003, que modifico el art. 33 de la Ley 100 de 1993, 48, 53, y 58 de la Constitución Nacional.

La anterior trasgresión normativa, la atribuye la acusación a que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores de hecho, que rotula como evidentes: Dar por demostrado, no estándolo, que la señora Rocío del Socorro Meza Gutiérrez, tan solo cotizó un total de 509,56 semanas al ISS para los riesgos de I.V.M., de las cuales tan solo 497,86 lo fueron en el periodo comprendido del 05 de noviembre de 1986 al 05 de noviembre de 2006.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rocío del Socorro Meza Gutiérrez, cotizó los riesgos de I.V.M. del ISS un total de 654.28 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 505 lo fueron en sus últimos veinte años anteriores al cumplimiento de sus cincuenta y cinco años de edad. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rocío del Socorro Meza Gutiérrez cotizó el número de semanas necesarias para adquirir su derecho pensional con base en el régimen de transición. Dar por demostrado, no estándolo, que la señora Rocío del Socorro Meza Gutiérrez cotizó con destino al ISS para la cobertura de los riesgos de I.V.M. semanas simultáneas en calidad de trabajadora independiente y a través del consorcio Prosperar.

Acto seguido afirma que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: La copia del escrito de demanda (f.°1-3); la copia de la Resolución n° 31.261 de 2006 (f.° 5-6); el certificado de las semanas cotizadas por la demandante, a través del sistema subsidiado Prosperar (f.° 10-12); el formato de consignación de aportes, realizado por la demandante para los riesgos de I.V.M. (f.° 13-27); los comprobantes de pago de aportes de trabajadora independiente, subsidiado por el programa Prosperar (f.° 28-95); el certificado del reporte total de semanas cotizadas por la demandante al ISS, para los riesgos de I.V.M. (f.° 121-150, 152-174; 184-189; 215-228), y la copia de la sustentación del recurso de apelación presentado por la entidad accionada (f.° 211-213).

En la demostración del cargo afirma la censura que existe discrepancia con el análisis de los hechos y de las pruebas que realizó el ad quem, porque limitó el fallo a señalar que la accionante tan solo cotizó 509.56 semanas en toda su vida laboral, sin verificar si realmente ese era el número de semanas cotizadas; que así las cosas, se hace necesario acudir de lleno a la prueba documental, para concluir que la demandante cotizó un total de 654.28 semanas al ISS (f.° 215-228), de las cuales 505 lo fueron en los últimos 20 años; que en perspectiva del principio de favorabilidad interpretativa del art. 21 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social (sic), no se puede aceptar que se tome como de 360 días al año y no de 365, que suman los doce meses al año; que no es cierto lo que alega en su apelación la demandada, en el sentido de que la actora cotizó simultáneamente como trabajadora independiente y a través del consorcio Prosperar, todo lo cual hace ver evidente el yerro del segundo juzgador de instancia (f.° 13 a 19 cuaderno de casación).

LA RÉPLICA Aduce que el cargo adolece de defectos técnicos inexcusables, como el de expresar que el Tribunal no apreció las pruebas, para después argüir que si lo hizo, pero erróneamente; que igualmente no se somete a la técnica del recurso, proponer por la vía indirecta discusiones puramente jurídicas, como las que introduce el atacante, en relación con el artículo 21 del CPTSS, a pesar de que esa norma, por lo demás, está derogada; que el tema de la contabilización del año con 360 o 365 días es jurídico y, además, no fue planteado en las instancias, y que en todo caso la censura no demostró lo errores que le enrostró al tribunal (f.° 50 a 53 cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, ciertamente, la acusación incurre en predicar respecto de las pruebas documentales a que se refiere, yerros de apreciación notoriamente excluyentes, como la apreciación errónea y la falta de apreciación, conforme es posible deducirlo de los folios 14- 15 y 18 del cuaderno de la Corte, como que en los primeros folios se alude a la apreciación errónea de esa probanza, mientras en la segunda se queja de no haberla observado y analizado como lo exige la resolución del caso.

Es potísimo que sí el Tribunal no apreció la prueba documental arrimada al expediente, mal pudo aprehenderla con error. Además, también tiene razón la oposición, al cuestionar que, por la vía de los hechos, la censura critique el fallo del juez de apelaciones porque, según ella, no resolvió el conflicto jurídico con aplicación del principio de favorabilidad, pues la introducción de ese tipo de debate en el recurso extraordinario, reclama que la censura encamine su ataque por la vía del puro derecho, y no por la de los hechos, optada por ella.

En línea de lo expuesto, ello resultaría suficiente para despachar adversamente el ataque, máxime si se tiene presente que las piezas procesales que quedarían indemnes respecto del primer cuestionamiento de forma al cargo, esto es, la demanda y el escrito de apelación de la demandada, nada acreditan en dirección de lo que el censor procura demostrar, que es que el Tribunal se equivocó al no concluir que la accionante tenía la densidad de semanas suficiente para acceder a la pensión de vejez que impetra.

No obstante, la Sala considera necesario dejar sentado que si no se atendieran las deficiencias formales que presenta el cargo, de todas maneras este no podría desquiciar la sentencia que cuestiona, puesto que la conclusión a la que arribó el ad quem, en punto de las cotizaciones de la demandante para acceder a la prestación económica que procura, tiene respaldo en las pruebas, particularmente en la documental obrante de folios 121 a 130, en vista que esta acredita que en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, es decir, entre el 05 de noviembre de 1986 y el 05 de noviembre de 2006 (f.° 9), la demandante únicamente aportó 497. 86 semanas, en tanto en toda su vida laboral únicamente sumó 509,56 cantidades inferiores a las exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que la afiliada demandante pudiera disfrutar de la prestación económica por vejez, que esa normativa regula.

Conclusión que también se desprende, de las pruebas referidas en el cargo, como que, la verificación precedente denota entonces que el fallador de segundo grado, no aprecio erradamente la prueba documental denunciada, o que mucho menos la inobservó como se duele la recurrente, lo cual descarta la posibilidad de la comisión de los errores endilgados.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia acusada, ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1,12, 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 12 del Decreto de 2665 de 1988, 39 del Decreto 1406 de 1999, y 21 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1°, 2°, 3°, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 9° parágrafo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993; 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, el censor argumenta que para la contabilización de las semanas cotizadas para una pensión como a la que aspira la accionante, resulta inadmisible que se desconozca que el año físico comprende 365 o 366 días, no obstante que para la liquidación de algunos créditos laborales se tenga en cuenta la cifra de 360 días como correspondientes a un año. Agrega que, al hacerlo de aquella manera, se violentan los artículos 48 y 53 superiores, cuestión particularmente grave, tratándose de una persona como la afiliada demandante (f.° 18 a 21 cuaderno de casación).

LA RÉPLICA El apoderado opositor critica el cargo como una impertinente cuestión jurídica ajena al debate, considerando que si bien el parágrafo 2° del art. 9 de la Ley 797 de 2003 definió lo que se entiende por «semana cotizada», también lo es que ninguna relevancia tiene en este asunto, habida cuenta que en la sentencia recurrida en casación, nada se dijo respecto de esa definición, ni el asunto fue determinante para arribar a la conclusión que la demandante sólo cotizo 497,86 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse.

CONSIDERACIONES Para resolver este cargo, basta decir, al hilo de lo que contra argumenta la oposición, que ningún yerro, y menos con el talante de jurídico, se le puede enrostrar en casación al tribunal, en torno a la metodología con la que contabilizó las semanas aportadas por la accionante, para decidir adversamente su pedimento pensional, pues en la apelación, el recurrente no planteó discusión sobre ese tópico, acontecer que trajo de suyo que la segunda instancia nada expresara al respecto, razón suficiente para sostenerla, en perspectiva de que no es competencia de esta Corporación el tópico en comento, sencillamente porque no fue materia de pronunciamiento de ese juez colegiado, circunstancia impeditiva de que el tema se someta a escrutinio en el recurso extraordinario.

En el anterior sentido se pronunció la Corte en sentencia CSJ SL646-2013 de la siguiente manera: Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…) Sin embargo, lo anterior no obsta para que, por vía doctrinaria, la Corte recuerde que ya ha orientado que los años laborados se contabilizan como de 360 días.

Así lo dijo en la sentencia CSJ SL7995-2015, En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.

Por tanto, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000.oo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO DEL SOCORRO MESA GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00