CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54470 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL11216-2017 Radicación n.° 54470 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA GASCA CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES CECILIA GASCA CASTILLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, a partir de marzo 2 de 2007. En subsidio, la pensión de aportes prevista en la Ley 71 de 1988, indexación e intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació en junio 16 de 1948; que durante su vida laboral cotizó como trabajadora dependiente en el sector público, así como independiente, reuniendo los requisitos de tiempo de servicios y semanas de cotización para obtener el reconocimiento pensional; que en noviembre 4 de 2003 radicó ante el ISS la solicitud respectiva; que mediante resolución No. 29001 de septiembre 22 de 2005, le fue reconocida una pensión de jubilación por aportes, a partir de octubre 1º de 2005.

Agregó que contra la anterior decisión presentó recursos de reposición y apelación, por considerar que el IBL de su pensión debería ser calculado atendiendo al valor más alto devengado durante el último año de servicios, lo cual no fue aceptado por el ISS, que confirmó la decisión (f.° 4 a 7 cuaderno del juzgado). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, pero aceptó como ciertos todos los hechos planteados en esa pieza procesal.

Explicó que, para liquidar la pensión, inicialmente aplicó lo dispuesto en el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993 (f.°113 cuaderno del juzgado), y después, por el principio de favorabilidad, la reliquidó acudiendo al artículo 21 de la misma normativa, para establecer el IBL. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 113 a 115 cuaderno del juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de abril 30 de 2009 (f.° 307 a 317), absolvió al ISS y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de septiembre 30 de 2011, confirmó la primera decisión (f.° 14-22 cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso como fundamento de su decisión, que el ISS, al amparo de las normas constitucionales, decidió reajustar la pensión de la demandante en aplicación de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo la Ley 797 de 2003, en la medida que ésta disposición le permitía aplicar una tasa de reemplazo del 82%, que resultaba superior a la fijada tanto en la Ley 33 de 1985, como en la Ley 71 de 1988.

Sobre el salario base de liquidación precisó que, en el régimen de transición, el mismo no se calcula con base en el salario del último año, tal y como lo reclamó la apelante, sino aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia reiteradamente. En lo que se refiere a la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho, confirmó la decisión y explicó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, respaldan la decisión del ISS de tener como fecha de retiro del sistema, el momento en el cual se había realizado la última cotización. Concluyó que, al no demostrarse fecha de desafiliación diferente a la tenida en cuenta en la resolución de reconocimiento, la decisión adoptada en primera instancia estaba conforme a derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y proceda a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 2 de marzo de 2007, en aplicación de la Ley 33 de 1985, calculando la mesada pensional en el 75% de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

En subsidio, que se efectúe la reliquidación aplicando las normas de la Ley 71 de 1988. Adicionalmente reclama los intereses moratorios y la indexación de la primera mesada (f.° 12-13 cuaderno de casación) Con tal propósito formuló tres (3) cargos, todos dirigidos por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, que fueron replicados, los cuales la Sala examinará conjuntamente, pues tiene el mismo objetivo, comparten normas de su proposición jurídica y, como acaba de decirse, están enderezados por la misma senda.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de desconocer los artículos 21, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3º de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 53 Constitucional, más los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma y de igualdad. En la demostración del cargo afirma que incurrió el Tribunal en una infracción directa al interpretar erróneamente el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Estima que se está ante un ‹‹ error de derecho›› en aplicación errada de la norma, al precisar que existen dos disposiciones respecto de las cuales aplica la favorabilidad que son la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, escenario en el que no podía aplicar la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pues esta disposición no solo no corresponde al régimen de transición, sino que no es más favorable (f.° 16-24 cuaderno de casación) Discierne que el tribunal erró al aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer el IBL de la pensión de la demandante, cuando lo cierto es que cuando entró en vigencia esta disposición, la demandante contaba con más de 15 años de cotización, motivo por el cual al aplicar integralmente la norma anterior, se podría establecer que el salario devengado en el último año de trabajo, ascendía a $6.172.853,50, mientras que el calculado sobre los últimos 10 años tan solo asciende a $1.921.478 (f.° 23 y 24 cuaderno de casación) CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de desconocer los artículos 21, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3º Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988, 53 Constitucional y los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma.

Afirma que hay una infracción directa, pues en la sentencia opugnada se aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993, como resultado de aplicar, también sin ser debido, el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Carta Política. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de desconocer los artículos 21, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3º Ley 33 de 1985; el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el artículo 53 Constitucional y los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma, y de igualdad ante la ley.

Afirma que hay una infracción directa, pues en la sentencia opugnada se aplicó indebidamente la ley 100 de 1993, como resultado de aplicar indebidamente el principio de inescindibilidad. En respaldo de lo anterior, argumentó: En cuando a la inescindibilidad de la ley es un error de derecho su aplicación como lo hizo la demandada en la resolución que ordenó reliquidar la pensión obrante a folio 23 del cuaderno 1, que acogió el alto tribunal, dada la situación particular de la demandante quien laboró al servicio del sector público por más de 20 años y también cotizo al Seguro Social en el sector privado, situación probada en el proceso y que no fue objeto de reparo por lo cual se le acredito tanto en el trámite administrativo como en las sentencias de primera y segunda instancia que tenía derecho en virtud del régimen de transición aplicar la ley 33 de 1985 y la ley 71 de 1988.

Por lo tanto si se hubiese aplicado en su integridad una de las leyes mencionadas a que tiene derecho la actora se hubiese establecido el salario base de cotización con el salario devengado en el último año como lo establece el artículo primero de la ley 33 de 1985 o el artículo 7 de la ley 71 de 1988, pero aplicando en forma indebida el principio de la inescindibilidad de la norma no se aplicó ninguna de las anteriores, tomándose las normas establecidas en la ley 100/93, con el argumento de garantizar el principio de favorabilidad contrariando el espíritu de la ley que estableció la favorabilidad creando el régimen de transición a que tiene derecho la actora.

(f.°30 cuaderno de casación) LA RÉPLICA La entidad demandada formuló su réplica de manera conjunta frente a todos los cargos. Sostuvo que estos adolecen de problemas técnicos que hacen imposible su estudio de fondo. Explica que, si los ataques se encuentran orientados por la vía directa o de puro derecho, no obstante, lo cual plantea debates propios de la vía indirecta, en cuanto cuestionó aspectos probatorios del fallo impugnado (f.° 45-48 cuaderno de casación).

Complementa diciendo que de entenderse superada esta falencia, el Tribunal no incurrió en los dislates que propuso el recurrente, en la medida que la jurisprudencia en materia laboral ha sido uniforme en sostener que para fijar el IBL, en pensiones que se reconocen al amparo del régimen de transición, la norma aplicable está contenida en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES En la sentencia controvertida a través del recurso extraordinario, el Tribunal esencialmente expuso que la aseguradora pensional demandada, reliquidó la pensión que reconoció a la accionante, mejorando su tasa de reemplazo, y tomando como ingreso base de liquidación, para el reconocimiento de tal prestación, el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con apegó a lo orientado por la jurisprudencia de la Corte.

La censura confuta esa decisión argumentando, básicamente, que el juez de apelaciones se equivocó en la última conclusión, pues ha debido aplicar el principio de favorabilidad y colegir que la prestación económica reconocida a la accionante, la debió tasar la demandada con el promedio de lo devengado por ella en el último año de servicio.

La réplica confronta el ataque, endilgándole falencias técnicas, que centra en que no obstante los cargos estar dirigidos por la vía directa, blanden discusiones fácticas y probatorias, recordando que, en todo caso, el aserto del Tribunal sobre el IBL aplicable a la pensión de la reclamante, tiene respaldo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En tal escenario de discusión sobre la sujeción a derecho del fallo de segundo grado, comienza la Sala por advertir que no observa en la tríada de cargos que esgrime el censor, el estigma formal que le atribuye la opositora, pues si bien el recurrente se refiere a conclusiones fácticas y probatorias de aquél proveído, no las controvierte, sino que simplemente las toma como referente para exponer los disensos de derecho que, desde su perspectiva, tiene con él. Ahora, en el mismo orden de lo formal, lo que sí halla la Corte es que la presentación de la impugnación a primera vista luce anti técnica, en cuanto alude repetidamente a que el Tribunal incurrió en la infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea de la normativa sustantiva que enlista en cada proposición jurídica, puesto que esas constituyen modalidades diferentes de violación de la ley, que se repelen entre sí, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL 8488-2014, rememorada en la reciente providencia CSJ SL 10453-2017.

Así mismo, deviene contra las reglas técnicas del recurso, que el acusador aluda iterativamente a que el Tribunal incurrió en error de derecho en el fallo cuestionado, pues en la casación laboral y de la seguridad social, tal es una modalidad de violación de la ley, propia de la vía indirecta, como se colige del literal b) del artículo 90 del CPTSS, circunstancia que hace inaceptable su exposición en el camino del puro derecho escogido por el recurrente en los tres cargos que se estudian.

En el estado de cosas expuesto, los cargos, en consecuencia, deberían desestimarse, con la resulta de que el fallo de segunda instancia continúa protegido por la presunción de legalidad y acierto que lo cobija. Con todo, cumple que la Sala precise a la censura, que así tuviera por superados los reparos que acaba de identificar a la impugnación, esta de todas maneras no podría prosperar, puesto que la sentencia perseguida no incurrió en dislate de apreciación jurídica alguno, habida cuenta que no se observa que haya afectado, como se le imputa, los principios de favorabilidad e inescindibilidad, toda vez que el presupuesto de duda menester para aplicar el primero no existe, y el segundo tampoco se configura, porque la exclusión del ingreso base de liquidación, de los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de la naturaleza de ese tipo de regulación, cuando se produce un tránsito de un esquema normativo a otro, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 3480-2017 sostuvo la Corporación, en relación con el primero de aquellos principios: La conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no era el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es acertada en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, debe computarse conforme a lo dispuesto en esta normativa.

Por otra parte, no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la cual, a juicio de la Corte, no genera dudas en su aplicación y entendimiento.

Y en lo que atañe con el segundo de los principios, el de inescindibilidad o conglobamento, la jurisprudencia también ha razonado que no resulta infringido cuando un Tribunal, como el que profirió el fallo objetado, razona que el ingreso base de liquidación de pensiones reconocidas a beneficiarios del régimen de transición, no es el del régimen anterior en el que estos se hallaban insertos, sino el previsto en la Ley 100 de 1993.

Así está expuesto en la CSJ SL 6036-2017: En relación con el reproche que el recurrente propone frente al argumento jurídico precitado, principalmente en el cargo primero, se observa que en últimas, lo que pretende es que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dada su condición de beneficiario del régimen de transición -artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, en tanto considera que no aplicar en su totalidad el régimen anterior significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que los regímenes de transición son producto del poder de configuración del legislador, quien evalúa y decide a cuáles personas y bajo qué condiciones concede la protección normativa, esto es, si es de forma total o parcial frente a la nueva preceptiva. En ese orden, no puede decirse que, si el alcance de la transición es parcial, desconozca el principio de inescindibilidad de la norma, pues se soporta precisamente en el tránsito normativo y en la potestad del legislador.

En el caso del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aquél garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado la Sala que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. Finalmente, en relación con la tasa de reemplazo reclamada que se le aplique por la demandante, recuerda la Sala, que la demandada aplicó una superior al 75%.

En conclusión, los cargos propuestos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada en septiembre treinta (30) de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA GASCA CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en la forma que previamente se explicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00