CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52906 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL11215-2017 Radicación n.° 52906 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILSEN DE LAS MERCEDES CASTRO CASTRILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES Emilsen de las Mercedes Castro Castrillón demandó al Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Colpensiones, con el fin de que se le reconociera, como beneficiaria del régimen de transición, una pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2009, en un monto del 60% del ingreso base de cotización de los últimos 10 años, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y todo lo que resultara probado en el proceso, en virtud de la facultad ultra y extra petita, más las costas procesales.

(f.° 26 del cuaderno 1) Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que el 21 de septiembre de 2007, presentó reclamación pensional ante el ISS, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante Resolución n° 038607 del 27 de agosto de 2009; que en dicha resolución, se le indicó que no tenía derecho a la pensión, porque no empece contar con 721 semanas para la fecha de la reclamación, solo tenía 3 años de cotización para el 1° de abril de 1994, lo que le impedida ampararse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que interpuso recurso reposición y, en subsidio apelación, contra dicha decisión, pero mediante resoluciones n° 00142 del 6 de enero de 2010 y 02624 del 28 de junio de igual año, la demandada confirmó su decisión, aceptando en la primera, que contaba con 773 semanas de aportes « incluyendo la devolución de aportes efectuados a la AFP SANTANDER » y, en la segunda, que contaba « con 746 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones»; que aportó a través de diferentes empleadores y, como trabajadora independiente, a través del Consorcio Prosperar, por lo que tenía un total de 772 semanas de aportes pensionales, de las cuales 513 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que nació el 2 de septiembre de 1952, por lo que contaba con 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que agotó la reclamación administrativa, previa presentación de la demanda, (f.° 26-30) La entidad demandada aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 24 y 25, atenientes a la petición que elevó la demandante para el reconocimiento de su derecho pensional, junto con los recursos interpuestos; la respuesta que fue otorgada mediante las resoluciones No 038607 del 27 de agosto de 2009, 00142 del 6 de enero de 2010, y 02624 del 28 de junio de 2010; los aportes que la actora realizó como trabajadora dependiente, así como los realizados como afiliada del régimen subsidiado de pensiones, en el que hizo su última cotización el 30 de enero de 2009; finalmente, aceptó la fecha de nacimiento de la señora Castro Castrillón y la edad con la que contaba para el 1° de abril de 1994.

Por otro lado, negó los hechos 11, 17, 19, 20 y 21, bajo el argumento de que la demandante no realizó cotizaciones entre el 04 de febrero de 1982 y el 15 de octubre de 1998, explicando que en caso de computarse dicho periodo, contaría solo con 273 días, así como que no se puede computar como doble el ciclo laborado al empleador Camilo Hernández Mejía, por lo cual solo cuenta con 1.383 días de cotización, que equivalen a 746 semanas, sin que satisfaga las 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, necesarias para pensionarse.

También arguyó que la demandante no es beneficiara del régimen de transición, toda vez que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia SU062 de 2010, para permanecer en él, toda vez que para el 1° de abril de 1994, solo contaba con 3 años de cotizaciones al ISS.

De ahí que se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones que denominó « prescripción», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido» y «buena fe » (f.° 43 a 48). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del cuatro (04) de abril de dos mil once (2011), absolvió a la entidad de seguridad social demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, bajo el argumento de que la demandante se trasladó libre y voluntariamente a RAIS, sin cotizar al régimen de prima media con prestación definida, 15 años o más años antes del 1° de abril de 1994, por lo que perdió el beneficio de transición con el que inicialmente contaba.

Finalmente, impuso a la actora costas procesales. (min. 35´40 a la h1.16´.13 al audio de f.° 57 y acta de f.° 62 del cuaderno 1) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del treinta (30) de junio de dos mil once (2011), confirmó el primer proveído, absteniéndose de imponer costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de hacer transcripción parcial de las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2008, rad. 33442 y CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301 dijo que: […] si bien es cierto la actora del juicio se hallaba inmersa en el régimen de transición – art. 36- por contar con más de 35 años de edad al entrar en vigor el SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, creado con la nueva Ley de Seguridad Social (100 de 1993) y aplicable a partir del 1 de abril de 1994, sin embargo como optó por trasladarse al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, y no contaba con 15 años de cotización al sistema para tal data, perdió los beneficios de la transición pese a haber retornado nuevamente al régimen de prima media, como efectivamente lo advierte la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia analizada precedentemente e igualmente los documentos de la Corte Constitucional, analizados de igualmente en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. (f.°70-81) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Emilsen de las Mercedes Castro Castrillón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda, esto es, se le reconozca la pensión de vejez que prevé el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, a partir del momento en que adquirió el derecho, juntos con los intereses moratorios, la correspondiente indexación y las costas procesales.

(f.° 6 -7 cuaderno de casación) Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar « directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 ».

Lo anterior, porque a pesar de que de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que trascribe parcialmente, establece cuáles son los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, que la demandante satisfizo, el tribunal decidió « adicionar » unos no contemplados en el precepto, exigiendo a la actora contar con 15 años de cotizaciones al 1° de abril de 1994.

A lo anterior, se considera que desconoce lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C -782 de 2002, así como el principio de confianza legítima, respecto del cual esa misma Corporación se pronunció en sentencia C - 108 de 2004, de la cual transcribe un apartado. (f.° 7-10 del cuaderno de casación) RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Colpensiones, confrontó el cargo exponiendo que la recurrente no indicó el error en que incurrió el tribunal, ni el sentido correcto de la norma acusada.

Agregó que la lectura que hizo el juzgador de segundo grado se atiene a la ley y la jurisprudencia, toda vez que, para conservar el régimen de transición, luego de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, la demandante debía contar con 15 años de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 26-29 cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la demandada, con el argumento de que a pesar que la demandante se hallaba inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió dicho beneficio, al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, y no contar con 15 años de cotización antes de la entrada en vigencia de esa ley.

(f.°70-81) Adicionó requisitos no previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para negar su derecho a la pensión de vejez, pues dicha norma regula tres situaciones diferentes, no concomitantes, para ser beneficiario del régimen de transición, sin que establezca la exigencia de 15 años de aportes a la entrada de dicha ley, cuando la mujer satisface 35 años de edad.

(f.° 7-10 del cuaderno de casación) La réplica, a su turno, enrostra a los ataques yerros que conspiran contra su prosperidad y, en general, defiende la legalidad del segundo fallo de instancia. (f.° 26-29 cuaderno casación) En cuanto a las falencias técnicas que se enrostran al cargo, debe decir la Sala que no las advierte, pues la censora cumplió con la carga de concretar el error jurídico que le endilga a la sentencia que ataca, señalando la interpretación que, en su criterio, debe hacerse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, superada la discusión formal planteada por la réplica, desde ya se advierte que el cargo está llamado a fracasar, pues el tribunal no incurrió en el error de apreciación jurídica que se le señala. En efecto, la censura, que no cuestiona las conclusiones fácticas de la sentencia, pasó por alto que la norma aplicable al caso no es el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo indicó, sino el inciso 4 del mismo precepto, que fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-789 de 2002, que previó la pérdida del régimen de transición para aquellas personas que, gozando de él, se trasladaran del régimen pensional de reparto simple al de ahorro individual con solidaridad, con la precisión, de que solo quienes deciden retornar al de prima media con prestación definida y hubiesen prestado servicios o cotizado por 15 o más años, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pueden recuperarlo.

Así lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9163-2017, que reiteró lo expuesto en sentencias CSJ SL5339- 2016, reiterada en la CSJ SL16356-2016, en la que concluyó: […] la población beneficiaria del régimen de transición que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es aquella que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 15 o más años de servicios, lo que significa que los afiliados que eran beneficiarios de esa excepcional regulación por razón de su edad sin la concurrencia de la temporalidad exigida, pese a su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pierden la posibilidad de pensionarse bajo la égida de las disposiciones legales anteriores a la Ley 100 de 1993.

Por tanto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente, pues su acusación no salió avante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró la EMILSEN DE LAS MERCEDES CASTRO CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00