SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL11212-2017 Radicación n.° 52350 Acta 03 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso que instauró CLAUDIA PATRICIA PANQUEVA MURILLO, contra la recurrente.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. I.
ANTECEDENTES CLAUDIA PATRICIA PANQUEVA MURILLO llamó a juicio a AVIANCA S.A., con el fin de que se declarara que a Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 2 partir del 4 de septiembre de 2003 es afiliada al Sindicato de Trabajadores de Avianca – SINTRAVA -, por lo que le es aplicable la convención colectiva firmada con dicha organización, de manera íntegra y exclusiva; en consecuencia pidió que se condene a la demandada a dar aplicación de manera inmediata a las cláusulas 30, 31, 45, 46, 51, 61, 64, 66, 67, 106, 117, 124 y 150 del acuerdo convencional, y al pago de cada uno de los derechos consagrados en las mismas, así como a la indemnización moratoria, por no habérsele cancelado de manera completa sus salarios, prestaciones y derechos convencionales, más todo lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es trabajadora de AVIANCA S.A. desde el 26 de mayo de 1979; que se encuentra afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores de esa compañía, SINTRAVA; que la convención firmada el 4 de octubre de 2002, entre su empleador y dicha organización sindical, tiene cláusulas específicas para auxiliares de vuelo; que, sin embargo, le fue aplicado de manera íntegra el acuerdo convencional firmado por la empresa, con la Asociación de Auxiliares de Vuelo ACAV, desconociendo sus derechos derivados del primer acuerdo colectivo, desde el 3 de octubre de 2003, pues no pertenece a dicha asociación (f.° 26 a 37 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 3 que el cargo actual de la accionante es el de jefe de cabina nacional; que actualmente se encuentra afiliada a SINTRAVA; que es la única auxiliar de vuelo afiliada a ese sindicato, pues los demás se encuentras afiliados a ACAV; que a la trabajadora no se le desconoció ni modificó ningún derecho extralegal, y que se le aplicó el acuerdo con ACAV, porque es el que reúne a todos los Auxiliares de vuelo, y es el que en su conjunto le resulta más benéfico.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: […] favorabilidad de la demandante al aplicársele el acuerdo con “ACAV” en todas sus disposiciones, igualdad de condiciones, no extensión de la convención suscrita con “SINTRAVA”, no suscripción por parte de “ACAV” del acuerdo convencional suscrito con “SINTRAVA”, afiliación de la demandante a “ACAV”, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de junio de 2009, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; declaró probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 31 Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 4 de enero de 2011, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, resolvió declarar: 1.
Que a partir del 4 de septiembre de 2003 la demandante es afiliada de la organización sindical Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca S.A. “SINTRAVA” 2. Que como afiliada de la organización sindical citada debe darse aplicación integra a la convención colectiva suscrita entre SINTRAVA y la demandada desde la fecha de su afiliación y en lo sucesivo, respecto del cargo que ostenta y, en consecuencia, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la señora Panqueva Murillo, JEFE CABINA PASAJEROS NACIONAL en la SECCION AUXILIARES VUELO NACIONAL, en el período comprendido entre el 4 de septiembre de 2003 y hasta la fecha en que se haga la misma, siempre y cuando exista un mayor valor, a la reliquidación de: 1.
Las horas de vuelo garantizadas y las que excedan según el art. 45 de la convención colectiva; La prima de vacaciones y la prima de navidad cláusula 51; la prima de antigüedad (cláusula 64) y las horas de vuelo tripadi (cláusula 65); las comisiones sobre ventas a bordo (cláusula 66); las incapacidades de la demandante debidamente reconocidas y ocurridas con el salario promedio como lo ordena la cláusula 87; los gastos de representación (cláusula 106); salarios en aplicación de la cláusula 46 y en consecuencia todas sus prestaciones sociales, la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que del material probatorio obrante en el plenario, aparece a folio 11 certificación suscrita por el Tesorero Nacional de SINTRAVA, en la que se indica que la demandante es afiliada a esa organización desde el 3 de septiembre de 2003; que además se observa oficio suscrito por el Jefe del Departamento de Compensación y Nómina de la Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 5 demandada, en el que se lee que «a Mayo 31 de 2002 Avianca S.A. estaba conformada por 3106 trabajadores de los cuales 172 se encontraban afiliados a SINTRAVA y 452 a (…) ACAV», lo cual demuestra claramente que no existe un sindicato mayoritario, sino dos minoritarios, pues ninguno de los dos cobija la tercera parte del total de los trabajadores; que según la constancia de folio 102, la demandante presta sus servicios a AVIANCA S.A. desde el 26 de mayo de 1979, y para la fecha de la constancia desempeñaba el cargo de «JEFE CABINA PASAJEROS NACIONAL en la SECCIÓN AUXILIARES VUELO NACIONAL», sin que obre en el expediente prueba que acredite otro cargo.
Acto seguido expuso que en las anteriores condiciones no era posible que el acuerdo realizado por ACAV fuera extendido a los trabajadores afiliados a SINTRAVA, como erróneamente lo consideró el a quo, en virtud del artículo 470 del C.S.T.; que ciertamente al ser afiliada al Sindicato de Trabajadores de Avianca, tal como quedó demostrado, se le debe aplicar la convención colectiva suscrita entre dicha organización sindical, que obra junto con su correspondiente sello de depósito, de folios 361 vto. a 402 (f.° 18 a 25 cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente, atendiendo su unidad de propósito e identidad de argumentos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa los artículos 1°, 9°,10°, 14, 21, 143, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política y en la modalidad de aplicación indebida el artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo».
Para demostrar el cargo, en primer lugar, destaca el recurrente que no formula cuestionamientos a la sentencia en materia probatoria; que acepta que la demandante era afiliada a SINTRAVA desde el 3 de septiembre de 2003; que SINTRAVA y ACAV no eran organizaciones sindicales mayoritarias, y que la demandante ocupaba el cargo de jefe de cabina en la sección auxiliares de vuelo nacional, en la empresa AVIANCA.
Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 7 Plantea que el tribunal concluyó sin mayor análisis, que al no ser ACAV y SINTRAVA sindicatos mayoritarios y estar afiliada la demandante al segundo de ellos, era esa la convención colectiva que debía aplicársele, lo cual viola de manera directa las normas indicadas, por cuanto «la Constitución y la Ley ordenan que entre dos (2) normas vigentes de trabajo, se debe aplicar la más favorable al trabajador (Principio de Favorabilidad) y (…) se debe aplicar en su integridad y no de manera parcial, pues no se debe escindir su contenido (Principio de Inescibilidad)»; que tratándose de convenciones colectivas de trabajo, es deber del juzgador examinar y decidir cuál de las posibles convenciones resulta la más favorable, y escoger la que en su integridad resulte más benéfica, sin entrar a hacer una aplicación parcial de las disposiciones contenidas en cada una, de lo cual resultaría una convención nueva, diferente e inexistente; que la favorabilidad de la misma debe ser examinada desde la perspectiva del mejor interés del colectivo de los trabajadores amparados, y no del individual.
Agregó que, en virtud de los principios de igualdad y no discriminación, es obligación del juzgador, a través de sus sentencias, evitar que se produzcan situaciones que impliquen desigualdad y trato discriminatorio; que en este caso el tribunal omitió la aplicación de dicha normatividad legal y constitucional, pues al encontrar que la demandante era una auxiliar de vuelo, “tenía” que ordenar que se le aplicara la convención colectiva suscrita con ACAV, «que si bien es una organización que no es mayoritaria, es de carácter gremial que propende por las mejores garantías de quienes realizan Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 8 la labor de auxiliares de vuelo y que cuenta con más afiliados que el sindicato de base SINTRAVA», y que ello contraría las exigencias de las normas legales, pues la consecuencia es que «la demandante seria (sic) una trabajadora que ejerciendo las labores de Auxiliar de Vuelo, lo haria (sic) en unas condiciones totalmente diferentes a las del resto de los trabajadores que realizan en AVIANCA esa misma actividad».
Finalmente expuso, que al haberse aplicado a la demandante la convención colectiva de ACAV, de ninguna manera se le está impidiendo o irrespetando su libre derecho de asociación sindical; que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 470 del CST, haciéndole producir unos efectos que no contempla para el presente caso, y que además incurrió en una clara contradicción en la parte resolutiva de su sentencia, pues mientras en el numeral primero de la misma ordena que a la demandante debe darse aplicación integra a la convención suscrita entre SINTRAVA y la demandada, en el numeral Segundo relaciona las disposiciones concretas y específicas de la convención suscrita con SINTRAVA que le deben ser aplicadas, que no son todas las que en esa convención se refieren a Auxiliares de Vuelo (f.° 17 a 18 cuaderno de casación).
VII. LA RÉPLICA Señaló el replicante, en síntesis, que en el presente caso no se da la situación de dos posible normas aplicables, por tanto la favorabilidad invocada por el recurrente en casación, no se puede emplear, toda vez que lo que se está Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 9 reclamando, y así lo entendió el tribunal, es el respeto al derecho de asociación y la aplicación de la convención colectiva vigente, suscrita por el sindicato a que se encuentra afiliada la demandante; que SINTRAVA hasta el año 2010, tuvo en su convención una regulación específica para los auxiliares de vuelo, por lo que la demandante tiene pleno derecho a reclamar su aplicación, sean o no favorables, «porque está en juego su libre derecho a la autodeterminación»; que lo que se advierte con la encarnada defensa de la recurrente sobre la aplicación del acuerdo convencional de ACAV, es que para sus intereses resulta más gravoso aplicar la convención de SINTRAVA.
Respecto al artículo 470 CST estimó que su tenor literal no se presta a dudas de ninguna naturaleza y, por tanto, no es susceptible de interpretaciones producto de quereres o intereses particulares, y que no existe ninguna contradicción en el fallo, «porque en el numeral primero ordena que se debe aplicar de manera íntegra la Convención de SINTRAVA y en su numeral segundo hace una relación específica en consonancia con las pretensiones» (f.° 17 a 19 cuaderno de casación).
VIII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que, la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida el artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo y como consecuencia de ello incurrió en una infracción directa (falta de aplicación) de los artículos, 1°, 9°,10", 14, 21, 143, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 10 Trabajo, en relación con los artículos 1°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política».
Violación normativa que la hace residir, en que el ad quem incurrió en los evidentes errores de hecho, que a continuación se relacionan: - No dar por probado, estándolo, que la organización sindical que agrupa a los Auxiliares de Vuelo es el sindicato gremial ACAV. - No dar por probado, estándolo, que entre ACAV y AVIANCA se celebró un acuerdo colectivo de trabajo el día 2 de octubre de 2003, para regir hasta el 30 de junio de 2004. - No dar por probado, estándolo, que el 2 de octubre de 2003 la demandante era afiliada al sindicato ACAV. - No dar por probado, estándolo, que entre ACAV y AVIANCA se celebró un acuerdo colectivo de trabajo para regir entre el 1° de julio de 2005 y el 30 de junio de 2010. - No dar por probado, estándolo, que la convención celebrada con ACAV contiene, en su integridad, mejores beneficios para los Auxiliares de Vuelo que la celebrada con SINTRAVA.
Enuncia como pruebas no apreciadas: - «Convención colectiva de trabajo suscrita entre AVIANCA y ACAV el 2 de octubre de 2003 (fls. 20 a 22 y 38 a 45 y 409 a 430 del cuaderno principal). - Convención colectiva de trabajo suscrita entre AVIANCA y ACAV para el período 1° de julio de 2005 al 30 de junio de 2010 (fls. 49 a 63 y 313 a 327 del cuaderno principal). - Confesión de la demandante sobre su fecha de desafiliación de ACAV (Hecho 4 de la demanda a fl. 26 del cuaderno principal). - Comparativo de los beneficios para Auxiliares de Vuelo entre los contemplados en la convención suscrita con SINTRAVA y los consagrados en la convención celebrada con ACAV (fl. 12 del cuaderno contestación de la demanda).
Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 11 - Comparativo de los pagos recibidos por la demandante al aplicársele la convención suscrita con ACAV, en relación con lo que hubiera recibido si se le hubiera aplicado la convención celebrada con SINTRAVA (fls. 13 a 16 del cuaderno contestación de la demanda). - Comprobantes de pagos de nómina realizados a la demandante entre diciembre de 2003 y julio de 2007 (fls. 17 a 103 del cuaderno contestación de la demanda. - Resumen de pagos de nómina realizados a la demandante entre septiembre de 2003 y noviembre de 2007 (fls. 105 a 109 del cuaderno principal). - Comprobantes de pagos de nómina realizados a la demandante entre septiembre de 2003 y noviembre de 2007» (f.° 110 a 210 del cuaderno principal).
Para su demostración, expuso idénticos argumentos a los que señaló en el cargo anterior. IX. LA RÉPLICA Sostuvo esencialmente la oposición que el juzgador de alzada no podía dar por probado que el sindicado gremial ACAV, agrupa a todos los auxiliares de vuelo, pues quedó demostrado en el proceso que Claudia Patricia Panqueva Murillo ostenta dicho cargo, pero no está afiliada a esa asociación, hecho que fue admitido por la parte recurrente en el primer ataque; que además al sustentar el fallo, el tribunal no dijo que no existieran los acuerdos entre ACAV y AVIANCA; que la existencia o no de tales acuerdos es irrelevante para este proceso, porque lo que se pide es la aplicación de la convención firmada entre AVIANCA y SINTRAVA, organización sindical que también firmó acuerdos, a la cual se encontraba afiliada la actora de manera exclusiva.
Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó que si se estuvieran solicitando derechos de la convención de SINTRAVA, durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a ACAV, o a las dos organizaciones, sería valedera la inconformidad de la recurrente y su solicitud de favorabilidad, pero que como el asunto es totalmente diferente, pues la trabajadora solo estuvo afiliada a SINTRAVA, se hace innecesario analizar los acuerdos de AVIANCA y ACAV, y que de existir desigualdad entre los auxiliares de vuelo, por cuenta de dos convenciones que contemplan derechos diferentes, «es un asunto del resorte de los sindicatos y, finalmente, de sus afiliados que están en plena libertad de afiliarse o desafiliarse acorde con lo que en su concepto sea o no más favorable, pero eso lo determinan ellos en su fuero interno, (…).
La empresa debe atenerse a la decisión de cada trabajador» (f.° 17 a 19 cuaderno de casación). X. CONSIDERACIONES Examinada la acusación, colige la Sala que se debe estudiar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, en función de establecer si el tribunal al decidir respecto de la convención colectiva que debía aplicársele a la demandante, se equivocó al concluir que, ante la coexistencia de dos sindicatos minoritarios en la demandada recurrente, no era posible que el acuerdo realizado por uno de ellos fuera extendido a los trabajadores afiliados del otro, en tanto prevalece la voluntad del afiliado.
Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, sea lo primero advertir que le asiste razón a la réplica en cuanto a que en el caso concreto carece de relevancia la aplicación a la accionante del principio de favorabilidad, conforme lo sugiere la parte recurrente en casación, toda vez que lo que reclama la demandante es el respeto al derecho de asociación y la aplicación de la convención colectiva vigente, suscrita por la organización sindical a la que se encuentra afiliada desde el 3 de septiembre de 2003, independientemente de que le favorezca o no, escenario en el que no se suscita la duda que imponga la aplicación de esa figura.
Adicionalmente, en relación con el derecho de asociación sindical y el ejercicio de libertad que el mismo implica, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 34374, la Sala Laboral permanente de esta Corporación, ha orientado lo siguiente: (…) esta Corte, en diversas oportunidades ha destacado que el artículo 39 de la Constitución Política de 1991, elevó a rango constitucional el derecho de asociación sindical, que otra estaba incorporado en el Estatuto del Trabajo, y que aquél apareja la libertad de decidir entre las opciones de afiliarse o no a una organización sindical, de retirarse cuando así lo considere pertinente, de escoger el sindicato que recoja sus expectativas, sin que en el pleno ejercicio de tal derecho pueda imponerse o constreñirse al trabajador para optar por cualquiera de ellas, fundado entre otros, en que no es admisible obligar a beneficiarse de una convención a quien de manera espontánea y libre expresa que no aspira a prevalerse de ella y que esto, precisamente, es inherente al goce de tal derecho,(…).
De ahí que al tenor de este criterio jurisprudencial, resulta palmario que la trabajadora Panqueva Murillo, tiene plena libertad de escoger no solo la organización sindical a Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 14 la que quiere pertenecer, sino también el régimen convencional que la cobije, contexto en el que no es de recibo la tesis del censor, relativa a que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 470 del CST, haciéndole producir unos efectos que no contempla, pues sin lugar a dudas el juez de la apelación se ciñó a los supuestos de hecho de esa normativa, en el sentido que «las convenciones colectivas entre {empleadores} y sindicatos cuyo número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las haya celebrado, y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato», de donde concluyó que ante la inexistencia de un sindicato mayoritario, ciertamente no era posible que el acuerdo realizado por ACAV fuera extendido a los afiliados a SINTRAVA, por cuanto ninguna de las dos organizaciones cobijaba la tercera parte de la totalidad de los trabajadores de la empresa.
En tales condiciones, los beneficios de la convención colectiva pactada por el ente sindical conocido como ACAV, no podían imponerse a la demandante, quien no se acogió a ellos, menos aun cuando tal extensión ha sido rechazada por ésta al no pertenecer al sindicato minoritario del gremio del que forma parte (como incluso lo reconoce la demandada al contestar el hecho tres (3) de la demanda – f.° 1 cuaderno 2), en ejercicio de derechos constitucionales y legales que le asisten.
Radicación n.° 52350 SCLAJPT-10 V.00 15 Además, contrario a lo afirmado por el recurrente, no existe ninguna contradicción en el fallo recurrido, pues en ningún momento el juzgador de segundo grado estableció que era dable aplicar a la actora normas de dos convenciones suscritas por diferentes organizaciones sindicales, lo que implica que la acusación se apartó de los hechos establecidos en la sentencia acusada y le increpa al ad quem yerros en los que no incurrió. Adicionalmente, la Sala advierte que el Tribunal no desconoció que ACAV agrupaba a los auxiliares de vuelo de la demandada, y tampoco la fecha en que esa organización gremial suscribió la convención colectiva de trabajo a que se alude en el proceso, pues en realidad lo que se determinó en la sentencia acusada es que la trabajadora se afilió a una organización sindical diferente, y que ello es ajustado a la ley, como en efecto lo es, al tenor de lo que previamente se ha explicado.
En consecuencia, los cargos no prosperan Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandada recurrente. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN