SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1121-2022 Radicación n.° 88765 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que la recurrente le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 2 Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer y decidir sobre este asunto. I.
ANTECEDENTES María Del Pilar Jaramillo Villamizar llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A., a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para obtener la nulidad o ineficacia del traslado que hizo del régimen de prima media con prestación definida – RPMPD - al de ahorro individual con solidaridad - RAIS, y como consecuencia, se ordenara el traslado de los aportes efectuados (f.° 4 a 10 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de marzo de 1968; cotizó al ISS, desde el 20 de junio de 1990 al 1° de agosto de 1994, para un total de 89 semanas; que el 14 de julio de la última anualidad, se trasladó a la AFP Protección S. A. y permaneció en ese fondo hasta el 31 de julio de 1996, para después, vincularse a Porvenir S. A. Dijo, que acreditó un total de 1237 ciclos y que la decisión de afiliarse al RAIS no fue informada, autónoma y menos consciente, porque no se le brindó una información completa, integral y veraz; no se le indicaron las consecuencias de esa acción, como tampoco, la forma en la que impactaría su mesada pensional.
Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la petente en un inicio se vinculó al régimen de prima media y posteriormente se pasó a una administradora de fondo de pensiones privada – AFP -, sin que los constaran los demás supuestos, sobre los que se pretendía la prosperidad de las súplicas incoadas, contra las convocadas.
En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación (f.° 61 a 65 ib.). Porvenir S. A., solicitó negar los requerimientos de la demandante, e indicó, que su asesor comercial, suministró una información oportuna, clara, suficiente y veraz, de las características del fondo.
Para defender su causa, presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 88 a 94 ejusdem). Protección S. A., realizó el mismo pronunciamiento sobre los anhelos de la reclamante y advirtió, que el traslado de régimen, estuvo precedido de toda la información suministrada a la señora Jaramillo Villamizar una información oportuna, clara, suficiente y veraz, de las características del fondo.
Como medio exceptivo de fondo, se Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 4 atuvo al que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP Protección S. A. (f.° 124 a 128 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de abril de 2019 (f.° 140 a 143 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante […] del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección S. A. Pensiones y Cesantías, realizado el 1° de agosto de 1994, como consecuencia, la nulidad de las demás afiliaciones realizadas HORIZONTALMENTE entre administradoras del RAIS serán nulas, de igual manera efectuadas en las siguientes calendas: de Protección a Old Mutual el 01 de agosto de 1996, de Old Mutual a Colfondos el 01 de septiembre de 1997, de Colfondos a Horizonte el 01 de julio de 2002, de Horizonte a Porvenir el 01 de octubre de 2003, para entender vinculada a la demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media administrado por Colpensiones, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR, por concepto de cotizaciones obligatorias o voluntarias en el evento que hubiera hecho, bonos pensionales en caso de existir, con todos los rendimientos financieros e intereses causados, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a ACEPTAR el traslado de esos aportes que efectúe PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media. Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen esos valores por cuenta de Protección S. A., actualice la información de la historia laboral de la demandante en semanas.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por cada una de las demandadas conforme a lo considerado en la parte motiva. […]. (Negrillas de la decisión). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), revocó el del primer grado y absolvió a las demandadas (f.° 140 a 143 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el traslado de regímenes estaba regulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que citó. Se atuvo al contenido de la sentencia de casación con radicación 31989, reiterada en la 31314, así como en la CSJ SL19447-2017 y en la CSJ SL17595-2017, y adujo que cada caso debía analizarse de manera independiente, siendo necesario establecer si se tenía una expectativa pensional.
Sostuvo, que la decisión CSJ SL1452-2019, no era doctrina probable, porque fue suscrita por dos magistrados, con dos aclaraciones de voto y uno de los togados se declaró impedido, sin que existiera unidad de criterio. Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 6 Expuso, que aun cuando el acto de traslado implicaba un deber de información, no se exoneraba al afiliado de concurrir, debidamente ilustrado a ese momento, repitiendo, que era necesario estar ante una expectativa para arribar a su pensión de vejez, porque la capacidad de suscribir actos y contratos no estaba menguada.
Evidenció que la actora contaba, con 26 años para el 1° de abril de 1994 y 75.85 semanas; que como no tenía un derecho consolidado, a esa fecha no se vio frustrado, no había lugar a declarar la ineficacia, más aún si pudo retornar al régimen de prima media, en los términos de ley, pero se mantuvo en el RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las suplicas de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y por Porvenir S. A. La Sala, para estudiarlos, se ocupará en Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 7 conjunto de los dos primeros al plantearse por la misma vía, presentar similar argumentación y perseguir el mismo fin.
VI.CARGO PRIMERO Lo presenta así: Invoco la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la Sentencia recurrida viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Al sustentarlo, dice lo siguiente: El Tribunal erró en sus afirmaciones y aplicó de forma errada los artículos 1509 y siguientes del Código Civil para definir la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, puesto que la disposición que regula la materia son los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética, por tanto, al no reunirse estas condiciones, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece como consecuencia la ineficacia de la afiliación. El Tribunal tenía que indagar si la AFP PROTECCIÓN había cumplido de forma oportuna, clara, concreta, suficiente, verificable y de forma objetiva, con su deber de información, puesto que esa carga probatoria la tenía que asumir por estar en mejor posición para probar su dicho, siendo esa AFP, la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró. El Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por cuanto la obligación de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conlleva a que la AFP PROTECCIÓN responda incluso hasta por culpa leve.
Lo anterior porque en una asesoría de traslado de régimen se da un diálogo entre desiguales, es decir, un diálogo entre un experto como es la AFP y el ciudadano que no es experto en una materia tan compleja, razón por la cual no se puede señalar que el afiliado Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 8 debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional sin previamente verificar que la AFP experta cumplió con su deber de asesoría en el que se observe si a la demandante le fueron puestos de presente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que permitan a la afiliada entender con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Es a las administradoras de pensiones del RAIS a quienes corresponde entregar una información necesaria, que hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Igualmente, en aplicación del principio de transparencia, les imponía a las AFPs a través de sus asesores comerciales, el dar a conocer al afiliado en un lenguaje claro, simple y comprensible los elementos definitorios y condiciones del RAIS y del RPM para que el afiliado elija, pero después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes.
(Negrillas en el texto original). Sostiene, que al desconocer el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, se omite verificar si la AFP cumplió con el deber de información y cita la sentencia de casación CSJ SL1452-2019. VII. CARGO SEGUNDO Censura la decisión, en esta manera: Invoco la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la Sentencia recurrida viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1604 del Código Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso y desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. En su desarrollo, cuestiona la exigencia sobre la expectativa que echa de menos el Tribunal, porque desconoce los pronunciamientos de esta Corporación y reproduce la Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencia de casación con radicación 68852, agregando, que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba, donde las administradoras, son las que tienen que demostrar que informaron las consecuencias del acto de traslado.
VIII. CARGO TERCERO Dice: Invoco la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la Sentencia recurrida viola por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente.
Como errores de hecho, enlista los que a continuación se trascriben: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN no acreditó haber suministrado a MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 10 haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PROTECCIÓN. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que para MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR el traslado de régimen no generó un perjuicio cierto y real frente a su derecho pensional. 5.
No dar por demostrado, estándolo que el traslado de régimen realizado por MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR le generó un perjuicio cierto y real frente a su derecho pensional que deriva en la ineficacia de la afiliación. Yerros que supedita a la falta de apreciación, de las siguientes piezas y pruebas: 1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 4 – 10). 2.
Derecho de Petición enviado a la AFP PROTECCIÓN el día 9 de octubre de 2017, solicitando la información suministrada al momento del traslado de régimen y la declaratoria de la nulidad de la afiliación (folios 16 – 18). 3. Derecho de Petición enviado a la AFP PROTECCIÓN el día 20 de noviembre de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de afiliación de MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folios 19). 4.
Comunicación emitida por la AFP PROTECCIÓN el día 3 de abril de 2018 (folios 20 - 22). 5. Proyección mesadas pensionales realizadas por la AFP Porvenir a petición de la demandante (folios 27 – 30). 6. Interrogatorio de Parte rendido por la parte demandante. Para respaldar lo anterior, indica que, en el libelo inicial, se manifiesta que el traslado de régimen no fue informado de manera clara y completa; que los medios de convicción no dan cuenta que la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad hubiera cumplido esa Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 11 obligación, tanto que esta, en sus repuestas, indica que no contaba con estudios o información brindada a la demandante.
IX. RÉPLICA Colpensiones, dice que los cargos pretenden realizar un nuevo juzgamiento sobre el pleito y que, en todo caso, aun cuando es necesaria la información, los afiliados deben concurrir, con suficiente ilustración al acto de traslado. Sustenta esa posición en la aclaración de voto, realizada en la sentencia CSJ SL1452-2019, agregando que a la demandante era a quien le correspondía probar los supuestos sobre los que sustentaba sus aspiraciones.
Porvenir S. A., cita la sentencia CC C-1024-2004 y sostiene, que es improcedente casar la decisión cuestionada, porque, de actuar en esa manera se violaría el artículo 230 Superior, el 48 de la Ley 270 de 1996 y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; que en el formulario la petente dio cuenta que se le brindó la adecuada información, tanto que procedió a realizar traslados verticales en el RAIS.
X. CONSIDERACIONES La Sala, en principio, se ocupará de las dos primeras acusaciones y, para ello, se estima necesario manifestarle a Colpensiones, que no acierta cuando censura esos ataques sobre la base de intentar juzgar nuevamente el pleito, como quiera que en estos, formulados por la senda directa, se Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 12 busca el quiebre de la decisión del Tribunal, por desconocer en el caso del inicial embate o, por interpretar erradamente, en el caso del segundo, textos legales, que imponen, en cabeza de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, un deber de información clara y completa que deben suministrar a los afiliados.
Siendo eso así y para resolver las imputaciones, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 13 para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 14 cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 15 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 16 condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL4360- 2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964- Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 17 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688- 2019).
También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021). Por otro lado, lo que se juzga en estos asuntos, es la omisión en el deber de información; de allí, que la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida, no se constituye en argumento con el que pueda avalarse la falta de esa obligación, que genera, como con antelación se ha dicho, la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido.
En virtud de lo anterior, el Tribunal cometió los yerros jurídicos atribuidos por la recurrente y, por lo tanto, los cargos prosperan, siendo innecesario referirse frente al tercero. En sede de instancia, a más de lo anterior, debe decirse que el fondo privado, siendo su carga, no demostró que hubiera enterado a la convocante de las consecuencias del trasladó que efectuó, desde el régimen de prima media con prestación indefinida, al de ahorro individual con solidaridad, como que el formulario de afiliación a Protección Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 18 S. A. realizado el 14 de septiembre de 1994 (f.° 129 del cuaderno principal), tan solo muestra el consentimiento de la señora Jaramillo Villamizar, pero no que se hubiera acreditado lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con el literal b) del 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación. En consecuencia, se modificará el numeral primero de la decisión del Juzgado, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Se adicionará el segundo numeral, para ordenar a las AFP privadas, que trasladen a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras.
También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Se confirma en lo demás. Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 19 Sin costas en el recurso extraordinario.
Las de las instancias estarán a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL PILAR JARAMILLO VILLAMIZAR contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA, PRIMERO: Se modifica el numeral primero de la decisión del Juzgado, para declarar, en lugar de la nulidad, la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 20 SEGUNDO: Se ADICIONA el numeral segundo, para ordenar a las administradoras privadas de fondo de pensiones que trasladen a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de ellas, siendo además, carga de las demandadas, discriminar esos conceptos, con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, al momento de cumplirse lo anterior.
Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Radicación n.° 88765 SCLAJPT-10 V.00 21