CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL11207-2017 Radicación n.° 50666 Acta 03 Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BERNARDO RAMÍREZ GORDILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2010, en el proceso promovido contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES e INCOLBESTOS S.A. En atención al memorial visible a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de los Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones, en adelante COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 2 procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Presentó el señor Bernardo Ramírez Gordillo, demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales e Incolbestos S.A, con el propósito de obtener condenas, así: a la empresa Incolbestos S.A. «a pagar al fondo de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el aporte por el mayor valor de las cotizaciones en alto riesgo»; al ISS al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez y la indexación correspondiente; a una y otra demandada al pago de los intereses moratorios más altos vigentes sobre las mesadas pensionales atrasadas y al pago de costas.
Como soporte fáctico de sus pretensiones, expuso: que nació el 18 de agosto de 1955, contando «en la actualidad» con 52 años; que laboró para la empresa demandada en dos periodos «desde el 1 de octubre de 1977 hasta el 21 de julio de 1980 y desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 5 de abril de 1995, vinculado mediante contrato de trabajo»; que se desempeñó en los siguientes cargos «mecánico calderista, ayudante de mantenimiento, mecánico lubricador, mecánico de mantenimiento y auxiliar de soldadura»; que la sociedad demandada «tiene como objeto social entre otros…la utilización industrial de materias primas tales como asbesto y similares»; que el polvo de asbesto «son partículas de asbesto en suspensión que pueden desplazarse y permanecer en suspensión en el aire en los lugares trabajo» pudiendo afectar la salud de quienes se hallen en los sitios donde se irradia.
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso además, que Incolbestos S.A., realizó las cotizaciones al fondo de pensiones del ISS, durante el tiempo que prestó sus servicios como trabajador, con un total de 6121 días (sic) y 874 semanas cotizadas, no efectuando dicha empresa el aporte adicional por alto riesgo al fondo de pensiones del instituto, durante el tiempo en que prestó sus servicios; que radicó el 12 de diciembre de 2012, solicitud de pensión de vejez por alto riesgo ante el ISS, negándosele la referida prestación con el argumento que no le era aplicable el régimen de transición por no contar «con ninguna semana cotizada antes de abril de 1994, y que ninguna cotización se hizo en alto riesgo»; que las semanas cotizadas en su totalidad suman 1028, de las cuales 874 fueron cotizadas por la empresa demandada en el tiempo que estuvo expuesto al asbesto y 154 fueron efectuadas por otros empleadores; que la empresa demandada fue citada ante el Ministerio de la Protección Social, a fin de que se certificara el riesgo al cual estaba expuesto, negándose éste a hacerlo, arguyendo que la susodicha certificación debía ser expedida por el Instituto de Seguros Sociales; que el demandante radicó ante el ISS, solicitud de certificación del riesgo a que se encontraba expuesto, no logrando respuesta.
Al responder la demanda el ISS, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y edad del demandante, los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados, lo que, a su decir, se desprende de los documentos allegados al proceso, aclarando «que ello no significa que todo el tiempo laborado por el demandante corresponda a las actividades referidas»; dijo no constarle si el demandante contaba con elementos de protección; dio por cierto lo relacionado con las cotizaciones que hiciera el empleador.
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 4 Admitió además lo tocante a la no realización por parte de la sociedad demandada del aporte adicional, y consintió lo referido a la solicitud de pensión especial de vejez por alto riesgo elevada por el actor y su respuesta. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa.
Como argumentos de defensa esgrimió que al demandante «no le asiste derecho a solicitar la pensión especial de vejez, en razón a que no están demostrados los requisitos que la ley exige para esta pensión por alto riesgo, como igualmente no está certificado que las actividades desarrolladas por el demandante en INCOLBESTOS SA (sic), sean de alto riesgo, a más que no cumple con el número de semanas cotizadas para esta pensión en ninguno de los regímenes».
Por su parte, la accionada Incolbestos S.A., al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En lo referente a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados por el censor; admitió la no realización del aporte adicional por alto riesgo al fondo de pensiones del ISS, argumentando, que no había entrado en vigencia el decreto 2090 del 26 de julio de 2003.
Propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas. En su defensa expresó que existieron dos vínculos laborales entre la patronal y el demandante, en los siguientes periodos: 1° de octubre de 1977 al 21 de julio de 1980, y del 23 de marzo de 1981 al 5 de abril de 1995, desempeñando funciones varias.
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó, que la empresa, se encuentra afiliada a la administradora de riesgos profesionales ARP Suratep, y que el accionante se encontraba afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por consiguiente, cualquier pensión a su favor la «asume y paga el ISS y no la sociedad Incolbestos S.A.».
Por último, expresó, que no pagó las cotizaciones especiales por alto riesgo del demandante, por cuanto al entrar en «vigencia el decreto (sic) 1290 (sic) del 2003 ya se había retirado del servicio». II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto laboral del Circuito de Bogotá D.C., condenó a la demanda Incolbestos S.A., a pagar al instituto, los aportes faltantes por pensión de alto riesgo del señor Bernardo Ramírez Gordillo, que establece el artículo 5° del decreto 1281 de 1994, desde la fecha de ingreso del trabajador a la empresa, es decir, el 1° de octubre de 1977 hasta el 21 de julio de 1980, y desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 5 de abril de 1995.
Absolvió a Incolbestos S.A. y al ISS de las demás pretensiones de la demanda. Declaró no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En Tribunal, mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2010, resolvió:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones instauradas.
SEGUNDO. - Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia serán a cargo del demandante. Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como norma aplicable al caso, el artículo 15 del Decreto 758 de 1990. Seguidamente dijo que el demandante Bernardo Ramírez Gordillo, laboró desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 5 de abril de 1995.
Expresó, que la deducción del a quo, en lo concerniente a la actividad realizada por el demandante como de alto riesgo, fue extraída «[…] de lo dispuesto en el Decreto 1607 de 2007 (sic)», correspondiendo a «fabricación de artículos de hormigón, cemento y yeso. Incluye solamente empresas dedicadas a fabricación de productos con contenidos de asbesto».
Compartió el ad quem, lo manifestado por el demandado ISS, en el sentido, de que la actividad realizada por la empresa debe estar debidamente certificada, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y no obra prueba de ello en el proceso. Indicó, que la calificación efectuada a la empresa por el a quo, soportado en el Decreto 1607 de 2002 Código 5 2692 02, por el hecho de realizarse «trabajos de aislamiento en asbesto» no ubica al accionante «automáticamente dentro de dicha actividad, pues es necesario conforme con el parágrafo 1 del artículo 15 del acuerdo 049 del 90, vigente para la fecha de la prestación de los servicios, la calificación en cada caso, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, que la actividad desarrollada esté así clasificada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición […]».
Manifestó además el ad quem, que las leyes comienzan a regir a partir de su vigencia, y dado que la situación fáctica en la que se Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 7 halló el demandante se dio entre «el 23 de marzo de 1981 y el 5 de abril de 1995», la norma aplicable era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; para lo que le asistía el deber de demostrar «que su actividad estaba inserta en las hipótesis contempladas en los literal (sic) a) a d) de dicho artículo».
Finalmente, resaltó el Tribunal lo establecido en el artículo 15 del plurimencionado acuerdo, relacionado con la delegación en el ISS de la clasificación de las empresas como de alto riesgo, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1994; agregando además el juzgador de segundo grado que «las funciones que realizó el censor, no se encuentran en los cargos referidos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, clasificadas como de alto riesgo», para terminar diciendo que de conformidad con la certificación emanada del Ministerio de Trabajo - Dirección Territorial de Cundinamarca «no se encontró registro de inscripción de la sociedad INCOLBESTOS como empresa de alto riesgo».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, revocándola en su totalidad y en sede de Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 8 instancia se dicte sentencia ordenando y condenando a lo solicitado en las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente por esta Sala, dado que aunque se enderezan por vías y modalidades distintas de violación de la Ley, persiguen el mismo objeto, y se fundan en argumentos similares o parecidos. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada por la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del CPTSS, de ser: Violatoria de la ley sustancial, por VIA INDIRECTA por APLICACIÓN INDEBIDA - como consecuencia de un error de hecho y no dar por demostrado estándolo que el señor BERNARDO RAMIREZ GORDILLO, si (sic) tuvo expuesto a las actividades de alto riesgo, insertas en las hipótesis contempladas en el acuerdo 049 de 1990 artículo 15, desconociendo las siguientes pruebas documentales: 1.
Certificado de existencia y representación legal (foli0 13,14,15,16) en donde se señala el objeto social. 2. Certificado de datos generales del afiliado a folio 100, por la compañía suramericana administradora de riesgos profesionales. 3. Certificado laboral a folio 129, en donde el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, certifica que INCOLBESTOS S.A. no se ha registrado como empresa de alto riesgo pero que precisa cuando se tienen como tales. 4.
Resolución No. 4557-x-9-1995 de protección laboral del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (FOLIO 162). 5. Resolución 1057 del 14 de septiembre de 1999 (folio 163 y 164), en la cual, reclasifican a INCOLBESTOS y al personal operativo como de clase V. 6. La inexistencia de la demandada INCOLBESTOS a la audiencia de conciliación, lo cual, hace presumir ciertos los hechos de la demanda, o en su defecto son un indicio grave en su contra; folio 65 del expediente en el hecho cuarto de la contestación de la demanda INCOLBESTOS acepta que fabrica autopartes.
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 9 No dar por demostrado estándolo que el señor BERNRDO (sic) RAMIREZ GORDILLO, completó más de 750 semanas en alto riesgo y contaba con más de 100 semanas de cotización, lo cual, disminuiría su edad de pensión, por desconocer la historia laboral que obra a folios 17 al 22 y el registro civil de nacimiento folio
22. DESMOSTRACION DEL CARGO En la demostración del cargo, sostiene el recurrente, que se encuentra probado que sí trabajó en actividades con exposición a alto riesgo, y no solamente las contempladas en el Decreto 1605 de 2002, sino también las establecidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por encontrarse demostrado que «la demandada se dedica al manejo de sustancias cancerígenas», según su objeto social.
Citó y transcribió un resumen de una investigación basada en la evidencia para cáncer de pulmón relacionada con el trabajo, realizada por el Ministerio de la Protección Social, por lo que afirma, que el asbesto es un agente «altamente cancerígeno» y que es utilizado por la empleadora demandada para producir sus bienes, por lo que se encontraba expuesto a una sustancia de alto poder cancerígeno, encontrándose su actividad dentro de las enlistadas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Dijo además, que dentro del material probatorio se encuentra la Resolución n.°1057 del 14 de septiembre de 1999, referente a la reclasificación de Incolbestos, incluyendo al personal operativo como de clase V, y que esta reclasificación obedece no porque la empresa haya empezado a realizar «procesos industriales que afectaran la salud de los trabajadores», si no que el riesgo siempre ha existido, Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 10 pero la norma no, lo que se constituye en una prueba de que siempre estuvo expuesto al asbesto.
Por último, manifestó, que ciertamente cumplía con las semanas y edad exigidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que completó 1026 semanas de cotización, siendo la última la realizada en noviembre de 2003, por lo que por cada 50 semanas adicionales a las 750, se disminuirían unos años, es decir, por contar con 1026 semanas se disminuirían 5 años en la edad requerida, siendo la edad de pensión los 55 años, los que cumplió el 18 de agosto de 2010.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada por la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del CPTSS, de ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial «por vía directa por INFRACCION DIRECTA POR FALTA DE APLICACIÓN, artículo 15 del decreto 758 de 1990 que reglamentó el acuerdo 049 de 1990. En virtud del artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994, artículo 6 del decreto 2090 de 2003».
DEMOSTRACION DEL CARGO Dice que el ad quem está desconociendo totalmente el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, que es aplicable a las pensiones de vejez por alto riesgo. Después de transcribir el texto de las normas sobre régimen de transición aplicables al caso, argumentó que el claro que «completaba más de 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1994, fecha en la cual contaba con más de 900 semanas cotizadas (folios 17 y 18 del expediente historia laboral) por lo tanto es beneficiario de dicha transición, lo cual, indica, que los requisitos que se exigen para edad, numero (sic) de semanas y porcentaje son los establecidos en el acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 de 1990 […]».
Luego, manifestó lo mismo que en el cargo anterior referente a las 50 semanas adicionales a las 750, para efectos de disminuir en unos años la edad exigida, por lo que la edad de pensión para el actor es de 55 años, los que cumplió el 18 de agosto de 2010. VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de oposición, argumenta insuperables fallas de técnica de la demanda de casación, las cuales impedirían a la Sala un pronunciamiento de fondo.
Por su parte la demandada Incolbestos S.A., en su escrito opositor manifestó, que el actor en el alcance de la impugnación del recurso incurrió en errores de técnica, toda vez, que no indicó que debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado. Seguidamente, dijo, que en caso de considerar la Corte superados los defectos de técnica, se opone a la prosperidad de los cargos.
IX. CONSIDERACIONES En cuanto a los errores de técnica de la demanda de casación, planteados por las demandadas en sus respectivas réplicas, es Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 12 oportuno resaltar, que muy a pesar de que el recurrente no indica en el alcance de la impugnación con la precisión adecuada que hacer una vez casada la sentencia de segundo grado, con relación a la de primer grado, esto es, si revocarla, modificarla o confirmarla; es decir, no plantea el alcance de la impugnación con la precisión adecuada, ello no es óbice, para que por esta sola deficiencia no se estudie de fondo el recurso, toda vez, que a la Corte le resulta viable interpretar la demanda de casación y deducir que el censor lo que pide una vez se constituya en sede de instancia, si a ello hubiere lugar, es que se revoque la del a quo, y una vez constituida en sede de instancia, condene a las demandadas por los conceptos pedidos en el escrito genitor.
En lo que respecta al segundo cargo planteado por el recurrente por la vía directa, por infracción directa, la Corte entiende que es claro que el debate trae consigo discernimientos netamente jurídicos, por lo que el accionante escogió la vía adecuada, y bajo este ámbito, es del caso estudiar de fondo el recurso. Ahora bien, los cargos planteados, están enfilados a acreditar que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado estándolo que el demandante Bernardo Ramírez Gordillo, sí estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo «insertas» en el acuerdo 049 de 1990, artículo 15, desconociendo con ello las pruebas ya plasmadas en los antecedentes de esta decisión; pregonando además, la equivocación del ad quem al «No dar por demostrado estándolo que el señor BERNRDO (sic) RAMIREZ GORDILLO, completó más de 750 semanas en alto riesgo y contaba con más de 100 semanas de cotización, lo cual, disminuiría su edad de pensión […]», desconociendo la historia laboral obrante (f.° 17 al 22), y el registro civil de nacimiento (f.° 22).
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 13 De igual manera, acusa la sentencia de violar «por vía directa por INFRACCION DIRECTA POR FALTA DE APLICACIÓN, artículo 15 del decreto 758 de 1990 que reglamentó el acuerdo 049 de 1990. En virtud del artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994, artículo 6 del decreto 2090 de 2003».
Para ello, aduce el recurrente, que se encuentra probado, que sí trabajó en actividades con exposición a alto riesgo, y no solamente las contempladas en el decreto 1605 de 2002, sino también las que determina el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, y que el Tribunal está desconociendo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al igual que el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, que es aplicable a las pensiones de vejez por alto riesgo.
Resalta la Corte, que el caso que aquí nos ocupa se le ha denominado «Pensiones de vejez especiales por alto riesgo», y está regulada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, del siguiente contenido literal: Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
(Lo resaltado es de la sala).
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 14 PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional.
La norma vigente para el régimen transicional aplicable era el Decreto 1281 de 1994, el cual contiene en su artículo 8º, un régimen de transición, que dice: ARTICULO 8o. REGIMEN DE TRANSICION PARA ACCEDER A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados […].
De conformidad con las normas transcritas, y por el lleno de los requisitos contemplados en la disposición transicional del Decreto 1281 de 1994, en cuanto a lo tocante al tiempo de servicios, le era aplicable al accionante lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; normatividad que tal como lo dijo el Tribunal, era la vigente para la fecha de prestación del servicio del demandante a la empresa demandada Incolbestos S.A., por lo que es claro, que la cuestión por pensión especial de vejez por alto riesgo, se rige por el mencionado acuerdo.
Aterrizando al estudio del caso concreto, entrará esta Sala a analizar, si en efecto el demandante cumplía con los requisitos insertos en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual, se estudiarán los medios probatorios que a decir del recurrente fueron desconocidos por el ad quem; todo frente a los argumentos que esa instancia acogió para considerar que no se daban los requisitos exigidos por la norma en comento.
Esto dijo el Tribunal: Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 15 En el proceso quedó establecido que el demandante Bernardo Ramírez Gordillo laboró desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 5 de abril de 1995, según el folio 27 como auxiliar de mantenimiento y conforme al folio 28, el cargo actual a abril 5 de 1995 era de calderista; según el folio 29, sus cargos eran mecánico calderista, mecánico lubricador, mecánico de mantenimiento y auxiliar de soldadura, que realizó a lo largo de sus años en el departamento técnico, planta de materiales de fricción, según el folio 30, sus cargos fueron: mecánico industrial, calderista, lubricador, auxiliar de soldadura eléctrica, almacenista, herramental en la sección de mantenimiento».
Igualmente se refirió a lo concerniente a la actividad realizada a criterio del demandante como de alto riesgo, así: De lo dispuesto en el Decreto 1607 de 2007 (sic)», correspondiendo a «fabricación de artículos de hormigón, cemento y yeso. Incluye solamente empresas dedicadas a fabricación de productos con contenidos de asbesto. Como bien lo advirtió el demandado en el proceso conforme con el artículo 15 del acerado 049 de 1990 dicha actividad debe estar debidamente certificada y no existe tal constancia en el proceso.
La calificación realizada a la empresa por el Juez de Primer Grado, en virtud de los (sic) dispuesto en el Decreto 1607 de 2002 código 5 2692 02 por el hecho de realizarse «trabajos de aislamiento en asbesto» no coloca al demandante automáticamente dentro de dicha actividad, pues es necesario conforme con el parágrafo 1 del artículo 15 del acuerdo 049 del 90, vigente para la fecha de la prestación de los servicios, la calificación en cada caso, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, que la actividad desarrollada esté así clasificada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición; de manera que no puede el Juzgador obligar a la empresa demandada, a cotizar a nombre del trabajador un incremento en los términos ordenados con base en un decreto que surgió con posterioridad a la prestación del servicios (sic), si no se tiene para esa fecha la clasificación de la empresa como de alto riesgo y que la actividad desarrollada por el trabajador también lo sea. […] El artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 delegaba en el mismo Seguro Social la clasificación de las empresas como de alto Riesgo (sic) conforme con el Acuerdo 048 de 1994; además las funciones, realizadas por el demandante, no se encuentran en los cargos referidos en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, calificadas como de alto riesgo y conforme a la certificación emitida por el Ministerio de Trabajo – Dirección Territorial de Cundinamarca – “no se encontró registro de inscripción de la sociedad INCOLBESTOS como empresa de alto riesgo.
Visto lo anterior, observa esta Sala, que el ad quem, una vez analizó las certificaciones laborales y la certificación expedida por el Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 16 Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial de Cundinamarca, y observó los requisitos exigidos por la normatividad que gobierna el asunto aplicable al caso particular del demandante, como es el Acuerdo 049 de 1990, consideró, que las funciones realizadas por el censor, no se encontraban insertas en los cargos referidos en la citada norma y calificadas como de alto riesgo; como tampoco existía registro de inscripción de la sociedad Incolbestos como de alto riesgo, para la época de los hechos; resaltando el ad quem, que el acuerdo citado con vigencia para la época en que se prestó el servicio (Acuerdo 049 de 1990), exige la calificación en cada caso por las dependencias de salud ocupacional del ISS, y que además, la actividad desarrollada se encuentre clasificada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, lo que no obra en el plenario, análisis que esta sala comparte.
Es importante traer al cuerpo de esta decisión lo dicho por esta Corte en Sentencia SL10031-2014, rad. 43436, invocada en las sentencias SL17123-2014, rad. 42494; SL14013-2016, rad. 63257 y SL14027-2016, rad. 43714, así: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 17 Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Al verificar los requisitos exigidos por la norma que regula la materia para el sub judice, el Tribunal observó libremente las pruebas, apreciándolas en su conjunto, aunque en la sentencia impugnada no se hubiesen mencionado en detalle todas ellas; pero, si en gracia de discusión se observaran las que a juicio del recurrente fueron desconocidas, ninguna demuestra que para la época de los hechos el trabajador cumpliera con lo exigido en la norma que regula su pretensión, como lo es el Decreto 758 de 1990; adoleciendo el proceso de pruebas testimoniales, inspecciones judiciales al lugar de trabajo o dictámenes periciales, de los que se pudiera inferir lo contrario a lo argumentado por el ad quem, y con los que se hubiese probado en ausencia de calificación de la actividad por el Instituto de los Seguros Sociales, lo concerniente a la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, áreas de trabajo, tiempo de duración en cada cargo desempeñado y estar realmente expuesto a sustancia comprobadamente cancerígena.
Es claro para esta Corte, que no se observan los errores de hecho en que haya podido incurrir el fallador al apreciar las pruebas denunciadas por la censura en el grado de evidentes u ostensibles, y que los argumentos y conclusiones vertidos por el a quem en la sentencia recurrida, son producto de la libre formación del convencimiento contemplado en artículo 61 del CPTSS.
Radicación n.° 50666 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora bien, para la Sala es totalmente claro, que el Tribunal aplicó para efectos de la pensión especial por vejez pretendida por el demandante, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, normativa vigente para la fecha de prestación del servicio del demandante; igualmente, aplicó el régimen de transición de que trata el Decreto 1281 de 1994, numeral 8°, por lo que no incurrió en la violación por infracción directa del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990, pues, aplicó la norma reguladora del derecho reclamado y el régimen de transición pertinente, pretensión que no tuvo vocación de prosperidad por los argumentos vertidos por el Tribunal en la sentencia recurrida, y que fue objeto de análisis por esta Sala.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, considerando que la acusación no prosperó y que se presentó oposición a la misma, serán a cargo de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral que BERNARDO RAMÍREZ GORDILLO, adelantó contra el INSTITUTO DE