CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1120-2022 Radicación n.° 88104 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LIGIA SANABRIA FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de la presente causa. Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a World Legal Corporation SAS identificada con NIT 900.390.380-0, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, como apoderada de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante en el cuaderno digital de la Corte.

Se reconoce personería al doctor Luis Enrique Salinas López, identificado con la C.C. n.° 9.873.975 y T.P. n.° 186.558 como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos de la sustitución otorgada. I.

ANTECEDENTES Olga Ligia Sanabria Flórez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías con el fin de que se declarara que las dos últimas incumplieron los deberes legales de información, generando en la demandante error que vició su consentimiento al momento de realizar su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS; que se declarara la nulidad de traslado mediante su vinculación a Colfondos S. A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., y, por ende, se encontraba válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD administrado por Colpensiones.

En consecuencia, se condenara a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías a registrar en sus sistemas de información que la afiliación Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 3 de la actora estuvo viciada de nulidad por error de hecho; a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes de la cuenta de ahorro individual, junto a los rendimientos y los gastos de administración. Por otro lado, se condenara a Colpensiones a activar la afiliación en pensiones de la demandante; a que reconociera y pagara la pensión que se cause en un futuro a favor de la demandante teniendo en cuenta que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD-; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de noviembre de 1962; que efectuó aportes al RPMPD por medio del ISS hoy Colpensiones del 1º de agosto de 1981 y el 30 de junio de 1997; que en la última fecha, esto es, el 30 de junio de 1997, se trasladó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, quien no le informó de manera clara y detallada, previo a la vinculación correspondiente, la naturaleza, características y condiciones propias del RAIS; que Colfondos S. A. nunca le puso en conocimiento que con su decisión el monto de su futura pensión se modificaría, teniendo en cuenta que el cálculo en cada régimen es diferente; que no le comunicaron de manera clara y detallada los requisitos para acceder a las modalidades de pensión; que dicha administradora conocía sus antecedentes laborales y salariales; que no se le pusieron en conocimiento las desventajas de estar en el RAIS; que esta sociedad aun cuando sabía de su situación particular no le informó sobre la posibilidad que tenía de retornar al RPMPD o de retractarse.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que, Colfondos S. A. no le dejó saber acerca de los distintos escenarios comparativos entre los regímenes, con el fin de decidir lo que más le convenía; que en junio 2016 pasó a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A.; que aquella tampoco le informó previo a la afiliación, la naturaleza, características y condiciones propias del RAIS; que nunca le puso en conocimiento que con su decisión el monto de su futura pensión se modificaría, ni las diferencias del cálculo de la prestación entre regímenes; menos los requisitos para acceder a las prestaciones pensionales; que la administradora conocía sus condiciones laborales y salariales; que no le explicó las desventajas de su decisión; que no fue enterada de su derecho de retorno al RPMPD o de retractarse de su afiliación al RAIS; que no fue enterada de forma completa de las informaciones necesarias para que pudiera decidir lo que más le convenía. Aseguró que, en el transcurso del 2017, a partir de una asesoría que se le brindó de forma privada, se dio cuenta que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. no le prestaron la asesoría apropiada e indicada para poder decidir, en su momento, trasladarse de régimen; que a partir de lo referido, encontró además, que de no haber tomado esa decisión, habría recibido una asignación de vejez mensual superior en el régimen de prima media con prestación definida; que el 24 de enero de 2018 solicitó ante Colfondos S. A. que se declarara nula su afiliación y fueran trasladados los aportes y rendimientos correspondientes a Colpensiones, Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 5 sin recibir respuesta; que el mismo día realizó lo propio ante Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., la que por escrito del 15 de febrero de 2018 negó su petición; que el 25 de enero de 2018 peticionó a Colpensiones que se declarara nula la afiliación al RAIS junto al traslado de los aportes y rendimientos, negándose a ello mediante comunicación de 25 de enero del mismo año (f.° 1 a 11 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones manifestando que en el expediente no obraba prueba alguna de que efectivamente a la demandante se le hubiese hecho incurrir en error por falta al deber de información por parte de las AFP demandadas, unido a que, no se evidenciaron solicitudes de nota de protesto o anotación alguna que permitiera así inferirlo y, no se cumplían los requisitos de la sentencia CC SU-062-2010.

En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la edad de la demandante, su traslado y solicitud de retorno. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de la causal de nulidad; no procedencia al pago de costas; y, la innominada (f.° 118 a 137, ibídem).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. se negó a lo solicitado, mencionando que la actora suscribió formulario de solicitud de vinculación el 13 de abril de 2016 como traslado desde Colfondos S. A.; que su afiliación se hizo efectiva desde el 1º de junio de 2016; que para esa data Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 6 contaba con 54 años de edad, es decir, era plenamente aplicable la prohibición establecida en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, dispuesta para las personas que les faltara menos de 10 años para cumplir la edad pensional y, por tanto, no podía cambiarse de régimen; que no obstante su condición, le fue brindada la asesoría correspondiente al RAIS, dejando de presente que para esa fecha Olga Ligia Sanabria Flórez contaba con el conocimiento de que no podía trasladarse, como da cuenta la consulta realizada al sistema SIAFP, en el que en 2012 bajo la vigencia del Colfondos S. A. solicitó el traslado, el que fue negado.

Aclarando que no se configuró vicio de consentimiento alguno en lo que le respecta por ser conocedora de las ventajas y desventajas del sistema. Excepciona de fondo, prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; y, la genérica (f.° 182 a 197 del mismo cuaderno). Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, aseguró que la actora se trasladó de manera libre y voluntaria y que su decisión estuvo precedida del suministro de información, suscribiendo el respectivo formulario; que sus asesores comerciales son capacitados suficientemente para trasmitir la información completa y suficiente de manera clara y oportuna.

Presentó como excepciones de mérito, la validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A.; buena fe; prescripción; Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 7 inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A.; y, la innominada (f.° 211 a 218, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 24 de mayo de 2019 (f.° 241 Cd y 251 a 253 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas, en la forma advertida en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación de la Sra. OLGA LIGIA SANABRIA FLÓREZ identificada […], al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, administrado por COLFONDOS S. A., fue ineficaz y por tanto no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que la demandante OLGA LIGIA SANABRIA FLÓREZ identificada […], se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media de Prestación Definida hoy a cargo de COLPENSIONES, y que esta entidad tiene la obligación de validar la vinculación de la demandante sin solución de continuidad, según lo expuesto en precedencia.

CUARTO: ORDENAR a la demandada OLD MUTUAL S. A., trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la demandante como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: ORDENAR A COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor de la afiliada demandante y convalidarlos en su historia laboral para efectos de contabilizarlos en las semanas necesarias para estudiar un derecho pensional futuro.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 8 Por apelación de Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2019 (f.° 261 Cd a 262 vto. del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la jurisprudencia de esta Sala ha ordenado la ineficacia de los traslados pensionales, ordenando el retorno al RPMPD, haciendo valer las reglas de inversión de la carga de la prueba, la cual debe ser asumida por las administradoras de fondos de pensiones privadas, demostrando la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la vinculación, de modo que, operaba solamente en los eventos en que los demandantes hubieren cumplido los requisitos para alcanzar su derecho pensional con régimen de transición o se hallaren muy cerca de consolidarlo, al igual que, con tal proceder se limitara o coartara el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la pérdida de aquél, la posibilidad de acceder a la pensión. Advirtió, que dichos patrones fácticos son los que generan la fuerza gravitacional del criterio de esta Corporación para efectos de la inversión de la carga de la prueba en contra de las AFP del RAIS, citando las sentencias CSJ «SL3189-2008», CSJ SL12137-2014, CSJ SL4984-2018, Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 9 CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019, en las que si bien se señala que la ineficacia del traslado de analizarse sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional o si está próximo a pensionarse, en las aclaraciones de voto de dichas sentencias se estimó que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción. Asimismo, que los afiliados no deberían estar autorizados para demandar la ineficacia de su traslado, simplemente porque pasado el tiempo, su plan de pensión no resultó acorde con sus aspiraciones.

Contrario a ello, estimó prudente que se analicen las condiciones particulares de cada caso y que no se establezcan o reivindiquen reglas generales y automáticas que minan la estabilidad del sistema pensional y desconocen principios fundamentales como la autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de régimen. Señaló, que esas consideraciones cobran relevancia de cara a la resolución de este asunto, en tanto, los supuestos fácticos de las decisiones citadas aludían a casos en los que los afiliados perdieron su régimen de transición, advirtiendo que, la identidad de patrones fácticos existente entre la decisión constitutiva del precedente jurisprudencial y aquella a la cual el mismo puede ser aplicado, es lo que determina que en principio el juez deba emplear la misma subregla jurisprudencial para resolver el litigio a su cargo.

Resultando entonces, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la orientación de esta Corte no constituye una regla probatoria de carácter general que se Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 10 obliga a aplicarla en todos los asuntos que tengan idéntica pretensión la nulidad o ineficacia del traslado, sino que en cada asunto en particular debe advertirse la eventual procedencia de la inversión, pues si los patrones fácticos no son coincidentes, deberá entonces el interesado, si pretende la nulidad o la ineficacia de la afiliación en el RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, enfatizando que los hechos enrostrados por Olga Ligia Sanabria Flórez en cuanto a que no se le informó a cerca de las características de este régimen ni cuál sería el monto de su pensión, como tampoco de los riesgos de su determinación o la posibilidad de retorno, entre otros, no son ni pueden ser argumento suficiente para invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC, en tanto, las disposiciones que se consagran en la ley se presumen conocidas por todos.

Explicó, que en el contexto fáctico y jurídico ninguna de las particulares características que diferencian uno y otro régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, hacen que deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita o que, el RPMPD resulte ser mejor para los afiliados, pues el sistema jurídico posibilita que ello sea así, sin que se configure vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia pretendida, unido a que cuando la actora decidió trasladarse no contaba con régimen de transición o expectativa pensional alguna.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 11 Acotó, que lo dicho se corrobora con la sentencia CSJ SL447-2017, en la que también en un especialísimo caso, donde la demandante, al momento de la afiliación al RAIS, tenía cumplidos los requisitos de pensión, por lo que se decretó la ineficacia de su traslado, resaltando que, la insuficiencia de la información está supeditada a que ésta genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del interesado, impidiéndole su acceso al derecho, de lo que se sigue que, la lesión injustificada obedece al análisis particular de cada caso.

Precisó, que la anterior sentencia se presenta emblemática porque ratifica que la inversión de la carga de la prueba opera solo en casos excepcionales. Dijo, que Olga Ligia Sanabria Flórez, nació el 7 de noviembre de 1962 (f.° 63), lo que quiere decir que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 32 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 650,86 semanas cotizadas al ISS (f.° 82), lo que hace colegir que no tenía régimen de transición, de modo que, para su traslado a Colfondos S. A. el 30 de junio de 1997 (f.° 219), su selección se verificaba en igualdad de condiciones respecto de los demás usuarios del sistema.

Además, que Sanabria Flórez tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones temporales establecidas, pasados 3 años luego de su selección inicial, la cual fue incrementada a 5 por la Ley 797 de 2003, para concluir que en ese escenario no se activó la inversión de la Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 12 carga de la prueba, memorando también la sentencia de la Corte Constitucional CC C-345-2017.

Aseguró que, así las cosas, la actora no fue sujeto de lesión, pues, i) se encuentra afiliada válidamente al sistema general de pensiones; y, ii) el monto y disfrute de la eventual prestación pensional quedaron supeditados por su libre y espontánea voluntad a los requisitos de la Ley 100 de 1993. Corriendo a su cargo la obligación de probar los hechos alegados en la demanda, sin que tal finalidad se cumpla con afirmaciones genéricas, cuando le correspondía probar que las AFP la hicieron incurrir en error de hecho, lo que, causó a su vez un menoscabo injustificado.

Afirmó, que de las documentales allegadas al proceso, no se reflejó que hubiere sido objeto de presión o constreñimiento para suscribir el formulario de vinculación al RAIS, en el cual se dejó constancia que su decisión fue tomada de forma libre y voluntaria, haciendo presumir su conocimiento previo, debidamente informado, lo cual permitió presumir el cumplimiento del deber de información. Hecho que consideró, se ratificó con el posterior traslado horizontal de la accionante a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. el 16 de abril de 2016, expresando su deseo de permanecer en el RAIS (f.° 198), no existiendo lugar a confirmar la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 13 Interpuesto por Olga Ligia Sanabria Flórez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que se dirigen en contra de similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y el mismo fin (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia del Tribunal, […] viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8° de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Con ocasión de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo de cesantía se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación en cada una de esas administradoras. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. Considerar en contra de la evidencia que para la época del traslado se permitía que la manifestación de voluntad quedara en formulario preimpreso. 6. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y/o el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos, generando una lesión injustificada.

Señala que, A esa violación legal arribó el sentenciador por los manifiestos errores de hecho en que incurrió ante la apreciación indebida del escrito de demanda de folios 3 a 23; del escrito de contestación de demanda por parte de Old Mutual de folios 182 a 197 160; COLFONDOS de folios 211 a 218; la historia laboral de folios 72 a 98, repetida a 104 a 112, 200 a 207, 220 a 227; el formulario de afiliación de folio 103 y 219, repetido a folio 198 Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 15 Y por la falta de apreciación del interrogatorio de parte de la demandada, captado en la audiencia del día 25 de febrero de 2.019, CD, de folios 231 a 234.

Para la demostración del cargo, plantea que del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Colfondos S. A. en la audiencia del 25 de febrero de 2019 (f.ª 231 a 234), aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, con el cual dice que se acredita que la administradora no analizó la situación particular de la demandante y que no existe ningún tipo de documento que lo demuestre, luego la demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie a Olga Ligia Sanabria Flórez para provocar correctamente su traslado, de manera que, no puso en conocimiento los beneficios y los efectos que provocaría su cambio, para lo cual trascribe una parte amplia del mismo y del interrogatorio de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Indica, que la representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique el cumplimento de esos deberes más allá del formulario de afiliación. Se duele de que el traslado solamente benefició a los fondos, reiterando que de la prueba antes descrita se extracta una confesión, presentando consideraciones en torno al tema.

Discute, que el Tribunal dejó de lado la aplicación de las reglas jurisprudenciales de esta Sala, al no armonizar las Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 16 explicaciones ofrecidas por Colfondos S. A. en el marco de su interrogatorio de parte en relación a cumplimiento del deber de información, citando entre otras, la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989.

Alude, que existió también equivocación en la apreciación de las respuestas vertidas en la contestación de la demanda, con las que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inaugural, en especial la respuesta a los hechos 6 al 10, por considerar que fueron desmentidas con lo confesado en el interrogatorio de parte, en el sentido que la representante legal de Colfondos S. A. admitió que desconocía los hechos y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, verificándose que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que debía conocer la actora, por lo que, dichas afirmaciones no se presentan suficientes para dar por satisfecho el deber impuesto por la ley a los fondos, de brindar conocimiento veraz, completo, oportuno, persuasivo y disuasivo para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Sostiene, que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también intentó desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda, en especial la respuesta a los hechos 12 a 18, sin embargo, de la contestación de demanda y por las pruebas que allí se indican, no existe ningún tipo de documento en el que se relacionaron los datos que tenía que conocer ella, de donde Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 17 se concluye que no pudo suministrar información completa y necesaria, por ende, se afirma que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión e información debida, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Acota que, entonces, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate, que la demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la actora hubiese quedado contaminado, por consiguiente, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario que permitía migrar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Advierte que, incluso, sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba a la accionante para cumplir con la edad establecida en la ley, lo cierto es que para el mes de junio de 1997 se omitió, inexplicablemente, ese necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 18 sin dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Asegura, que la negación indefinida en la que se fundó la demanda, orientada a que fue víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que el RAIS era más conveniente, es un soporte trasmitir automáticamente la carga de la prueba a las AFP demandadas, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a las enjuiciadas, sin lugar a dudas, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedando al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como lo ha enseñado esta Corporación, memorando al efecto la sentencia CSJ SL1452- 2019.

Precisa, que el formulario de vinculación del folio 198 resulta indebidamente valorado por el Tribunal, comoquiera Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 19 de su contenido no se evidencia ninguna información y la representante legal de esa demandada confesó que la asesoría fue verbal y que no existe documento alguno, luego no podía el Tribunal conjeturar en que la demandante había avalado con su firma la información que debía conocer y, por ello que era posible considerar que existió la suficiente ilustración (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones, en oposición conjunta a los tres cargos, manifiesta que en la demanda de casación se acusa a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Old Mutual S. A., supuestamente de no haberle proporcionado a la demandante una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo.

Lo cual no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Resalta, que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad para el día 30 de junio de 1997, mediante la afiliación a la Colfondos S. A., con el Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 20 diligenciamiento del formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria. Y, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, porque no tenía los requisitos de la edad y tiempos cotizados, por tanto, no consolidaba una expectativa pensional legítima para pensionarse, y con ello, con un régimen anterior a dicha normatividad.

Plantea, que a la fecha del cambio de régimen estaba vigente el artículo 13 de literal e) de la Ley 100 de 1993, en relación a la posibilidad de trasladarse de régimen cada 3 años, término que luego fue ampliado a 5 años por el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 con un límite temporal hasta cuando faltaren 10 años para alcanzar la edad pensional, que fue analizado por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-1024-2004 para decir que la posibilidad de retorno al régimen de transición se condicionaba a que el afiliado contara con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, circunstancia en la que no se hallaba Olga Ligia Sanabria Flórez.

Argumenta que, bajo ese parámetro, la consideración de que no le fue entregada la información suficiente para tomar una su decisión de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, se desvirtuaba con la suscripción del formulario de afiliación por parte de la actora. Esboza, que desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la accionante al no ver colmadas Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 21 plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace la activa que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Conceptúa, que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Concluye, que los cargos no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la obligación de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la administradora de fondo de pensiones, pues conforme lo ha Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 22 indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones (cuaderno digital de la Corte).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., menciona que el cargo no debe salir avante puesto que no logra demostrar los yerros fácticos que acusa, pues del interrogatorio de parte del representante de Colfondos S. A. no se observan manifestaciones con las cuales acepte que hechos relacionados con la falta de asesoría de la accionante, de suerte que no es posible endilgar tal desacierto probatorio al Tribunal.

Enfatizando que, la circunstancia de que la absolvente haya dicho que no hay documentos que prueben esa asesoría no significa en modo alguno que esa asesoría no se presentó. Indica que, a su vez, no hay ninguna evidencia de que lo dicho en esta diligencia constituya una confesión de que la única beneficiada con el traslado haya sido la administradora de pensiones demandada a la cual se hizo el traslado, ya que no se preguntó sobre ese tema y, por lo tanto, no se dio ninguna respuesta de la que, ni siquiera remotamente, se pueda extraer la aceptación de ese hecho, de modo que lo afirmado por el recurrente no pasa de ser una conjetura sin ningún respaldo en lo que se dijo en el interrogatorio de parte.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 23 Impetra, que se tenga presente que las elucubraciones y ficciones argumentativas no pueden servir de sustento para demostrar un desacierto evidente de hecho que, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, citando la sentencia CSJ SL, 28 jul. 1998, rad. 10756. Critica, que el Colegiado no extrajo ninguna conclusión relevante de las contestaciones de la demanda y, desde luego, no tuvo por probados los hechos que allí fueron expuestos por la convocada al pleito.

Por lo tanto, carece de sentido que se afirme que algunas de las respuestas dadas en esas piezas procesales quedaron devastadas por lo confesado en el interrogatorio de parte, no solo porque, como se ha visto, en este no hubo ninguna confesión, sino porque el fallador de segunda instancia fundó sus conclusiones en otras pruebas del proceso.

Alude, en lo que comporta a la acusación de la demanda como pieza procesal mal valorada, que además de que no se desarrolla cuál fue el yerro valorativo, si el sentenciador decidió que la demandada demostró que suministró la información echada de menos, ello es indicativo de que no se mal entendió el problema jurídico puesto a consideración. Y, en lo que tiene que ver con el formulario de afiliación, si se concluyó que lo manifestado a través de este, fue suscrito de forma libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, que es lo que constan en él, no es posible que aquél se considere como mal apreciado (cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 24 VIII. CARGO SEGUNDO Expresa, La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Argumenta, que el ad quem incurrió en error jurídico cuando concluyó que las enseñanzas jurisprudenciales en este tema se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición y/o alguna condición especial.

Afirma que, así mismo, se configura la noción de trasgresión que se denuncia, cuando el Tribunal considera erróneamente que las enseñanzas trasmitidas por esta Sala, no se predican solo para las personas que tenían menos de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 puesto que esa conclusión no se deriva de la jurisprudencia que hace referencia al deber de obrar de las administradoras de pensiones, conforme a las obligaciones que le son propias.

Expone, que igualmente se observa que incurrió el sentenciador en el desatino de juicio que se denuncia, cuando razonó, sin explicación alguna, que la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 25 norma legal constituye un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento, olvidando, al parecer, que para que se proceda en debida forma, de acuerdo con los incisos 3º y 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado se acoja voluntariamente, de modo que la misma ley exige como condición que la decisión de traslado tenga el carácter de libre y espontánea (cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., dice que en los argumentos del Tribunal no hay ninguna expresión de la que pueda inferirse que realizó un ejercicio interpretativo, explícito o implícito, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se pudo incurrir en interpretación errónea de la norma. Acota, que el Tribunal tampoco aplicó con error las reglas de inversión de la carga de la prueba, pues no se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, sino que entendió que, para poder aplicarla en este proceso, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, lo cual no encontró acreditado en el proceso.

Reprochando que, ese razonamiento sobre las condiciones para aplicar en un caso determinado un precedente jurisprudencial no es cuestionado por el impugnante, por cuanto se limita a censurar lo que en el fallo impugnado se dijo sobre el error de derecho, lo cual, desde luego, no es suficiente para dejar Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 26 sin piso los razonamientos del juzgador sobre la aplicación de la jurisprudencia. Dice, que los razonamientos que el ad quem expuso sobre la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de la afiliación y la interpretación que le dio a la jurisprudencia sobre el punto, finalmente no tuvieron incidencia en la forma como abordó el análisis de los hechos debatidos en el proceso, ni a cargo de quien estaba su acreditación, porque concluyó que la administradora de pensiones demandada probó que la actora recibió la información antes de su traslado, con lo que, en últimas, aplicó las reglas sobre aquella responsabilidad que echa de menos el recurrente, por lo que es claro que no incurrió en la violación normativa por la cual se le acusa, en cuanto, así no lo hiciera explícito, partió del supuesto de que la llamada a juicio debía probar la información suministrada, lo que efectivamente hizo.

Precisa, que partiendo de que las inferencias fácticas se entienden aceptadas en un cargo como este dirigido por la senda de puro derecho, con ellas se demuestra que el juez de segundo grado no incurrió en los quebrantamientos normativos que se le imputan porque, a la postre, no puso en cabeza de la demandante la carga de probar la información que se recibió por parte de la entidad de seguridad social a la que se trasladó, de suerte que el cargo resulta inane porque así se concluyera que los razonamientos jurídicos del Tribunal son equivocados y no corresponden con la jurisprudencia ni con el cabal sentido Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 27 de las normas que se citan en la proposición jurídica, ello a nada conduciría porque en la práctica el ad quem aplicó tales preceptos de conformidad con la interpretación que de ellos ha hecho esta Sala, de modo que los argumentos que expuso sobre las reglas de la carga de la prueba en asuntos como el presente, en relación con los casos excepcionalísimos en los que se invierte la responsabilidad probatoria, no fueron determinantes en la decisión que adoptó porque, de todos modos, verificó si en el proceso se había probado la información legalmente requerida.

Sostiene, que aunque el juez de la alzada no incurrió en una indebida aplicación de la carga de la prueba y tuvo por probada la información dada a la actora, cumple anotar que su razonamiento según el cual no es igual la situación de quien tiene una expectativa legítima a pensionarse de quien no la tiene frente a la validez de su acto de traslado, que se traduzca en cuestiones como aquella, no es desacertado porque no cabe duda de que la ineficacia de ese acto requiere que se haya generado un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, que es evidente para quienes estaban próximos a pensionarse, mas no para los restantes afiliados.

Esboza, que debe tenerse en cuenta que carece de sentido que para obtener la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional sea suficiente con manifestar que no se recibió información, sin ofrecer ninguna prueba del detrimento o perjuicio que se ha causado. De forma que, la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba no puede llegar al extremo de liberar por completo a un accionante de Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 28 la demostración de los hechos que permiten determinar la nulidad o la ineficacia de un acto jurídico con el simple argumento de que esa consecuencia jurídica se basa en una negación de carácter indefinido.

Ese criterio genera incertidumbre en las relaciones jurídicas y puede dar lugar a abusos que pueden terminar perjudicando a todos los afiliados de un régimen pensional (cuaderno digital de la Corte). X. CARGO TERCERO Señala, que la decisión del Colegiado, […] viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Afirma, para fundar el cargo, que el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 29 Analiza, que si la decisión de traslado, por imperio de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse -puesto que sus deberes así se lo imponen- de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que esa decisión consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Menciona, que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. Alude, que si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 30 comprender, sin incurrir en desacierto, de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó a la demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Discute, que existió error al concluir que la negación indefinida con la que se inició la demanda, en el sentido que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el régimen de ahorro individual con solidaridad, no trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, de manera que, no se siguieron los parámetros en lo relacionado a dinámica probatoria ensañada por esta Corporación. Concreta, que debió atender que la dinámica de la carga de la prueba no permite concluir que la simple suscripción de un formato preimpreso, es demostrativa de que el acto fue debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 31 Dice, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión (cuaderno digital de la Corte).

XI. RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., opone que la censura no logró demostrar que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos, dado que no puso en duda la obligación de las administradoras pensionales de ofrecer a los afiliados información, pues hizo expresa mención de ella. Por lo tanto, no se le puede acusar de que haya desconocido las normas legales en las que para el impugnante se consagra, como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues si el juez de segundo grado tuvo en cuenta las exigencias en materia de información al afiliado, no se le puede imputar la violación de las normas que para la impugnante las establecen.

Advierte, que el soporte del cargo se edifica bajo el supuesto, equivocado, de que el Tribunal no tuvo en cuenta las normas que se consideran violadas al omitir la obligación de suministro de información. Y que ese esfuerzo cae en el vacío porque el fallador analizó las condiciones en las que se presentó el traslado de la actora y tuvo en cuenta las normas aplicables, lo cual, precisamente, lo llevó a concluir que ella Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 32 recibió la información que en el momento del traslado era pertinente.

Analiza finalmente, que los actos de relacionamiento de la actora con el RAIS, al hacer el traslado horizontal a su entidad, confirman su intención de pertenecer al régimen (cuaderno digital de la Corte). XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión de revocar la condenatoria de primera instancia, en que, el criterio jurisprudencial de esta Sala en materia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, con fines de declarar la procedencia de la ineficacia del traslado del régimen pensional, opera en los excepcionalísimos casos en que la decisión de cambio genere al peticionario lesiones injustificadas como por ejemplo, la pérdida del régimen de transición o la afectación de la expectativa pensional respectiva, citando las aclaraciones de voto insertas en algunas providencias de esta Corporación. Desde el punto de vista fáctico, consideró que al no estar cobijada Olga Ligia Sanabria Flórez por beneficio transicional alguno, su cambio de régimen a través de Colfondos S. A., verificado el 30 de junio de 1997 (f.° 219 del cuaderno principal), se dio en condiciones de igualdad con respecto a los demás afiliados, por lo que, no era posible materializar riesgo objetivo alguno, pues la información suministrada no podía ser distinta de la consagrada en los Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 33 artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993; que en dichos términos, corría de su cargo, la obligación de probar las afirmaciones de la demanda, lo cual, no se suplía con simples aseveraciones genéricas; que de las documentales allegadas no se acreditó que hubiera mediado presión o constreñimiento para suscribir el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; que teniendo la posibilidad de retornar al RPMPD no lo hizo; que con la firma del formulario de vinculación y traslado la demandante expresó en forma libre y voluntaria su consentimiento de pasarse al RAIS; que ello se ratificó con el traslado horizontal de Sanabria Flórez a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. el 16 de abril de 2016 (f. °198, ibídem).

La censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Olga Ligia Sanabria Flórez, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación a Colfondos S. A. y el posterior traslado horizontal al Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., sin detenerse a analizar que según el interrogatorio de parte de la representante legal del primero de los fondos mencionados y la contestación de la demanda, no existe documento alguno diferente que permita dar por establecido que se cumplió con el deber de información, además que, con su decisión, el sentenciador de segundo grado se apartó del criterio jurisprudencial de esta Sala en materia de ineficacia del traslado, cuando limitó la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado para los casos en que el traslado Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 34 generara un menoscabo injustificado como por ejemplo la pérdida del derecho de transición o la afectación de una condición especial, exigiéndole así probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, dado que era indiscutido que Sanabria Flórez no contaba con el mismo.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala, dilucidar si, el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de régimen por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación; para luego, de ser el caso, establecer si operaba o no, la inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada no titular de beneficios transicionales, expectativas pensionales o derecho consolidado alguno. Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 35 suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 36 (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 37 desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 39 eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 40 conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 41 familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 42 […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 43 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 44 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 45 profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 46 la segunda instancia entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de la carga de la prueba, desatendió el que, la mención por parte de la demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Colfondos S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 47 haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución que debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 30 de junio de 1997, esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 48 servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social. Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021.

Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, […] se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 49 Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 50 negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. Ahora, en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 en que se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 51 Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, en dichos términos, el Tribunal en el presente caso no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Olga Ligia Sanabria Flórez por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error.

Con la advertencia que, aun cuando los salvamentos y aclaraciones de voto insertos en las providencias judiciales representan la expresión de posiciones minoritarias de algunos de los miembros de los cuerpos colegiados, en ningún momento constituyen jurisprudencia, por lo cual, no le era dable al ad quem apartarse por ese motivo del criterio actual de esta Sala, incurriendo en interpretación errónea al coartar el alcance de la posición de esta Sala en materia de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 52 Así mismo, finalmente, en lo que compete a la alegación de la réplica de que la demandante teniendo la posibilidad de retornar al RPMPD decidió por el contrario efectuar su paso a otra administradora dentro del mismo RAIS, recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL5205-2021 esclareció que «desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021».

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de Colpensiones y el grado de consulta, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que hubiere sido de cargo de Olga Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 53 Ligia Sanabria Flórez solicitarla como se indicó en la alzada (f.° 241 Cd, minuto 1:00:12 y siguientes) y sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de la obligación legal.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, pero precisando que los valores a trasladar, tanto por Colfondos S. A. como por Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la actora estuvo afiliada a cada una de las administradoras del RAIS señaladas.

También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración, deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 54 En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probado dicho medio exceptivo.

Finalmente, frente a la condena en costas a cargo de Colpensiones (recurso de apelación - f.° 241 Cd, minuto 1:00:12 y siguientes) basta decir que, conforme a lo estipulado en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.

Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón. En esa medida no hay lugar a modificar la decisión del a quo, ya que el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley. Sin costas en esta sede. Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 55 XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LIGIA SANABRIA FLÓREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: PRECISAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. la entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de los aportes, rendimientos, bonos pensionales si los hubiere y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante.

Además, también ORDENAR tanto a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., como a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de los montos descontados de las cotizaciones de la actora por concepto de cuotas de administración, primas con destino al fondo de garantía de Radicación n.° 88104 SCLAJPT-10 V.00 56 la pensión mínima y a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, con cargo a sus propios recursos, indexados, por el tiempo en que estuvo la actora afiliada a cada una.

Todos estos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA