SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1120-2020 Radicación n.º 73952 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA DE JESÚS LUNA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES;
COLPATRIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES S.A., la cual fue absorbida por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. AUTO Radicado n.º 73952 2 SCLAJPT-10 V.00 Se reconoce personería adjetiva al abogado Christian Iván Mauricio Restrepo Fajardo con tarjeta profesional n.° 67.542 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de María Teresa de Jesús Luna de Álvarez, para los efectos del poder que obra a folio 84 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES María Teresa de Jesús Luna Álvarez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a Colpatria Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones S.A., la cual fue absorbida por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que se declarara la nulidad de los traslados a cada una de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual.
En consecuencia, solicitó que se condenara a Colpensiones a reconocerle la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de agosto de 2012, en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz de la Ley 71 de 1988. Igualmente, requirió que dicha prestación económica se concediera con una tasa de remplazo equivalente al 75%, más los intereses moratorios y la indexación, así como que la liquidación se realizara con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.
Radicado n.º 73952 3 SCLAJPT-10 V.00 Respaldó sus pretensiones señalando que nació el 2 de noviembre de 1954; que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que laboró para la «Secretaría Distrital» desde el 17 de Julio de 1981 hasta el 7 de marzo de 1991, acreditando 3431 días laborados que fueron cotizados a la Caja de Previsión Social; y que posteriormente trabajó con la Cámara de Comercio de Neiva entre el 20 de diciembre de 1991 y el 8 de junio de 1994, cotizando 902 días al ISS hoy Colpensiones.
Agregó que, «[…] en el año 1994 los asesores de la AFP BBVA HORIZONTE motivaron el traslado de mi poderdante del Instituto de los Seguros Sociales bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse». Además, le informaron que podría obtener una mesada pensional superior a la que conseguiría con Colpensiones.
Añadió que, «[…] sufrió de engaño y asalto en su buena fe no solamente por falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó a mi poderdante que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios del Régimen de Transición». Explicó que, posteriormente cotizó en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así: 926 días a BBVA Horizonte S.A. desde el 1º de mayo de 1994 hasta el 30 de abril de 1999; posteriormente en abril de 1999 se trasladó a la AFP Colpatria, cotizando 203 días; en mayo de 1999 Radicado n.º 73952 4 SCLAJPT-10 V.00 regresó a BBVA Horizonte y cotizó 180 días; desde noviembre del mismo año hasta el mismo mes del 2000 cotizó 390 días en Porvenir S.A.; se trasladó a Protección S.A. hasta septiembre de 2001, en donde acreditó 300 días laborados; regresó a Porvenir S.A. en el mes de octubre del mismo año y efectuó aportes por 240 días hasta mayo del 2002; entre los meses de junio de ese año hasta julio de 2003 aportó 420 días a la Protección S.A.; en el mes subsiguiente del mismo año hasta junio de 2006 reportó 1050 días a Porvenir S.A.; y desde el mes de junio de 2006 hasta julio de 2012 cotizó nuevamente a Protección S.A. y efectuó aportes por 2160 días.
Por último, señaló que Protección S.A. realizó una simulación pensional, la cual arrojó una mesada inicial de $1.039.281, pero su expectativa pensional en el Régimen de Prima Media era más favorable. Dado que cotizó un total de 852.12 semanas en toda su vida laboral, el 30 julio de 2013, solicitó la pensión de vejez a Colpensiones, sin obtener respuesta al respecto.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, así como la solicitud de la pensión de vejez, aclarando que contaba con un tiempo de 4 meses para resolver la petición, y dijo que no le constaban los demás hechos. En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho a la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del Radicado n.º 73952 5 SCLAJPT-10 V.00 ISS, ausencia de intereses moratorios e indexación y prescripción. Porvenir S.A. negó las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó que la actora se afilió a la sociedad en mayo de 1994, aclarando que hasta el 30 de abril de 1999 efectuó aportes por 950 días.
Admitió que posteriormente se trasladó a Colpatria y en mayo de 1999 a BBVA Horizonte, así como los aportes señalados. Reconoció que, en noviembre de 1999, octubre de 2001 y agosto de 2003 regresó a Porvenir S.A. después de múltiples retiros de la entidad. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación. Protección S.A. negó cada una de las pretensiones y en lo que respecta a los hechos aceptó las fechas en las que la actora se afilió y desafilió de la sociedad, así como el número de semanas aportadas y su fecha de nacimiento.
Presentó como excepciones ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, «Declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP», incumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3800 de 2003 en concordancia con el 3995 de 2008, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicado n.º 73952 6 SCLAJPT-10 V.00 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de abril de 2015, absolvió a las demandadas y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y la denominada «[…] declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a las AFP».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 20 de noviembre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar «[ ] si es procedente declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad dado el “engaño y asalto en la buena fe” de que fue objeto la actora por parte de los asesores de BBVA HORIZONTE hoy AFP PORVENIR S.A.».
Al respecto argumentó: De la nulidad: En cuanto al engaño y asalto en la buena fe que esgrime la actora cuando se trasladó al RAIS, vale señalar que la Corte Constitucional al referirse a la constitucionalidad de los artículos 1509, 1510 parcial y 1511 parcial del Código Civil, sostuvo entre otras consideraciones en la sentencia C-993 de 2006, que la garantía del individuo es uno de los pilares del estado social de derecho lo cual se explica desde el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 13 y 16 de la misma que tratan temas de igualdad y libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que aquellas que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
Radicado n.º 73952 7 SCLAJPT-10 V.00 Dentro de ese marco la autonomía permite a los particulares celebrar o no contratos con amplia libertad del contenido de sus obligaciones y derechos correlativos, además de crear obligaciones y relaciones entre sí, las cuales solo producen efectos jurídicos respecto a los contratantes. La libertad para manifestar la voluntad se puede ver afectada por la presencia de vicios como la fuerza, el dolo o el error, y al ser el primero y ultimo los que se adecuan a los presupuestos facticos anunciados por la parte actora en su demanda serán estos conceptos sobre los cuales se profundice como vicios del consentimiento.
Se refirió a las definiciones creadas por el doctrinante Arturo Valencia Zea, específicamente, sobre la confrontación que este hace del error frente a la ignorancia; también trajo a colación su concepto de violencia. Sobre el caso concreto, expuso: Para empezar, llama la atención a la Sala que en el acápite de las pretensiones se solicite la nulidad respecto de nueve afiliaciones efectuadas por la actora que ha de entenderse vinculaciones a diferentes AFP, sin embargo, solo respecto los asesores de la AFP BBVA HORIZONTE señala que motivaron en el mes de mayo de 1994 su traslado del instituto de seguro social bajo un “acoso sistemático”.
Saltan entonces los interrogantes ¿Qué sucedió en cada uno de los restantes traslados? ¿En todos fue víctima de engaño o de acoso sistemático? Para una mayor ilustración se relacionan a continuación las vinculaciones de la actora al RAIS. Mayo de 1994 del ISS a BBVA horizonte; abril de 1999 de BBVA horizonte a la AFP Colpatria; mayo de 1999 de la AFP Colpatria a BBVA Horizonte; noviembre de 1999 de BBVA Horizonte a la AFP porvenir; diciembre de 2000 de la AFP porvenir a la AFP Protección S.A; octubre de 2001 de la AFP Protección S.A a la AFP Porvenir S.A; junio de 2002 de la AFP Porvenir S.A a la AFP Protección S.A; agosto de 2003 de la AFP Protección S.A a la AFP porvenir S.A; en julio de 2006 de la AFP Porvenir S.A a la AFP Protección S.A. Sobre el acoso sistemático y el engaño y el haber sido asaltada en su buena fe, no aparecen acreditados en el plenario los actos de los que fue víctima la señora Luna Álvarez para llegar a tal conclusión, veamos, se allegaron las declaraciones extra juico rendidas por los señores CLARA JANET RODRÍGUEZ CORTÉS y DANIEL FRANCISCO MEJÍA ERRÁN ante la notaria 69 del circulo de Bogotá el día 5 de marzo de 2013 (folio 70 y 71).
La señora RODRÍGUEZ CORTÉS afirma que “por eso MARIA TERESA LUNA se pasó al fondo de pensiones horizonte creyendo que iba a pensionarse anticipadamente y con un monto superior al Radicado n.º 73952 8 SCLAJPT-10 V.00 que le ofrecía el seguro social, este engaño le ha causado un grave problema para su vida pues se encuentra sin trabajo, en una situación económica muy lamentable” sin embargo al dar su testimonio en el presente proceso cuando se le interrogó ¿sabe y le consta después de que la señora María Teresa Luna estuvo vinculada a BBVA Horizonte que pasó con su AFP, se cambió o no se cambió? ¿Sabe algo usted al respecto? Contestó “no pues ahorita que estaba escuchando ahí sentada pero no que yo sepa no” pregunta la señora jueza ¿sabe usted si María Teresa con posterioridad a estar afiliada al BBVA Horizonte se afilió a otros fondos? Contestó “no, es que no, no sé, lo que escuche ahorita cuando usted estuvo hablando cuando nombraron varios fondos ahí, pero no sé cómo” además manifiesta que no le consta lo sucedido en el momento de la afiliación de María Teresa al BBVA Horizonte ni si le hicieron la proyección de la pensión pues no la conoció ni sabía quién se la hizo como tampoco de la presión ejercida sobre la demandante ya que no se encontraba presente en ese momento, supone que todo ello si sucedió porque con ella misma ocurrió además por la necesidad del trabajo y porque el pertenecer a esa AFP lo lógico es que estuvieran afiliadas a la misma.
Señala que el año pasado cuando la demandante la contactó para el presente proceso le manifestó que se encontraba arrepentida por lo que ofrece el fondo privado versus el ISS es algo irrisorio. Aparece clara la contradicción entre la declaración extra juicio y la rendida en este proceso por la deponente, pues en la primera afirma categóricamente que fueron presionadas para afiliarse a horizonte y por el engaño sufrido la actora se trasladó a dicha AFP, sin embargo, la verdad es que desconoce lo sucedido con la afiliación y los traslados a las administradoras de pensiones más aun supone que la señora Luna Álvarez esta originalmente en el ISS porque así se encontraban casi todas las personas.
Por su parte el señor MEJÍA ERRÁN quien hace exactamente la misma afirmación ante la notaría 69 ahora al ser interrogado expone que es el cónyuge de la anterior declarante y que por esa razón conoce a la demandante, además asistió a una reunión del año de 1994 invitado por su esposa y allí a través de un asesor recibió información sobre las bondades del RAIS.
No le hicieron nunca proyección de su pensión. Respecto a los hechos relativos a la demandante no tiene ningún conocimiento. Se le pregunta además por el despacho acerca de lo afirmado en la declaración extra juicio, sobre la presión ejercida sobre la señora María Teresa para afiliarse a Horizonte pensiones a lo cual responde con vacilación “¿presionada?”, insiste el despacho ¿a usted eso le consta? “no, no, no me consta, ósea yo estoy hablando de lo que mmm, los vínculos que tuve yo con horizontes fue por medio de mi esposa y eso”, sigue el despacho, pero quedó en la declaración extra juicio que usted rindió ¿no le consta? Responde “no, no me consta” dice la jueza ¿Quién le dijo que hiciera esa manifestación? Contesta “no, no, nadie, de pronto fue confusión, pero no, no creo”.
Radicado n.º 73952 9 SCLAJPT-10 V.00 Queda al descubierto entonces que los testigos traídos al proceso simplemente trasmitieron el querer del accionante quedando desvirtuados en consecuencia el engaño, la presión y el que la actora haya sido asaltada en su buena fe que en definitiva constituyen vicios del consentimiento, pues como ya se dijo falsear la realidad es engañar y ejercer presión equivale a la fuerza, aunque no hay duda que si en gracia de discusión se aceptara como demostrada esa presión no es posible otorgarle la entidad suficiente para enervar la libertad de la señora Luna Álvarez al momento de inclinarse por suscribir su traslado al RAIS concretamente con la AFP Horizonte.
También alude la actora a la falta de información por parte de los asesores de la AFP Horizontes, omisión que podría equipararse a la ignorancia, respecto de la cual la doctrina ha dicho, puede encuadrarse a su vez en el error como vicio del consentimiento, pero cuyo análisis difiere del que viene de hacerse por tratarse de circunstancias subjetivas en criterio de la sala se contrarrestan.
A este respecto es forzoso señalar que la demandante ingresó a la AFP BBVA horizonte como directora de oficina en la ciudad de Neiva lo que de suyo permite inferir que debió tener un mínimo de conocimiento sobre los regímenes de pensiones traídos por la ley 100 de 1993, máxime que los testigos señalan como en 1994 la señora Luna Álvarez participó de las capacitaciones dadas por la empresa, incluso era quien visitaba las grandes compañías junto con los asesores comerciales para vincular nuevos afiliados, lideraba las reuniones con estos últimos para resolver dudas sobre la ejecución de sus funciones, tal como lo refirió la señora Rodríguez Cortés. No es posible atender entonces a este supuesto fáctico alegado desde la demanda y confirmado en el escrito de apelación, en primer lugar, porque se incurriría en franca contradicción frente a los vicios del consentimiento invocados, debido a que, si la información recibida por la actora no correspondía a la realidad, esto es, fue engañosa, podría al mismo tiempo decirse que la AFP no la suministró. Aspectos que no lograron esclarecerse en el caso en estudio con la rigurosidad requerida, pues entre ambos existe una brecha tan sutil que implica absoluta claridad entre sí el conocimiento que tenía la demandante sobre aspectos relacionados con la AFP del RAIS fue modificado engañosamente al momento de trasladarse o si no recibió asesoría alguna y por tanto su ignorancia se tradujo en un error invencible, aspectos todos que quedaron con absoluta orfandad probatoria.
Le queda entonces a la Corporación el sin sabor de haber intentado la señora Luna Álvarez construir un escenario falseado para lograr la nulidad de 9 traslados, el primero del régimen de prima media al RAIS y los siguientes dentro de éste último, pues no se advierte que durante ese interregno haya siquiera intentado recurrir a los medios legales para volver al régimen de prima media, como lo es el derecho de retracto o el plazo de gracia concedido por la Ley 797 de 2003 o cumplidos los términos Radicado n.º 73952 10 SCLAJPT-10 V.00 previstos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 692 de esa anualidad hacer la solicitud formal para el efecto, más bien se observa todo lo contrario y es la búsqueda de una AFP que otorgara mejores rendimientos o condiciones de estadía, que a la postre y dado el comportamiento del sistema financiero y la falta de aporte voluntarios para generar una pensión anticipada o más elevada a la ofrecida por el ISS le generó el arrepentimiento que en 2013 le manifestó a la señora Rodríguez cuando la contactó para que atestiguara en el presente juicio.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas en la demanda.
Con tal propósito, formuló un cargo, el cual fue oportunamente replicado por Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar, […] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 3° del decreto 3800 de 2003; 64, 68 y 141 de esta última normativa; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y Radicado n.º 73952 11 SCLAJPT-10 V.00 53 de la Constitución Política, 1502 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.
Acusó como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, engañó y asaltó en su buena fe a la señora MARIA TERESA LUNA ALVAREZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, mintió al demandante (sic) que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de los 60 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante en razón de su cargo era experta en regímenes pensionales. 4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora MARIA TERESA LUNA ALVAREZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado.
Indicó como pruebas calificadas erróneamente apreciadas: «La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante». Enumeró las pruebas no calificadas como erróneamente apreciadas: a. Declaración extrajuicio rendida por la señora MARIA TERESA DE JESUS LUNA ALVAREZ en la Notaría Sesenta y nueve (69) del Circulo de Bogotá, el día 05 de marzo de 2013. b. Declaración extrajuicio rendida por la señora CLARA YANETH RODRIGUEZ CORTES en la Notaría Sesenta y nueve (69) del Circulo de Bogotá, el día 05 de marzo de 2013.
La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. c. Declaración extrajuicio rendida por el señor DANIEL FRANCISCO MEJIA HERRAN en la Notaría Sesenta y nueve (69) del Circulo de Bogotá, el día 05 de marzo de 2013. Radicado n.º 73952 12 SCLAJPT-10 V.00 Con el fin de brindar soporte a su ataque, argumentó que, Ahora bien, revisando la realidad probatoria recaudada en el curso del litigio, encontramos sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si (sic) fue inducida a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por los Fondos privados, y precisamente sobre este punto la demanda y la declaración extrajuicio rendida por la actora (folio 68), son claras en señalar que ella trabajaba en el Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE y ello de por sí ya le generaba una presión de fidelidad con respecto a su empleador.
Por otro lado, no se detiene el Tribunal a razonar que la demandante se vinculó laboralmente con el fondo de pensiones BBVA HORIZONTE en el año de 1994, esto es, precisamente en el año en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en este punto que el Ad quem erra en su consideración, pues no tiene en cuenta que la demandante como trabajadora de ese mismo fondo pensional recibió una inducción y capacitación sobre las condiciones pensionales en el RAIS de parte de ejecutivos e instructores que les vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional que si continuaran afiliados con el ISS.
Todo este conocimiento errado que recibió la demandante de parte de su empleador, con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le generó una expectativa e ilusión que, en conjunto con la presión de ser empleada del mismo fondo, le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado y siendo asaltada en su buena fe.
Tenemos entonces que todos estos factores le generaron a mi representada un error grave en su conocimiento frente al actuar, y ello genera que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional (BBVA HORIZONTE) estén viciados de nulidad. Es insoslayable atender a que los requisitos de validez de los actos jurídicos se contraen a los estatuidos en el artículo 1502 del código civil ya que el derecho laboral no crea un régimen jurídico propio de las obligaciones, por lo que, al no ser incompatible con sus principios, son aplicables las reglas de las obligaciones del derecho común. Citó el artículo 1502 del Código Civil, explicó su sentido y concluyó: Radicado n.º 73952 13 SCLAJPT-10 V.00 Otro aspecto que no tiene en cuenta la sentencia acusada, es precisamente que al ser el afiliado la parte débil de esta relación, es el fondo demandado quien tiene la carga de la prueba para demostrar que no existió error en la afiliación, así lo ha dicho la jurisprudencia en diversos proveídos.
XVII. RÉPLICAS Colpensiones manifestó que, el recurso presentaba «[…] muy graves e insuperables fallas de técnica, las cuales impiden poderse pronunciar sobre el fondo del mismo». Indicó que, ninguna de las pruebas acusadas era calificada, por lo que no sería procedente su estudio. Agregó que, si se hiciera caso omiso de las falencias técnicas, la demanda no procedería, toda vez que el juez de segunda instancia se encontraba en plena facultad de evaluar de manera abierta las pruebas y su libre apreciación únicamente podía ser derrotada en casación cuando el error del Tribunal fuera evidente y ostensible, lo que nunca se corroboró. Porvenir SA, adujo que la demanda de casación presentaba errores de técnica, específicamente arguyó que, «[…] no presentó una disquisición que demostrara cómo pudo el Tribunal caer en los mencionados errores de hecho por el desatinado entendimiento de las pruebas, con la consecuente transgresión de los preceptos que se estimaron quebrantados […]».
Reprodujo las sentencias CSJ SL42923–2013, SL41102–2015, SL36764, 7 febrero de 2012, SL41516, 29 junio 2011, SL9184–2016, SL36387, 5 abril de 2011 y SL42923–2013, como pie de su dicho. Radicado n.º 73952 14 SCLAJPT-10 V.00 Por último, afirmó que la señora Luna Álvarez no probó que el traslado de régimen hubiese estado viciado por falta de consentimiento, por cuanto no logró desvirtuar «[…] el aserto del fallador ad quem en el sentido de que los testimonios rendidos carecían de veracidad y se contradecían con las declaraciones extra juicio incorporadas al expediente».
Por su parte la AFP Protección S.A., apoyó las falencias de orden técnico presentadas por las demás demandadas, toda vez que «La sustentación del cargo no contiene una explicación de las distorsiones que el Tribunal pudo hacerle al contenido de las pruebas». En cuanto al fondo del cargo, argumentó que la censura no presentó respaldo probatorio suficiente para sostener sus pretensiones.
XVIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por recordar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, instituyen las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. Radicado n.º 73952 15 SCLAJPT-10 V.00 La exigencia del cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que señala el artículo 29 de la Constitución Nacional, por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos laborales o de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior es importante, toda vez que esta Sala ha determinado en numerosas ocasiones que, el recurso de casación no es una tercera instancia en la que se discuten de manera libre los medios probatorios allegados al expediente, pues dicho análisis se limita a los medios de prueba calificados (CSJ SL8833-2017 reiterada en la CSJ SL5584-2018).
En otras palabras, no todo medio probatorio es susceptible de ser analizado en sede de casación, dado que, como lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, «El error de hecho será motivo de la casación laboral solamente cuando Radicado n.º 73952 16 SCLAJPT-10 V.00 provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular».
Específicamente, en lo que respecta a la acusación de la demanda como «prueba calificada», esta Corporación en la sentencia CSJ SL1665-2019, en un caso similar al presente, estableció: Respecto de la demanda (f.° 82 a 94) y de las contestaciones por parte de la ESE Francisco de Paula Santander (f.° 196 a 241), de Caprecom EPS (f.° 125 a 134) y de Coopsanjose (f.° 144 a 152), la Corte ha señalado que, como piezas procesales, admiten ser invocadas como prueba hábil en casación, en la medida que contengan una confesión, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 191 Código General del Proceso), vigente al momento de los hechos y aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; es decir, al menos alguna manifestación «[…] que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria» (negrilla fuera de texto).
En esta medida le asiste razón a los opositores en las apreciaciones de naturaleza técnica que realizan, puesto que, al analizar la demanda se observa que no existió confesión alguna, toda vez que tanto los hechos como las pretensiones presentadas expresan únicamente las posiciones encontradas entre la actora y las demandadas. Aunado a lo anterior, el Tribunal sí comprendió el objeto de la controversia planteada, esto es, «[…] declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad dado el “engaño y asalto en la buena fe” de que fue objeto la actora por parte de los asesores de BBVA HORIZONTE hoy AFP PORVENIR S.A.»; y con fundamento en ello decidió. Radicado n.º 73952 17 SCLAJPT-10 V.00 Conviene recordar que a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo, los jueces pueden formar libremente su convencimiento, «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058-2017).
En este orden de ideas, si bien el artículo 60 de la misma norma impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, también están facultados a darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujetarse a una tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «[…] no se podrá admitir su prueba por otro medio».
Haciendo uso de esta facultad, el juez colegiado declaró que no existieron suficientes medios probatorios que dieran certeza del engaño planteado por la impugnante, toda vez que, […] los testigos traídos al proceso simplemente trasmitieron el querer del accionante quedando desvirtuados en consecuencia el engaño, la presión y el que la actora haya sido asaltada en su buena fe que en definitiva constituyen vicios del consentimiento, pues como ya se dijo falsear la realidad es engañar y ejercer presión equivale a la fuerza, aunque no hay duda que si en gracia de discusión se aceptara como demostrada esa presión no es posible otorgarle la entidad suficiente para enervar la libertad de la señora Luna Álvarez al momento de inclinarse por suscribir su traslado al RAIS concretamente con la AFP Horizonte.
Como se indicó anteriormente, únicamente son pruebas hábiles en la casación del trabajo las indicadas en el artículo Radicado n.º 73952 18 SCLAJPT-10 V.00 7° de la Ley 16 de 1969. En esta medida, las declaraciones extrajuicio, acusadas por la censura como erróneamente apreciadas, no pueden fundar el error necesario para quebrar el fallo de segunda instancia. Así lo ha expresado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1744-2018 que estimó: En efecto, la Corporación ya había sentado en relación con las declaraciones extraprocesales, como la discutida en juicio, que éstas no son prueba apta para formular ataque en casación, pues su naturaleza es testimonial y su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto con base en alguna prueba calificada; conforme a la limitación legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL20745-2017), todo lo cual se aleja de lo visto en el sub lite.
En este sentido, teniendo en cuenta que tampoco fue posible demostrar el error del Tribunal mediante las pruebas anteriormente señaladas, no será viable su estudio en casación y, por ende, no fueron demostrados los errores de hecho atribuidos al Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente en favor de los opositores, pues su recurso no salió avante y fue replicado.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIX. DECISIÓN Radicado n.º 73952 19 SCLAJPT-10 V.00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015) por Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA TERESA DE JESÚS LUNA ÁLVAREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES;
COLPATRIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES S.A., la cual fue sucedida procesalmente por el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA; y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL1120-2019 Radicación n.° 73952 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto que expuse el 25 de marzo del presente año, en los siguientes términos: En el sub lite, la Sala resolvió por técnica una situación probatoria ya decantada por esta Corporación, cual es, establecer a quién le corresponde demostrar en los juicios donde se propende por la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, el consentimiento informado por dicho cambio de régimen, conforme lo dijo en la sentencia CSJ SL1452 – 2019: […] 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió Radicación n.° 73952 SCLAJPT-04 V.00 2 la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Radicación n.° 73952 SCLAJPT-04 V.00 3 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Por ello, resultaba inocuo acudir al tecnicismo para solucionar un caso ya resuelto por esta Corte, tal como lo dijimos en el proyecto de sentencia donde se perdió la ponencia al respecto, pues con ello, no solo se arremete contra el derecho superior e irrenunciable a la seguridad social, sino, se va en contravía con lo establecido por esta Colegiatura, esto, cuando entramos a revisar el recurso extraordinario con un rigor que lastima al derecho.
Esto fue lo que expusimos en nuestro proyecto para salvar la técnica: Sea lo primero recalcar, que les asiste razón a los opositores, en tanto, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo ostentan la connotación de pruebas calificadas en casación el documento auténtico, la confesión o la inspección judicial, ahora, esto no impide que la Corte estudie el fondo del asunto, por las siguientes razones: Desde los albores de la litis, la parte activa insiste con que su traslado al RAIS fue producto de engaño y presión, tal como se evidencia en la demanda inicial (f.° 5 a 42 – cuaderno principal).
En casación no se discute i) que la demandante nació el día 2 de noviembre de 1954, por lo que tenía más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; ii) que se trasladó al RAIS en el mes de mayo de 1994. Ahora bien, en resumen, el Tribunal fundó su decisión en que la señora María Teresa de Jesús Luna Álvarez no logró probar en las instancias, que su traslado al RAIS fue motivado por información errada, incompleta o engañosa, por tanto, no existió vicio en el consentimiento.
Por su parte, en esta sede extraordinaria el censor reitera lo expuesto desde los orígenes del proceso, y agrega que el juez plural se apartó del precedente jurisprudencial de la Corte, cuando en casos como el particular ha dispuesto, que la carga de probar el debido y completo asesoramiento corresponde a los fondos privados de pensiones.
En este sentido, cabe destacar que la demandante se benefició del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo porque cumplió con el requisito de edad para tal fin, Radicación n.° 73952 SCLAJPT-04 V.00 4 es decir, más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, no así el número mínimo de semanas para dicha data.
Sin más, dejo así consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado