SL112-2023 — Corte Suprema

SL112-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS; sin embargo, su pretensión la soportó principalmente en que la AFP no le brindó la suficiente información frente al traslado de régimen pensional por lo que no existió el “consentimiento de libertad y voluntariedad”. De esa manera, como la actora en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S. A. incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por ende, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de la ineficacia del traslado. […] En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico al acto del traslado. De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de informar, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, como lo entendió el Tribunal, por ende, no era viable exigir la comprobación de un vicio en el consentimiento para determinar si fue eficaz, de lo que fluye evidente el yerro hermenéutico del colegiado. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales , salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de informar no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el cambio de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento. Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle al afiliado la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional. Recuérdese que, el legislador consagró expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. […] i) Aclaración preliminar Como se advierte, el a quo desplegó el análisis para determinar si había existido un vicio del consentimiento, frente a lo cual debe reiterarse lo dicho en casación respecto a que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP (CSJ SL2208-2021). En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el a quo, máxime cuando la actora desde el escrito inicial antepuso que el traslado no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte de la AFP. Por ende, se aprecia el equívoco del juez de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, debe precisarse que el deber de informar a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado. En tal sentido, el Tribunal también incurrió en error al entender y aplicar la jurisprudencia de esta corporación al presente caso, pues, equivocadamente dijo que la ineficacia se había determinado solo frente a afiliados beneficiarios del régimen de transición o que tuvieran una expectativa pensional. Cuando es lo cierto que de manera reiterada y clara se ha señalado que, aspectos relacionados con la edad o el tiempo que le faltase para pensionarse en el momento en que se dio el traslado, o el ser beneficiaria del régimen de transición son irrelevantes para la definición de este tema. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de informar a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos por esta Corte. Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 se explicó: “[…] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular”. Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019- se explicó: “No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayado de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias. (la Corte subraya)” Lo anterior evidencia que el juez de alzada también se equivocó al considerar que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que tenían una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio. Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «La Sala resolverá tales cuestionamientos, para lo cual abordará los siguientes temas: i) sobre el deber de informar y, ii) ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado. a) Deber de informar a cargo de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. […] La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la información objetiva acerca de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). En ese orden, el deber de informar de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre el RAIS y el RPM, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de uno al otro. [… Pues bien, como se precisó ampliamente en sede casacional, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría” (CSJ SL1688-2019). Lo anterior, se ha esquematizado así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Porvenir S. A., ocurrió el 10 de mayo de 1999, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone un conocimiento informado, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no obra elemento probatorio que evidencie que la AFP accionada le hubiera brindado a la actora la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen Tesis: «ii) De la ineficacia del traslado Previo a adentrarse en este tema, la Sala debe precisar que: i) la demandante se afilió al ISS el 22 de agosto de 1994, según la historia laboral de Colpensiones (f.° 93), la certificación visible en el expediente administrativo (CD f.° 92) y el historial de vinculación de Asofondos (f.° 170); ii) comenzó a realizar aportes al ISS desde el 1 de enero de 1995 (f.° 93); iii) el 10 de mayo de 1999 se trasladó a Porvenir S. A., conforme al formulario visible a folio 169 y, iv) el 26 de diciembre de 2001 se vinculó a Colfondos S. A., de acuerdo al formulario de folio 143. […] Sin embargo, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. […] Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y los beneficios del RPM, para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado. En efecto, la demandante puntualmente manifestó que cuando estaba laborando en la Fiscalía General de la Nación llegó un grupo de asesores de Porvenir S. A., quienes realizaron una reunión con 15 servidores aproximadamente, les explicaron las “ventajas y los beneficios” que tendrían si se trasladaban al fondo privado; no le explicaron que su ahorros estarían en una cuenta de ahorro individual, pues lo que les manifestaron era que se iban a pensionar con una pensión correspondiente al 100% de salario, mejor que la que recibirían en Colpensiones, de forma anticipada, esto es, “antes de cumplir la edad que Colpensiones exigía”, pero nunca fueron claros porque no le explicaron las desventajas de pasarse a un fondo privado. Explicó que el traslado se dio de forma posterior a su graduación como abogada y que, lo que la motivó a cambiarse de régimen pensional fue la expectativa que le generaron con fundamento en que el Instituto de Seguros Sociales no iba a tener el suficiente equilibrio financiero y que se iba a quebrar, por lo que la mejor opción eran los fondos privados, además, podía pensionarse antes de la edad requerida por Colpensiones. Explicó que se cambió a Colfondos por la “desatención” de Porvenir S. A. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierta una confesión, en la medida que de sus respuestas no aparece que hubiera aceptado haber sido ilustrada de manera completa y veraz, o que hubiera comprendido las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes por virtud de la ilustración recibida. […] En consecuencia, al no demostrarse con los elementos probatorios allegados el cumplimiento del deber de informar, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 10 de mayo de 1999 a Porvenir S. A., por lo que se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar declarar la referida ineficacia y que la promotora del proceso nunca se afilió al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna - Tesis: «La suscripción del formulario de afiliación el 10 de mayo de 1999, en donde aparece una leyenda preimpresa consistente en “hago constar que realizo de forma libre espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A.”, no es suficiente para dar por demostrado que la AFP suministró la respectiva información (f.° 169). El cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre impresas. En efecto, esa suscripción, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión Tesis: «Además, si bien admitió su condición de abogada, ello no justifica que la AFP no hubiera cumplido con el deber de ilustrarla sobre las condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En efecto, tal como lo ha precisado la Sala, “Porvenir S. A. no podía excusar el incumplimiento de tal deber por el simple hecho de que la actora sea abogada -hecho indiscutido en casación-, pues independientemente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar a los afiliados la información en los términos expuestos (CSJ SL1949-2021)”. (CSJ SL2474-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado Tesis: «De otra parte, si bien la demandante se afilió posteriormente - 26 de diciembre de 2001 (f.° 143)- a otra administradora del RAIS (Colfondos S. A.), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual, ha de darse por cierto que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones Tesis: «iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que, deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. Por lo anterior, se condenará a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, Colfondos S. A. y Porvenir S. A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, se impartirán las condenas aquí referidas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Al respecto, cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP Porvenir S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación de informar, máxime que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «iv) De las excepciones No operó el fenómeno extintivo. Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en todo tiempo, sino también a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. Finalmente, es del caso aclarar, como lo hizo la propia demandante, que no fue objeto de sus peticiones obtener el reconocimiento del beneficio del régimen de transición, pues, dada su edad para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 (32 años) y la fecha de afiliación (22 de agosto de 1994) y de inicio de cotización al ISS (1 de enero de 1995), no le permiten obtenerlo. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar declarar e imponer las condenas ya precisadas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL112-2023 Radicación n.° 91154 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por YANETH OFELIA GONZÁLEZ TRASLAVIÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Óscar Andrés Blanco Rivera, con TP No. 11.289 del CSJ, para actuar como apoderado de la sociedad opositora Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado el 30 Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 2 de marzo de 2022; a la firma Arellano Jaramillo & Abogados S. A. S. como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, con TP No. 60.018 del CSJ como apoderada sustituta.

Lo anterior según sustitución conferida por el abogado Luis Eduardo Arellano Jaramillo, con TP 56.392 del CSJ, representante legal de la referida firma, en los términos y para los efectos de los memoriales recibidos los días 20 y 24 de mayo de 2022. I.

ANTECEDENTES Yaneth Ofelia González Traslaviña llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, Porvenir S. A. y Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado de régimen pensional realizado el 1 de julio de 1999, en consecuencia, se condene a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero depositado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos financieros y bonos. Además, se ordene a Colpensiones realizar las gestiones encaminadas a anular el traslado y a recibirla sin solución de continuidad, las costas y gastos del proceso, y lo que resulte ultra y extra petita.

Para fundamentar sus peticiones informó que nació el 30 de septiembre de 1961; se afilió al ISS el «22 de agosto de 1994» y cotizó un total de 230,86 semanas; que el 1 de julio de 1999 se trasladó al RAIS mediante vinculación a Porvenir S. A. Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que el cambio de régimen no es tuvo precedido de la suficiente ilustración por parte de la AFP, por lo que no existió el «consentimiento de libertad y voluntariedad».

Además, la indebida y nula información que le suministró la AFP para convencerla del cambio evidencia el engaño en que se incurrió. Narró que desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de enero de 2018 cotizó a través de diversos fondos un total de 942,85 semanas, siendo la última AFP Colfondos S. A.; agregó que en los dos regímenes y hasta el 30 de enero de 2018 ha cotizado un total de 1173,71 semanas.

Sostuvo que Porvenir S. A. y Colfondos S. A. debieron informarle antes del 30 de septiembre de 2008 la imposibilidad de trasladarse al RPM cuando le faltaban 10 años o menos, lo que no hicieron. Que en diciembre de 2017 solicitó a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. el traslado al RPM (f. os 1 a 9). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso, la densidad de aportes efectuados al ISS, el traslado al RAIS y la reclamación realizada ante dicha administradora; frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa argumentó que al suscribir la actora el formulario de afiliación otorgó su consentimiento, situación Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 4 que puede declararse nula de existir un vicio, pero que este resultaría saneado por el paso del tiempo, según ratificación tácita prevista por el artículo 1754 del Código Civil, lo que se dio en este caso al permanecer en el RAIS.

Adicionó que, para la fecha en que se dio el traslado estaba inmersa dentro de la prohibición prevista por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que no era posible acceder a ello. Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.os 77 a 86).

Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la señora González Traslaviña, que estaba vinculada a dicha AFP para el momento de contestar la demanda y la reclamación; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Para defenderse sostuvo que aquí era aplicable la prohibición legal de traslado de régimen pensional, pues a la afiliada le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad pensional ya que tenía 57 años para el momento de la contestación de la demanda.

Aseguró que para la fecha de vinculación de la accionante al RAIS no existía la obligación de información y Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 5 buen consejo, pues en ese momento la norma vigente era el Decreto 656 de 1994, dentro del cual claramente no se estableció el deber de informar en los términos actuales y, por ende, no podía aplicarse de forma retroactiva.

Además, cualquier acción dirigida a obtener la nulidad se encuentra prescrita porque la demanda inicial se radicó después de transcurridos más de cuatro años desde la suscripción del formulario de afiliación al RAIS. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generan nulidad, prescripción, caducidad y buena fe, y la genérica o innominada (f. os 118 a 142).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso y la reclamación que ella presentó ante dicha AFP; frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Precisó que el traslado del RPM al RAIS se dio el 10 de mayo de 1999, efectivo a partir del 1 de julio de dicho año. En su favor señaló que la actora recibió toda la asesoría e información, teniendo la oportunidad de preguntarle al asesor e, inclusive, negarse a firmar el formulario.

Así, el traslado fue válido, pues fue producto de la solicitud de vinculación de la convocante, elección que hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, conforme quedó plasmado en el formulario que rubricó. Agregó que no puede aducir que Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 6 no tenía conocimiento sobre los regímenes pensionales, cuando se trata de un tema general y por ello adquiere la característica de hecho notorio.

Planteó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f. os 160 a 167). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de noviembre de 2019 absolvió a las demandadas y condenó en costas a la demandante (f.os 245 y 246).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de septiembre de 2020 al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas a la accionante. Puntualizó que: i) la promotora del proceso nació el 30 de septiembre de 1961; ii) «cotizó» al ISS desde el «22 de agosto Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1995» hasta el «31 de agosto de 1999» (sic) un total 230,86 semanas y iii) el 10 de mayo de 1999 se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., que luego se cambió a diversas administradoras de tal régimen, y que para el momento del fallo se encontraba vinculada con Colfondos S. A. contando con un total de 1173,51 semanas aportadas.

Precisó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico, para cuya eficacia y validez requiere el consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, y el cumplimiento de las formas solemnes que la ley exija. Explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció en su literal b), que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para ese efecto, debía manifestar por escrito su elección. Además, el artículo 271 ibidem previó que, si cualquier persona natural o jurídica atentaba o impedía la libre selección, la afiliación quedaría sin efectos.

Destacó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad libre, espontánea y sin presiones estuviera preimpresa en el formulario y que, según la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, la falta de información completa y suficiente por parte de la AFP puede configurar un engaño que conlleva la anulación del traslado.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 8 Analizó el formulario de traslado que fue diligenciado el 10 de mayo de 1999 encontrando que allí quedó plasmado que la selección del RAIS fue libre, espontánea y sin presiones, por lo que no se predicaba su invalidez, pues, además, en las providencias de la Corte se resaltaron las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes.

En tal dirección relievó que la actora, para 1994 tenía 33 años, es decir, le faltaban aproximadamente 24 para cumplir la edad de 57 años, de ahí que no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera estimarse que la afiliación a la AFP le cercenó ese derecho. Tampoco era beneficiaria del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 19939 y tuvo la posibilidad de retornar nuevamente al RPM, pero no lo hizo.

Así, consideró que el traslado al RAIS fue válido, pues no se probó que el consentimiento fuera ineficaz o viciado de nulidad, máxime que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche, por el contrario, en el interrogatorio de parte la actora admitió que firmó ese documento de forma libre, voluntaria y sin presiones, sin que nadie la obligara a hacerlo; que estuvo «de acuerdo con la información individual suministrada por el asesor de Colfondos S. A. en el año 2001, mediante la cual le indicaron que ese fondo es mejor que el ISS»; que tenía conocimiento de que podía trasladarse faltándole 10 años para cumplir la edad pensional y que recibió los extractos por parte de Colfondos.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 9 Estimó que la información dada por la AFP no implicó un engaño porque no fue errónea, en tanto que los afiliados al RAIS pueden pensionarse sin cumplir la edad y pueden aumentar el monto de la mesada, lo que no ocurría en el RPM, además, insistió, en que la accionante optó por permanecer en el RAIS. Frente a lo considerado en la decisión CSJ SL1452- 2019 dijo que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones pensionales del RAIS, sin embargo, la omisión de esa obligación no afectaba la validez del traslado, salvo que constituyera un verdadero engaño, o maniobras y artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto.

Argumentó que para esa corporación el hecho de que la actora considerara que se incumplió el deber de informar, solo hasta cuando supo el monto de su pensión, no era de recibo, pues ella no manifestó inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliada. Por ende, estimó que existió una ratificación tácita del traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales, pues, las obligaciones a cargo de las AFP referentes al deber de informar, se suplían con aquellas previsiones que fueron aceptadas por ella al suscribir el formulario, donde expresó que tomó la decisión de forma libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 10 Agregó que no apreciaba algún vicio del consentimiento, ya que conforme al artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento y que no se acreditó que para el momento de su vinculación al RAIS hubiera podido incurrir en algún error de hecho al estimar que estaba celebrando un acto jurídico distinto.

En tal sentido, señaló que no se había probado el vicio del consentimiento, pues la convocante «fue asesorada», por lo que no declararía la nulidad ni la ineficacia. Expuso que, si bien la Corte ha estimado que el formulario a lo sumo acredita el consentimiento, en este caso se probó la información entregada a la accionante, lo que se corroboraba con la exposición realizada en el interrogatorio de parte que absolvió. De otro lado, expuso que la promotora del proceso estaba próxima a obtener el derecho pensional y que, conforme a la decisión CC C1024-2004, el traslado sin respetar los términos legales vulneraba los principios de equidad y sostenibilidad financiera.

Además, la afiliada no estaba exonerada de ilustrarse frente a su decisión de traslado, pero ella fue negligente y decidió cambiarse voluntariamente, según lo aceptado en el interrogatorio. Finalmente estimó que, si en gracia de discusión, se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado, tenía el plazo de cuatro años para pedir la rescisión del acto Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 11 jurídico, según el artículo 1750 del Código Civil, y al no haberlo hecho se entiende que ratificó tácitamente ese acto, con lo que se saneó cualquier nulidad que pudiera existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 12 Indica que el fallador no analizó el espíritu ni el sentido gramatical de la normativa citada, dado que negó las pretensiones, con argumentos opuestos al precedente vertical emanado de la Corte, como, por ejemplo, que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de solicitud de traslado a Porvenir S. A. de manera voluntaria, entre otros, lo que constituye una vía de hecho.

Considera que el deber de informar a cargo de las AFP, según la jurisprudencia (CSJ SL1688-2019) es atribuible a las administradoras desde su fundación, quienes tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado la que mejor se ajustara a sus intereses.

Además, la expresión libre y voluntaria del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Recuerda que la Corte ha dicho que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 13 declararlo ineficaz.

Encuentra que la sentencia acusada va en flagrante contraposición de la línea jurisprudencial y del precedente vertical referido de esta Corte, puesto que en el presente caso Porvenir S. A. no cumplió sus deberes de ilustración frente a la actora. Destaca que así, la afiliada no pudo ejercer la libre elección del régimen pensional, puesto que desconocía totalmente las implicaciones de su traslado e ignoraba las consecuencias y efectos de ese acto; por tanto, la argumentación de la sentencia acusada contraría lo dicho en providencia CSJ SL1688-2019, en la cual se explicó que no se puede alegar que exista una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho del deber de información con una simple expresión genérica.

De otra parte, dice que fue equivocado que el Tribunal no accediera a las pretensiones porque la actora no era beneficiaria del régimen de transición, cuando tal tesis no tiene relación e incidencia en el presente litigio, dado que esta Corte no ha condicionado la eficacia del traslado a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

Aclara que no pretende el reconocimiento Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 14 del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con base en la decisión CSJ SL1452-2019 expone las reglas jurisprudenciales sobre cómo debe ser la información que deben suministrar las AFP; explica la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, y destaca que en ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición. Agrega que el colegiado también se apartó del precedente vertical, según el cual, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de informar, por lo que se vulneró el principio de consentimiento informado y se apoya en la decisión CSJ SL1688-2019.

Resalta que allí se explicó que no trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada. De ahí que, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 15 Finalmente, señala que las convocadas a juicio tenían la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, lo cual no se probó en este caso. VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, para lo cual sustenta que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 establece la obligación del operador financiero de brindar la información pertinente sobre el producto o servicio, pero no indica que deba dejar constancia por escrito de la información o elaborar proyecciones o cálculos financieros.

Estima que según la línea jurisprudencial de esta Corte se ha accedido a la ineficacia, pero respecto de afiliados que tenían cumplidos los requisitos para pensionarse o les faltaba poco para cumplir los requisitos, es decir, tenían una expectativa legítima bajo las reglas del régimen anterior, no así para eventos como el presente, en donde la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición. Adiciona que al haberse trasladado entre las administradoras del RAIS se demostró que la decisión de la actora fue la de permanecer en tal régimen, además, la acción se encuentra prescrita por haber transcurrido más de 20 años desde el traslado inicial.

Colpensiones se opone al cargo, para lo cual, luego de aludir a las diversas etapas del deber de informar de las AFP Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 16 respecto del traslado de régimen, menciona que no es válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del cambio.

Así, a pesar de que para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones era asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, la decisión sobre el particular es un hecho voluntario e independiente del afiliado. Resalta que los argumentos de la parte recurrente no están llamados a prosperar porque no existe un régimen de responsabilidad objetiva, dado que «la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo», pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo.

VIII. CONSIDERACIONES La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS; sin embargo, su pretensión la soportó principalmente en que la AFP no le brindó la suficiente información frente al traslado de régimen pensional por lo que no existió el «consentimiento de libertad y voluntariedad». De esa manera, como la actora en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S. A. incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada es la ineficacia o Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 17 la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por ende, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de la ineficacia del traslado.

Dada la senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que la promotora del proceso nació el 30 de septiembre de 1961; ii) que comenzó a cotizar al ISS en el año 1995 y que hasta el 31 de agosto de 1999 completó un total de 230,86 semanas; iii) que el 10 de mayo de 1999 se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., y que en la actualidad está vinculada con Colfondos S. A., contando con un total de 1173,51 semanas; iv) que para el año de 1994 tenía 33 años de edad, es decir, le faltaban aproximadamente 24 para cumplir la edad pensional (57 años).

Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró en su comprensión jurídica, al estimar que la omisión del deber de informar no generaba la ineficacia del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender la jurisprudencia de esta Corte sobre la temática debatida, al considerar que solo quienes son beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 18 expectativa legítima, pueden obtener la ineficacia del traslado.

La Sala resolverá tales cuestionamientos, para lo cual abordará los siguientes temas: i) sobre el deber de informar y, ii) ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado. a) Deber de informar a cargo de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría» (CSJ SL1688-2019).

Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 19 pensiones a dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Porvenir S. A., ocurrió el 10 de mayo de 1999, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone un conocimiento informado, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 20 cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la información objetiva acerca de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, el deber de informar de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre el RAIS y el RPM, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de uno al otro.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 21 En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de informar no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el cambio de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento.

Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle al afiliado la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional. Recuérdese que, el legislador consagró expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico al acto del traslado.

De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de informar, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 22 sustanciales, como lo entendió el Tribunal, por ende, no era viable exigir la comprobación de un vicio en el consentimiento para determinar si fue eficaz, de lo que fluye evidente el yerro hermenéutico del colegiado.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, debe precisarse que el deber de informar a cargo de las AFP Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 23 está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado.

En tal sentido, el Tribunal también incurrió en error al entender y aplicar la jurisprudencia de esta corporación al presente caso, pues, equivocadamente dijo que la ineficacia se había determinado solo frente a afiliados beneficiarios del régimen de transición o que tuvieran una expectativa pensional. Cuando es lo cierto que de manera reiterada y clara se ha señalado que, aspectos relacionados con la edad o el tiempo que le faltase para pensionarse en el momento en que se dio el traslado, o el ser beneficiaria del régimen de transición son irrelevantes para la definición de este tema.

En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de informar a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos por esta Corte.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 24 Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 se explicó: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019- se explicó: No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 25 de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayado de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

(la Corte subraya) Lo anterior evidencia que el juez de alzada también se equivocó al considerar que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que tenían una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio. Por lo Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 26 anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia. Sin costas en casación, dada la prosperidad de la acusación. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia estableció que la demandante realizó la «afiliación inicial» al régimen de pensiones a través del ISS el «1 de enero de 1995» y que se trasladó al RAIS el 10 de mayo de 1999. Consideró que para que proceda la ineficacia o la nulidad del traslado se requería que se acreditara la presencia de un vicio del consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo; y, que, si bien la Sala Laboral de la Corte ha encontrado procedente la ineficacia, ha explicado que debe analizarse las circunstancias en cada caso particular.

Precisó que la demandante no planteó que hubiera existido fuerza, sin que se aportara prueba de que el traslado al RAIS se hubiera producido por alguna conducta con ánimo de causar perjuicio a la actora para que pudiera estimarse que existió dolo. Explicó que para que se configure el error debía acreditarse que la decisión fue equivocada.

Al respecto, explicó que la demandante era abogada, por lo que con mayor razón el desconocimiento de la ley no le servía de excusa, pues tenía la capacidad de investigar e interpretar el tema. Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 27 Por ello encontró que la determinación de trasladarse de régimen tomada en el año de 1999 fue una decisión coherente con el momento histórico.

Adujo que no se acreditó el error como vicio del consentimiento, por lo que cualquier razonamiento sobre si la información fue o no equivocada, sobraba, pues la decisión, por el momento histórico en que se adoptó, fue acertada. Además, pese a su profesión, no se percató de que existió una disposición que le permitía retornar al RPM. La promotora del proceso apeló la sentencia. Para ello, sustentó que la AFP tenía el deber de informar las consecuencias del traslado de régimen pensional, lo que implicaba ponerle en conocimiento los aspectos desfavorables del RAIS; además, la ilustración que se le dio fue a través de una reunión grupal y no individual.

Aseguró que el engaño no solo está en lo que se afirma, sino en las omisiones, al respecto, destacó que no le señalaron las desventajas del traslado ni la forma en que se liquidaría la pensión. Agregó que en estos casos operaba la inversión de la carga de la prueba, por lo que la AFP debió demostrar que cumplió el deber de informar. Apoyó el recurso en la postura jurisprudencial de esta Sala de la Corte. i) Aclaración preliminar Como se advierte, el a quo desplegó el análisis para Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 28 determinar si había existido un vicio del consentimiento, frente a lo cual debe reiterarse lo dicho en casación respecto a que, tratándose del análisis de la validez del acto del traslado de régimen, esta corporación ha indicado que tal examen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

De ahí que, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP (CSJ SL2208-2021). En ese orden, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es este hecho el que ha debido constatar el a quo, máxime cuando la actora desde el escrito inicial antepuso que el traslado no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte de la AFP.

Por ende, se aprecia el equívoco del juez de primer grado. ii) De la ineficacia del traslado Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 29 Previo a adentrarse en este tema, la Sala debe precisar que: i) la demandante se afilió al ISS el 22 de agosto de 1994, según la historia laboral de Colpensiones (f.° 93), la certificación visible en el expediente administrativo (CD f.° 92) y el historial de vinculación de Asofondos (f.° 170); ii) comenzó a realizar aportes al ISS desde el 1 de enero de 1995 (f.° 93); iii) el 10 de mayo de 1999 se trasladó a Porvenir S. A., conforme al formulario visible a folio 169 y, iv) el 26 de diciembre de 2001 se vinculó a Colfondos S. A., de acuerdo al formulario de folio 143.

Pues bien, como se precisó ampliamente en sede casacional, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular.

Al respecto, cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP Porvenir S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación de informar, máxime que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin embargo, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse.

La suscripción del formulario de afiliación el 10 de mayo de 1999, en donde aparece una leyenda preimpresa consistente en «hago constar que realizo de forma libre espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A.», no es suficiente para dar por demostrado que la AFP suministró la respectiva información (f.° 169).

El cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre impresas. En efecto, esa suscripción, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 31 Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 32 sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y los beneficios del RPM, para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado.

En efecto, la demandante puntualmente manifestó que cuando estaba laborando en la Fiscalía General de la Nación llegó un grupo de asesores de Porvenir S. A., quienes realizaron una reunión con 15 servidores aproximadamente, les explicaron las «ventajas y los beneficios» que tendrían si se trasladaban al fondo privado; no le explicaron que su ahorros estarían en una cuenta de ahorro individual, pues lo que les manifestaron era que se iban a pensionar con una pensión correspondiente al 100% de salario, mejor que la que recibirían en Colpensiones, de forma anticipada, esto es, «antes de cumplir la edad que Colpensiones exigía», pero nunca fueron claros porque no le explicaron las desventajas de pasarse a un fondo privado.

Explicó que el traslado se dio de forma posterior a su graduación como abogada y que, lo que la motivó a cambiarse de régimen pensional fue la expectativa que le generaron con fundamento en que el Instituto de Seguros Sociales no iba a tener el suficiente equilibrio financiero y que se iba a quebrar, por lo que la mejor opción eran los fondos privados, además, podía pensionarse antes de la edad requerida por Colpensiones.

Explicó que se cambió a Colfondos por la «desatención» de Porvenir S. A. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierta una confesión, en la medida que de sus respuestas no aparece que Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 33 hubiera aceptado haber sido ilustrada de manera completa y veraz, o que hubiera comprendido las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes por virtud de la ilustración recibida.

Además, si bien admitió su condición de abogada, ello no justifica que la AFP no hubiera cumplido con el deber de ilustrarla sobre las condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En efecto, tal como lo ha precisado la Sala, «Porvenir S. A. no podía excusar el incumplimiento de tal deber por el simple hecho de que la actora sea abogada –hecho indiscutido en casación-, pues independientemente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar a los afiliados la información en los términos expuestos (CSJ SL1949-2021)».

(CSJ SL2474-2022). De otra parte, si bien la demandante se afilió posteriormente – 26 de diciembre de 2001 (f.° 143)- a otra administradora del RAIS (Colfondos S. A.), lo cierto es que dicha circunstancia no convalida el traslado de régimen (ver decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho por sí solo no logre sanear su traslado de régimen ocurrido sin haberle brindado la información suficiente o necesaria sobre las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales existentes.

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 34 En consecuencia, al no demostrarse con los elementos probatorios allegados el cumplimiento del deber de informar, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 10 de mayo de 1999 a Porvenir S. A., por lo que se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar declarar la referida ineficacia y que la promotora del proceso nunca se afilió al RAIS. iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que, deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 35 Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 36 seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Por lo anterior, se condenará a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, Colfondos S. A. y Porvenir S. A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, se impartirán las condenas aquí referidas. iv) De las excepciones Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 37 No operó el fenómeno extintivo.

Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. Finalmente, es del caso aclarar, como lo hizo la propia demandante, que no fue objeto de sus peticiones obtener el reconocimiento del beneficio del régimen de transición, pues, dada su edad para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 38 (32 años) y la fecha de afiliación (22 de agosto de 1994) y de inicio de cotización al ISS (1 de enero de 1995), no le permiten obtenerlo.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar declarar e imponer las condenas ya precisadas. Las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y a favor de la actora. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YANETH OFELIA GONZÁLEZ TRASLAVIÑA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 39 PRIMERO: REVOCAR íntegramente la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por YANETH OFELIA GONZÁLEZ TRASLAVIÑA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el 10 de mayo de 1999 a la AFP Porvenir S. A., y, en consecuencia, tener que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, Colfondos S. A. y Porvenir S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones Radicación n.° 91154 SCLAJPT-10 V.00 40 propuestas.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN