CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°54522 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL112-2018 Radicación n.° 54522 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR HERNANDO LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el que proceso que instauró contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA).

I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la aerolínea atrás mencionada con el fin de que sea condenada a reintegrarlo al cargo de profesional 01 en el área de Gerencia aeropuerto el Dorado, cargo que desempeñaba al momento del retiro, junto con los salarios y prestaciones a que tiene derecho por el tiempo no laborado, y se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

El accionante fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar el 17 de mayo de 1972 en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido. Que estuvo afiliado a SINTRAVA, con quien el empleador tiene suscrita una convención colectiva, en cuyo artículo 7º reconoce que a los trabajadores con más de ocho o más años de servicio continuos no se les puede terminar su contrato de trabajo sin justa causa, de lo contrario, se aplicará el artículo 5º del D. 2351 de 1965.

Informó que el empleador solicitó la autorización administrativa para despedir a 1351 trabajadores directos, pero el ministerio del ramo del trabajo, en marzo de 2004, la concedió para 350 trabajadores. Además que, entre el 16 de junio de 2003, fecha de la presentación de la mencionada solicitud, y el 24 de marzo de 2004, fecha de expedición de la citada autorización administrativa, el empleador desvinculó a 611 trabajadores (hecho 18 de la demanda).

Sostuvo que fue despedido con fundamento en la referida autorización mediante carta del 29 de abril de 2004, pero que la aerolínea no podía utilizar el permiso referido, por cuanto desde la fecha de la petición elevada al ministerio, 16 de junio de 2003, hasta el 29 de abril de 2004, ya había desvinculado un número superior de trabajadores al fijado en la resolución ministerial.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. Alegó que el retiro del accionante se hizo con fundamento en la autorización administrativa impartida por el Ministerio de la Protección y que le fue pagada la indemnización legal prevista para el evento. Agregó que, jurisprudencialmente, se tiene asentado que no procede el reintegro en los casos en que se obtiene la autorización para el despido colectivo.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de título y ausencia de causa jurídica en la accionante; pago de lo no debido; buena fe; imposibilidad, incompatibilidad e inconveniencia del reintegro solicitado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación del accionante, confirmó la sentencia de primera instancia. El ad quem determinó que el problema a resolver consistía en definir si el despido del actor obedeció a consecuencia de un despido colectivo efectuado por la demandada y no autorizado por el Ministerio de la Protección Social.

Seguidamente, acudió a los artículos 22 del CST que define el contrato de trabajo y 67 de la Ley 50 de 1990 que versa sobre los despidos colectivos. En cuanto al acervo probatorio, examinó la R. 00823 del 24 de marzo de 2004 de Minprotección, donde se autorizó a la aerolínea para despedir 350 empleados (fs. 73 a 98); la terminación del contrato de trabajo del actor amparada en la resolución atrás citada, según la carta de fo. 51; y la ausencia de controversia acerca de que la relación laboral que ligó a las partes tuvo vigencia desde el 17 de mayo de 1972 al 29 de abril de 2004.

Todo esto, lo coligió de la documental visible a fs. 51 a 187. Tras el anterior análisis, concluyó que el despido del accionante obedeció al despido colectivo autorizado por la autoridad correspondiente, el cual se hizo después de la obtención del permiso y no antes, como lo pretendía hacer ver la parte demandante. Agregó que era el actor quien tenía la carga de la prueba y este no acreditó que, en efecto, fue despedido por la empresa, por fuera de las facultades otorgadas por Minprotección a través de la R. 823 tantas veces mencionada, como lo sostuvo en el hecho 18 de la demanda.

Según este hecho, el retiro del accionante se hizo dentro del despido masivo practicado dentro del periodo comprendido entre el 16 de junio de 2003 al 24 de marzo de 2004, no obstante, las pruebas que fueron observadas por la Sala de segundo grado daban cuenta que el retiro ocurrió el 29 de abril de 2004. De igual manera, el ad quem dijo no hallar prueba de que la aerolínea hubiese «despedido» un número superior a los 350 trabajadores autorizados, ni que se hubiese dado el «retiro injusto» de 611 servidores entre el 16 de junio de 2003 y el 24 de marzo de 2004, pues, se apoyó en lo que dijo el propio accionante, de que estas desvinculaciones no se dieron por despido, sino por arreglo directo o negociación. Por lo anterior, confirmó la sentencia absolutoria del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, la Sala procede a resolver el recurso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente persigue con el recurso que la Corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgado del circuito de Bogotá. Así, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

CARGO ÚNICO La cesura acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965 modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990; que conllevó a la violación de los artículos 333, 13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613,1614, 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5,7, 8, 9, 11,13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64, 66, 67,68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 10 Ley 51 de 1983), 179 (modificado por el artículo 29 Ley 50 de 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley 50 de 1990), 467, 468,469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481(subrogado por el art. 69 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 10 Ley 21 de 1982; 10 de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993.

El recurrente denuncia los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda iba dirigida a obtener el reintegro del actor, porque el número de desvinculados por la demandada es superior al autorizado por el Ministerio, independientemente de las razones o causales por las cuales se produjeron los retiros entre la fecha de presentación de la solicitud de despido colectivo y el día en que quedó ejecutoriado el acto de autorización. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que AVIANCA solicitó permiso para despedir colectivamente 1.351 trabajadores, porque atravesaba una situación crítica, debía restructurar los procesos operativos y administrativos para mantener su vigencia en el mercado internacional y pedía la colaboración del Estado para aceptar cambios que implicaba un adelgazamiento de la nómina a todos los niveles de la organización. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio de la Protección Social autorizó el despido de solo 350 trabajadores para reestructurar los procesos operativos y administrativos a fin de mantener la vigencia en el mercado internacional y colaborar en el adelgazamiento de la nómina. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada abusó de la resolución ministerial y cuando se despidió al actor ya había suprimido un número mayor de empleos de los autorizados. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho al reintegro y a las demás peticiones de la demanda. Pruebas apreciadas erróneamente, según el cargo: 1. Demanda (fs. 100 a 107). 2. Solicitud de despido colectivo (fls. 54 a 70 y 123 a 136). 3. Resolución No 001789 del 31 de octubre de 2003 del Director de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del Atlántico (fs. 169 a 187). 4.

Resolución No. 00823 del 24 de marzo de 2004 de la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo (fs. 73 a 98, 143 a 168 y 372 a 397). 5. La contestación de la demanda (fs. 217 a 236). Pruebas que no fueron apreciadas, según el cargo: 1. Certificación obtenida dentro de inspección judicial del Jefe de Planeación de Gestión Humana (fls. 352 y 352). 2.

Certificación de la representante legal de Avianca (fls. 369 a 372) 3. El interrogatorio absuelto por el representante legal de la empresa (fs. 271 a 273). 4. Los testimonios de Darwin Enrique Fonseca Veloza (folios 289 a 293), Luis Gustavo Jaimes Ortega (fls. 294 a 296 306), José Antonio Ospina Osorio (folios 297 a 299), José Ariamiro Zambrano López (folios 301 a 304) y Alejandro Ángel Ferrer Carvajal (folios 309 a 310). 5.

Convención colectiva de trabajo (fls. 9 a 50). 6. Resolución No. 001134 del Coordinador del grupo Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (fls. 283 a 288). La censura sostiene que el ad quem no apreció debidamente la solicitud de despido colectivo cuando concluyó: «…amén que el actor tampoco probó dentro del plenario que la empresa demandada haya despedido un número de 611 trabajadores, dentro del Periodo del 16 de junio de 2003 al 24 de marzo de 2004, pues según afirmación del mismo demandante la desvinculación de estos trabajadores no fue por despido sino por negociación o arreglo directo entre la Empresa y éstos…» Así mismo, alega que, en el fallo atacado, no se tuvo en cuenta que la petición del despido colectivo se basó en la necesidad de AVIANCA de mantenerse vigente en el mercado internacional y que para « alcanzar el fortalecimiento que requiere, la Empresa necesita de la colaboración del Estado y la comprensión y voluntad de los trabajadores para aceptar los cambios que implican, entre otras cosas, un adelgazamiento de la nómina a todos los niveles de la organización» (fl. 55) Refiere que AVIANCA le pidió al Ministerio de la Protección Social que le ayudara a adelgazar la nómina a todos los niveles y, para tal fin, solicitó autorización para el despido de 1.351 trabajadores, por lo menos; sin embargo, la autoridad administrativa consideró que, con solo 350, lograba esos objetivos.

Pero, sostiene, para la fecha en que fue despedido el actor, ya la empresa había adelgazado la nómina en 857 trabajadores. Según el impugnante, el ad quem apreció erróneamente la demanda, porque, en esta, no importa la forma de desvinculación, si fue por negociación o arreglo directo, conciliación, renuncia etc., pues el fin de la petición de despido colectivo fue el de adelgazar la nómina, lo que efectuó en número muy superior al autorizado por el Ministerio.

Estima que el error del ad quem no puede ser más evidente, por cuanto ella iba dirigida a obtener la consideración de que la demandada abusó de la resolución, no por el número de despedidos unilateralmente y sin justa causa, sino porque la nómina se adelgazó, independientemente de la razón alegada, en número superior de trabajadores al autorizado por el Ministerio, a la fecha en que se despidió al actor.

El impugnante califica de mayúsculos los errores del Tribunal, cuando concluyó, según su decir, contra toda evidencia, que la parte actora tampoco había acreditado que, a partir de la autorización expedida por el Ministerio, (Fol 73 a 98), la demandada hubiese despedido un número superior a los 350 trabajadores autorizados, y que, dentro de los mismos, se encontrara el del demandante.

Considera débil esta argumentación. Que, al contrario de lo expresado por la Sala de Descongestión, sí estaba plenamente probado que, en el lapso transcurrido entre la presentación de la solicitud de despido colectivo — 16 de junio de 2003 — y la del despido del actor — 29 de abril de 2004 — sí fueron «desvinculados» un número superior. Anota que, tanto en la certificación expedida por el Jefe de Planeación de Gestión Humana (fis. 352 y 352) se lee que, para el 16 de junio de 2003, laboraban 2860 trabajadores al servicio de AVIANCA, mientras que, para el 29 de abril de 2004, había un total de 2.0003 (sic).

En su parecer, mayor prueba no se podía recoger, dado que la resolución ministerial 00823 del 24 de marzo de 2004 autorizó despedir a 350 trabajadores, cuando la diferencia entre los contratados a 16 de junio de 2003 frente a los supérstites el 29 de abril fue de 857. Así, a contrario sensu de lo concluido por el Tribunal, deduce que sí se hallaba probado que el adelgazamiento de la nómina por el número de desvinculados, en ese lapso, fue superior al autorizado, derrumbándose así la postura central probatoria de la sentencia. Lo cual, considera que estaba probado desde la contestación de la demanda a los hechos 19, 26 y 29.

Adicionalmente, el impugnante le achaca al juez colegiado no haber apreciado la R.001134 del Coordinador del Grupo Prevención, Inspección, Vigilancia y control de la Dirección Territorial del Atlántico del ministerio, fs. 283 a 288, donde se dejó constancia del abuso de la empresa de la autorización ministerial «…al incrementar el número de trabajadores después de la autorización para hacer despidos colectivos de 350 trabajadores».

Considera que, de no haberse dado este yerro, y el ad quem hubiese tenido en cuenta esta resolución ministerial en conjunto con la demanda y demás pruebas reseñadas antes, la sentencia le habría dado la razón al actor. Así, el recurrente da por probados los hechos que él considera forman el nudo central de la litis, los cuales, dice, establecen el abuso que hizo AVIANCA de la autorización ministerial, pues, en su parecer, esta utilizó el proceso y la misma resolución administrativa como patente de corso para adelgazar la planta en cientos de trabajadores, desde que hizo la petición de declaratoria de despido colectivo, por encima del número autorizado por el Ministro de la Protección Social.

Que, al haberse probado el hecho de que la demandada desvinculó trabajadores en un número superior al autorizado por el Ministerio, ha debido el Tribunal acceder a las peticiones de la demanda, porque el propósito de la norma que establece un procedimiento para autorizar despidos colectivos de trabajadores y de la facultad entregada al Ministro para controlar el uso que pudiese hacer el empleador de su capacidad de despedir unilateralmente a un grupo de sus trabajadores, no es otro que el evitar el desempleo sin razones objetivas económicas ciertas.

El procedimiento establecido en el artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990, según el impugnante, no es una patente de corso para despedir trabajadores, sino es una regulación destinada a que solamente queden desempleados el número de trabajadores que técnicamente se requiere desvincular. El censor interpreta que el fin del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 es proteger el número de empleos en las empresas y prevenir que la planta de personal pueda ser triturada por los empleadores a su gusto, porque, en su criterio, dentro de una política general de empleo, se debe concretar el mandato constitucional de que «La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones» (art. 333 Const.

Pol.), tal como lo interpreta la Corte Constitucional en la sentencia C 071 de 2010. Seguidamente, desarrolla unos argumentos teóricos dedicados a demostrar esta interpretación. RÉPLICA La contraparte se opuso a la prosperidad del recurso. Manifestó que la censura no atacó los pilares de la decisión y que no logró demostrar los yerros fácticos denunciados.

CONSIDERACIONES Con fundamento en la situación fáctica establecida en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el juez colegiado delimitó la controversia a establecer «si el despido del demandante obedeció a consecuencia de un despido colectivo efectuado por la demandada y no autorizado por el Ministerio de la Protección Social…».

Con este propósito, i) acudió a los artículos 22 del CST y 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del DL.2351 de 1965 y, de esta última disposición, asentó que tal preceptiva establece la necesidad de la empresa de obtener autorización administrativa para realizar despidos colectivos, de lo contrario, no producirá efecto alguno estos despidos; ii) con base en lo anterior, examinó la R. 00823 del 24 de marzo de 2004 que autorizó a la aerolínea a efectuar el despido de 350 trabajadores; iii) estableció que el retiro del actor ocurrió el 29 de abril de 2004 por decisión del empleador con fundamento en la R. 0823 atrás mencionada; iv) consecuencialmente, concluyó que el despido del accionante obedeció a la autorización de despido colectivo obtenida por el empleador, como se dijo en la carta de desvinculación, pues el retiro se produjo con posterioridad a la expedición de la R. 0823 el 24 de marzo de 2004 y no antes; v) también consideró que el actor no probó que su despido se hizo por fuera de las facultades concedidas en la citada R. 0823, para llegar a la convicción de que ciertamente la demandada había desbordado tales facultades; vi) en criterio del juzgador, el demandante no demostró que hubiese sido despedido dentro del presunto despido masivo que fue referido en el hecho 18 de la demanda, esto es dentro del periodo comprendido del 16 de junio de 2003 al 24 de marzo de 2004; vii) como tampoco, acreditó que, a partir de la pluricitada resolución, la aerolínea haya despedido un número de trabajadores superior a los 350 autorizados y que el retiro del actor se hallare por fuera de dicho límite; viii) Por último, el Tribunal precisó que el accionante no había traído prueba al plenario de que ciertamente la empresa haya «despedido» 611 trabajadores entre el 16 de junio de 2003 y el 24 de marzo de 2004, pues, según el dicho del mismo accionante, la desvinculación de estos servidores no fue por despido sino por negociación o arreglo directo entre la empresa y estos.

De esta última consideración, no le queda duda a la Sala que, para el ad quem, el despido colectivo que protege el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 no comprende los retiros voluntarios que obtenga la empresa por arreglo directo. Razonamiento que es de estirpe jurídico y contrario a la postura que defiende el impugnante a lo largo de la demostración de los supuestos yerros fácticos.

La censura acusa a la sentencia de violar, por la vía indirecta, el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 60 del D. 528 de 1964. Este precepto regula expresamente la autorización para «despedir» cuando el empleador requiere hacerlo de forma colectiva, con la advertencia de que no producirá efecto alguno el «despido colectivo » de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del CST.

Entre los yerros fácticos, la censura denuncia que el juez colegiado apreció erróneamente la demanda, porque no tuvo en cuenta que la pretensión de reintegro estuvo fundamentada en que la empresa abusó de la autorización administrativa, no por el número de despedidos unilateralmente y sin justa causa, sino porque «adelgazó la nómina», independientemente de la razón alegada, en un número superior de trabajadores al autorizado por el Mintrabajo, a la fecha en que fue despedido el accionante.

Los demás yerros en la valoración probatoria denunciados apuntan a lo mismo. La censura no acierta en la formulación del precitado ataque contra las premisas fácticas de la sentencia. El supuesto abuso del empleador de la autorización administrativa obtenida para el despido colectivo de 350 trabajadores que, a juicio de la censura, el juez colegiado no observó por una indebida apreciación de la demanda y por la falta de apreciación de otros documentos, está sustentado en que el juzgador de segundo grado debió resolver la pretensión de reintegro teniendo en cuenta el número de trabajadores retirados de la nómina de la empresa, sin importar la forma como este se dio, ya fuera por despido o por retiro voluntario.

Es decir, para el recurrente, el abuso del empleador de la autorización administrativa consistió en que la aerolínea redujo personal en más de 350 puestos de trabajo. Esto significa que, para él, en el cómputo de los 350 despidos que fueron autorizados por el Mintrabajo, se debían incluir todos los retiros de los trabajadores que condujeron a lo que él denomina «el adelgazamiento de la nómina», independientemente de la forma de desvinculación. De tal suerte, la Sala observa que el problema planteado por el censor no se trata de un error de apreciación probatoria, sino de una disconformidad jurídica de los supuestos de hecho extraídos por el ad quem del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que regula la autorización para despido colectivo.

De la exposición de los argumentos demostrativos del cargo, se desprende que el recurrente lo que, en el fondo, propone es una interpretación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 distinta a la del tribunal, en el sentido de que la autorización administrativa para los despidos colectivos también comprende los retiros voluntarios masivos. Así las cosas, el ataque debió proponerse por la vía directa, no quedando otra alternativa para la Sala que desestimar los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el que proceso que instauró HÉCTOR HERNANDO LOZANO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19