CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1118-2022 Radicación n.° 82953 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S. A. -UNIBAN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró AIDEE DE JESÚS TORRES SERNA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Aidee de Jesús Torres Serna llamó a juicio a C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban- y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se condenara a la primera a tramitar y pagar a la segunda, Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 2 el valor de los aprovisionamientos de capital, cálculo actuarial, bono pensional o título pensional a que haya lugar, por los tiempos de servicios laborados sin cotización a los riesgos de IVM por Fernando de Jesús Muñoz Blandón y, por tanto, se reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a la actora en los términos del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a partir de la fecha de fallecimiento de Muñoz Blandón, junto a los intereses moratorios de las mesadas dejadas de percibir, indexación y, costas.
Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio católico con Fernando de Jesús Muñoz Blandón el 6 de diciembre de 1986; que procrearon un hijo; que en 1994 iniciaron el trámite de cesación de efectos civiles del matrimonio invocando como causal el mutuo acuerdo, no obstante, continuaron con la relación de pareja y convivencia iniciada desde el mes de diciembre de 1986; que en noviembre de 1994 el hogar conformado por los contrayentes y su hijo, se vio obligado a desplazarse a la ciudad de Medellín a raíz de las constantes extorsiones y amenazas que recibían; que Fernando de Jesús Muñoz Blandón fue asesinado en dicha ciudad el 13 de noviembre de 1994, tras haber laborado para C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban S. A.- del 18 de agosto de 1981 al 30 de junio de 1991 y tener más de 500 semanas laboradas al servicio, no registradas en igual forma en Colpensiones; que en repetidas oportunidades solicitó al ISS y Colpensiones la información necesaria para requerir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero le informaban que no Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 3 figuraba su cónyuge como afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Adujo que el 13 de mayo de 2016 radicó derecho de petición ante C.I. Uniban S. A., que mediante Comunicado del 23 de junio de 2016 se pronunció anexando un documento de afiliación de su cónyuge al respectivo sistema; que el 8 de septiembre de 2016 radicó reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando la corrección de la historia laboral de éste, así como el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su favor; que por Escrito identificado como B72016-10505632-2300245 del 8 de septiembre de 2016, la administradora de pensiones rechazó la petición pensional.
Afirmó, que el 14 de septiembre de 2016 pidió el pago de un título pensional a la C.I. Uniban S. A., dado que en la historia laboral del causante se acreditaron 243.71 semanas efectuadas entre el 31 de octubre de 1986 y el 30 de junio de 1991; que el total de tiempo laborado por Fernando de Jesús Muñoz Blandón al servicio de la C.I. Uniban S. A. equivalía a más de 300 ciclos cotizadas; que mediante Resolución n.° GNR 391349 del 27 de diciembre de 2016 Colpensiones resolvió desfavorablemente la solicitud de sobrevivencia, aduciendo la falta de acreditación de períodos suficientes para la causación del derecho y dispuso reconocerle como beneficiaria de Muñoz Blandón la indemnización sustitutiva, la cual cobró en julio de 2017 (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 4 C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban S. A.- se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que mediante Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986 vigente a partir del 10 de agosto de 1986, el ISS llamó a afiliación de los trabajadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo en el departamento de Antioquia, por lo cual no podía afiliar a Muñoz Blandón a los riesgos de IVM en razón a la falta de cobertura.
Así mismo, que el trabajador fue inscrito al ISS por parte de la sociedad a partir del 31 de octubre de 1986 y retirado el 2 de julio de 1991. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación por falta de llamamiento del ISS; caducidad de la acción y prescripción de los derechos; y, compensación (f.° 112 a 117, ibídem).
Colpensiones se negó a las peticiones, expresando no constarle los hechos por tratarse de una situación ajena a la entidad; que según la historia laboral el causante cotizó solamente 243 semanas con C.I. Uniban S. A. del 31 de octubre de 1986 al 2 de julio de 1991; aceptando lo relacionado a la negación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante.
Excepcionó de fondo, la falta de causa para demandar; buena fe; compensación; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; improcedencia de la indexación de las condenas; e imposibilidad de la condena en costas (f.° 61 a 69 del mismo cuaderno). Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, Antioquia, por sentencia del 4 de mayo de 2018 (f.° 140 a 142 Cd del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO. SE CONDENA a la sociedad C.I. UNIBAN S. A. a pagar la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia a la señora AIDEE DE JESÚS TORRES SERNA, a partir del 14 de septiembre de 2013.
SEGUNDO: SE CONDENA a C.I. UNIBAN S. A. a pagar a la señora AIDEE DE JESÚS TORRES SERNA por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, causado desde el 14 de septiembre de 2013 a hoy 4 de mayo de 2018, la suma de $63.130.404, y sobre este valor los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 15 de noviembre de 2016 hasta la fecha de pago efectivo, y la indexación del valor de las condenas desde el 14 de septiembre de 2013 hasta el 14 de diciembre de 2016.
TERCERO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para el año 2018 es la suma de $1.100.167.
CUARTO: SE ABSUELVE a COLPENSIONES de todas las pretensiones que fueron formuladas en su contra.
QUINTO: SE CONDENA en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban-, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 31 de agosto de 2018 (f.° 149 Cd a 151 del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia para en su lugar absolver a CI UNIBAN del pago de intereses moratorios. Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA EN TODO LO DEMÁS. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existiendo discusión de la calidad de la demandante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada, como cónyuge del causante, con fines de determinar a quién asistía la obligación de pagar dicha pretensión, debía tenerse en cuenta que, conforme al folio 32 del expediente, no existió controversia en que C.I. Uniban S. A. efectuó la afiliación de José Fernando Muñoz Blandón al ISS pero a partir del 31 de octubre de 1986, esto es, con posterioridad al 1º de agosto de 1986 en que se dio inicio a la cobertura del sistema en la región, concluyendo que, en ese punto, la omisión de la empleadora fue por los periodos de ese lapso, es decir, entre el 1º de agosto de 1986 y el 31 de octubre de la misma calenda como lo dio por sentado la primera instancia, más no, por los tiempos anteriores al 1º de agosto de 1986.
Explicó, que no se tomaba como omisión el tiempo anterior a agosto de 1986, o sea, 1981 a julio de 1986, porque además de que para la fecha no se había efectuado el llamamiento a inscripción por parte del ISS, para efectos de la procedencia de los aprovisionamientos a que estaba obligado el empleador en términos de la Ley 90 de 1946, los mismos debían realizarse antes de la ocurrencia del riesgo, es decir, para este caso, el deceso para quien nunca se le realizó afiliación a sus trabajadores o con posterioridad en los eventos de pensión de vejez, asegurando que, como lo había precisado en decisiones anteriores, la muerte tiene un Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 7 tratamiento técnico diferente al aseguramiento por pensión de vejez, manifestando que en ese sentido incurrió en error el Juez inicial.
Precisó que, por lo antes dicho, el aprovisionamiento de los tiempos laborados por el causante antes del 1º de agosto de 1986, no podían tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación; que C.I. Uniban S. A. incurrió en omisión de afiliación del trabajador por los periodos posteriores al llamamiento, esto es, del 1º de agosto de 1986 en que inició el mismo al 31 de octubre de 1986 en que lo inscribió, por lo que, en virtud de la incidencia para efectos del derecho pensional, debía asumir el riesgo.
Precisó que José Fernando Muñoz Blandón falleció el 13 de noviembre de 1994, por lo que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993 en su versión original, la cual exigía 26 semanas de cotización en cualquier tiempo si se trataba de un afiliado activo o, 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, si se hallaba desvinculado, situación no alcanzada en ninguna de las dos situaciones por el causante, dado que su vínculo con la empresa demandada finalizó en 1991 y no realizó cotizaciones posteriores al sistema.
Resolvió ante la petición de la prestación en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que el tránsito legislativo avocaba al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con Acuerdo 049 de 1990, resaltando que descartando la inclusión de los tiempos laborados sin Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 8 cobertura en razón a que debieron ser allegados al sistema antes del acaecimiento de la muerte, por las razones antes dichas, José Fernando Muñoz Blandón no contó con 300 semanas de cotización en toda su vida laboral, puesto que alcanzó tan solo 243, no siendo posible sumar semanas anteriores a su afiliación al ISS el 31 de octubre de 1986.
Sin embargo, en lo concerniente al requisito de las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, señalando el criterio vertido por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 29042, estableció la existencia de 169 semanas de aportes. Y que, en cuanto a su cómputo respecto a la fecha de la muerte, dijo que, aun cuando el fallecido acreditó para el 13 de noviembre de 1994 un total de 137,285 ciclos, a estos debían sumarse las 13 semanas correspondientes al tiempo en que C.I. Uniban S. A. existiendo la obligación de afiliación dejó de inscribirlo, esto es, el trascurrido entre el 1º de agosto de 1986 en que el ISS hizo el llamamiento y el 31 de octubre del mismo año en que lo afilió, alcanzado así un total de 150,285 semanas.
Lo cual explicó así: Examinamos la otra exigencia, que es el mismo número de semanas, pero en el periodo de 6 años antes de su fallecimiento. En este caso no se satisface esa exigencia, porque solo acredita 137,285 semanas. No aparecen contabilizadas en estas 137 las comprendidas entre el 1º de agosto de 1986, fecha en que se hizo el llamado a afiliación del ISS y 31 de octubre del mismo año, que fue la fecha en que realmente se produjo la afiliación por el empleador.
Este periodo del 1º de agosto del 86 al 31 de octubre del mismo año arroja un total de 13 semanas, que adicional a la ya reconocidas y mencionadas arriba, da un total de 150,285 (minuto 26:46 y siguientes del audio de segunda instancia). Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluyó que, como quiera que el tiempo faltante para cumplir con el requisito de semanas de cotización para la causación de la pensión de sobrevivientes, lo fue en virtud de la omisión del deber de afiliación de empleador, corresponde a C.I. Uniban S. A. asumir el riesgo prestacional, exaltando que al no ser posible la condena simultánea al pago de intereses moratorios e indexación, se absolvía de la primera, puesto que la pensión se reconoció en aplicación del principio de la condición más beneficiosa siguiendo los lineamiento de las sentencias CSJ SL1815-2018 y CSJ SL787-2013.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 15 a 25 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 18 a 25 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa la sentencia del ad quem, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 53 y 48 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 22 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año Y 16 de la Ley 446 de 1998.
Para la demostración del cargo, trascribe ampliamente el audio de segunda instancia para decir que, el Tribunal se equivocó al concluir que como la afiliación se hizo con posterioridad al 1º de agosto de 1986, C.I. Uniban S. A. tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes deprecada, porque tal consecuencia va en contravía de la jurisprudencia de esta Corporación atinente a la mora patronal.
Dice que, para los efectos del presente cargo no se discute que el afiliado Fernando de Jesús Muñoz Blandón murió el 13 de noviembre de 1994, esto es, cuando ya estaba en vigencia el sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la CP que concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley, lo que quiere decir que en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, lo cual constituye el motivo de la existencia de las administradoras de pensiones conforme a lo enseñado por esta Sala.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 11 Alude, que dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las AFP y que soslayó el Tribunal se encuentra el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfecha oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 inaplicado y si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), esta Corte ha dicho que, antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente si aquellas han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
Precisa, que es claro que el fallador de segunda instancia desconoció que son las AFP las que tienen por ley la capacidad de promover la acción judicial para el cobro de las cotizaciones y, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro y si no lo han hecho, la consecuencia ineludible que fue desconocida por el sentenciador, es que se les imponga el pago de la prestación. Sostiene que desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 la Corporación varió su criterio sobre los efectos de la mora patronal y estableció que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones al sistema general de pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a ésta última a quien le incumbe el pago a los afiliados o sus beneficiarios.
Citó también in extenso la sentencia CSJ SL6035-2015 en lo relacionado al deber de las administradoras de pensiones de perseguir la efectividad de las cotizaciones, concluyendo que de no haber adoptado el Tribunal una hermenéutica tan desacertada no la habría condenado a asumir el pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, sino que habría revocado la sentencia de primera instancia. Expresa que, como consideraciones de instancia debía resaltar que, conforme lo tuvo por acreditado el Tribunal, la afiliación del causante Fernando de Jesús Muñoz Blandón se produjo el 31 de octubre de 1986 y en el informe de afiliación del trabajador del ISS se señaló en el campo de fecha de ingreso a la empresa, que el trabajador fue vinculado el 18 de agosto de 1981 sin que, en ese entonces ISS hubiere adelantado en contra de C.I. Uniban S. A. acción de cobro alguna por las cotizaciones no efectuadas del 1º de agosto al 30 de octubre de 1986, por lo que es claro que, conforme a lo explicado en el cargo, Colpensiones es quien debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes discutida (f.° 19 a 25 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colpensiones, opone que debe tenerse en cuenta que en el alcance de la impugnación nada se precisa en su contra y, por el contrario, el debate se circunscribe en la solicitud de C.I. Uniban S. A. de obtener la absolución en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge a partir de la muerte de Fernando de Jesús Muñoz Blandón el 13 de noviembre de 1994, si se tiene en cuenta que pretende, una vez casada la sentencia, en sede de instancia se revoque en su totalidad la de primer grado y se absuelva de las pretensiones.
Argumenta que, como entidad fue vinculada procesalmente toda vez que el de cujus estuvo afiliado a la misma a partir del 31 de octubre de 1986, sin embargo, no sobra recordar que el llamado a C. I. Uniban S. A. para afiliar a sus empleados al sistema data desde el 1º de agosto del mismo año, es decir, 3 meses antes de que se hiciere efectiva la afiliación, planteamiento por el cual fue absuelta, en ambas instancias, en lo que respecta al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia deprecada.
Sostiene que, de una lectura detenida del cargo, lo que pretende el recurrente es que se condene a su entidad al pago de la prestación económica, sin embargo, aun cuando carece de competencia o legitimidad para determinar si asiste o no derecho a la actora para el otorgamiento del derecho pretendido, tampoco sería el ente llamado a reconocerla, puesto que los aportes para su financiación se contabilizan Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 14 en un periodo donde ni siquiera había existido afiliación al régimen de prima media por parte del empleador.
Advierte que, el debate procesal giró única y exclusivamente en acreditar: i) si en efecto era responsable C.I. Uniban S. A. del reconocimiento de la prestación de sobrevivencia a partir de la no afiliación del trabajador desde el 1º de agosto de 1986 al 31 de octubre de este, fecha en que debía hacerlo y, ii) si esas semanas que no fueron aportadas al sistema tendrían injerencia en la causación de la pensión, pues si ello fuera así era dable que el reconocimiento estuviere a su cargo y no podía ser trasladado a Colpensiones, por cuanto la omisión de no afiliar a los empleados cuando se está obligado a hacerlo trae consigo la consecuencia de la cobertura de las prestaciones si a ello hubiere lugar.
Precisa que, en ese sentido, el dislate interpretativo no fue del Tribunal en lo que respecta a la obligación de pagar la prestación en cabeza de Uniban S. A. por no haber afiliado al trabajador cuando tenía el deber legal de hacerlo, sino que el error hermenéutico lo contiene el escrito de casación al pretender deducir que por el simple hecho de que las normas que gobiernan el sistema general de pensionas dispongan que las administradoras asumirán el riesgo una vez se surta la afiliación, conlleve a que también deban asumir la cobertura por unos periodos en que por omisión del mismo empleador dejó de afiliar a sus empleados, estando obligado a ello.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirma que, se debe insistir en el criterio sentado por esta Sala en el sentido de que el artículo 259 del CST, la carga pensional antes del llamado a inscripciones por parte del ISS, se encontraba en cabeza del empleador y la responsabilidad del instituto, hoy Colpensiones, solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúe la afiliación. Recalca que, en ese punto, el llamado a inscripción de empresas como C.I. Uniban S. A., se hizo a partir del 1º de agosto de 1986, lo que significa que, con anterioridad a ese momento, los empleadores de dicha actividad económica no estaban obligados a realizar aportes al ISS, ni mucho menos esa entidad podía hacerlos exigibles, pues no se había asumido la cobertura de tales riesgos.
Sin embargo, al haberse efectuado la afiliación del causante para el 31 de octubre de 1986, las semanas o las contingencias que ocurrieran entre el interregno del 1º de agosto al 31 de octubre del año 1986 como concluyeron los falladores de instancia, recaerían en el empleador puesto que fue su omisión realizar los aportes al sistema. Expone que, […] con ocasión a ello y al encontrarse que no era posible contabilizar, para el pago de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993 en su versión original (norma vigente al momento del deceso), los traslados con ocasión del cálculo actuarial por los periodos desde 1981-1986 en donde no había existido llamado a inscripciones y teniendo en cuenta la solicitud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa encontró el ad quem que el actor si bien no había cumplido con las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 en toda su vida laboral, puesto que contaba con 243; sí Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 16 acreditó las 150 requeridas en la misma norma, entre las cuales se debían sumar aquellas en donde existiendo la obligación de realizar el (sic) la afiliación por parte de la empresa recurrente, hecho que no fue así (f.° 30 a 34 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que no había lugar al aprovisionamiento de C.I. Uniban S. A. con destino a Colpensiones por los tiempos laborados por el trabajador fallecido antes del 31 de julio de 1986, en razón a que el mismo, en materia de pensión de sobrevivientes, debió realizarse antes del acaecimiento del riesgo, en este caso, el 13 de noviembre de 1994. ii) que el llamamiento a inscripción del ISS en la región, inició el 1º de agosto de 1986. iii) que C.I. Uniban S. A. afilió al trabajador fallecido el 31 de octubre de 1986 (f. 32 del expediente), por lo que incurrió en omisión del deber de vinculación de Fernando Muñoz Blandón al sistema, entre el 1º de agosto de 1986 y el 31 de octubre del mismo año. iv) que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento de Muñoz Blandón la ley aplicable era la Ley 100 de 1993 en su versión original. v) que atendiendo a las pretensiones, le acudía a la actora el derecho al reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 17 sobrevivientes con Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que el causante dejó aportadas 169 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994 y, 150,285 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso, o sea, del 13 de noviembre de 1988 al mismo día y mes de 1994, tomando 137,285 que tenía sufragadas más las 13 concernientes al tiempo en que el empleador incurrió en omisión de afiliación del 1º de agosto de 1986 al 31 de octubre de 1986 y, vi) que le correspondía a C.I. Uniban S. A. asumir el pago de la prestación pensional, porque el tiempo faltante para completar el requisito de semanas para habilitar el derecho, atendía al mismo en que incurrió en la omisión del deber de afiliación del trabajador, pese a que ya existía para la época el llamado a inscripción por parte del ISS.
La censura radica su inconformidad por la senda de puro derecho en que el Tribunal incurrió en error al concluir que C.I. Uniban S. A. le acudía la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en contravía de la orientación jurisprudencial sobre las consecuencias jurídicas en lo relacionado a los aportes en mora y la obligación de cobro por parte de las administradoras de pensiones, para el caso, Colpensiones, por lo que, no podía trasladarle al empleador exclusivamente la responsabilidad, desconociendo el criterio jurisprudencial en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008 y CSJ SL6035-2015.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 18 Agrega que, con fines de ser tenido en cuenta en sede de instancia, la afiliación del trabajador si bien se produjo el 31 de octubre de 1986, en el informe de afiliación, se señaló que la fecha de inicio de labores fue el 18 de agosto de 1981, sin que el ISS hoy Colpensiones hubiere adelantado gestión de cobro alguno. En tal sentido, corresponde a esta Sala dilucidar si, en el presente caso, en el que se debate la procedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, podía atribuirse a la administradora de pensiones la responsabilidad por falta de cobro de los aportes en mora al empleador, con relación a tiempos no laborados por falta de afiliación y requeridos para consolidar la prestación. Antes de resolver, se advierte que acude razón a Colpensiones en lo relacionado a la falencia técnica en el planteamiento del alcance de la impugnación, en el sentido de que, en últimas, al estar orientado el escrito casacional a que ésta, como administradora de pensiones, debía asumir el pago de la pensión discutida por su incumplimiento en su deber de cobro al empleador, no era posible que el petitum de la demanda extraordinaria se dirigiera a solicitar la casación de la sentencia impugnada y, en sede de instancia, la revocatoria de la del a quo, sin tener en cuenta que Colpensiones fue absuelta por el Juez inicial.
Empero, dicho dislate es superable, pues atendiendo al querer de la recurrente, para la Sala es claro que lo pretendido es que, una vez casada la sentencia del Tribunal, Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 19 se modifique la de primera instancia y se le absuelva de las pretensiones de la demanda. Ahora bien, por cuestiones metodológicas y para descender al fondo del asunto, debe explicar la Corporación que en sentencia CSJ SL205-2022 se reiteró la sentencia CSJ SL1078-2021 que, en lo concerniente a la distinción entre los efectos de la mora en el pago de aportes por parte del empleador y los derivados de la falta de afiliación, dijo: La distinción entre falta de afiliación y la mora patronal.
Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema. En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).
En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación […] (negrilla del texto original).
Por lo que se extracta, se equivoca la recurrente cuando pretende equiparar los efectos de la mora en el impago de aportes con la falta de afiliación que para el caso en concreto, dada la vía jurídica por la cual se endereza, se decanta de las semanas trascurridas y laboradas por el causante entre la Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 20 data del llamamiento por parte del ISS a la inscripción y la fecha de afiliación del trabajador, es decir, del 1º de agosto de 1986 y el 30 de octubre de 1986, pues en la compresión de lo enseñado por la Corte, según lo anteriormente trascrito, no era posible que la administradora de pensiones adelantara a mutuo propio gestiones de cobro por tiempos laborados por el trabajador antes de su afiliación, precisamente porque ella [la afiliación] por sí misma, en materia pensional constituye la fuente de la obligación y, al no existir la misma, el ente administrador carece de una herramienta jurídica que legitime el cobro, unido a que, procesalmente tampoco se verificó la existencia de trámite alguno de convalidación de tiempos.
Asimismo, si a otro entendimiento se pensara que hubiera lugar, con miras a que C.I. Uniban S. A. no le acudía el pago de la prestación de sobrevivencia, ello se desvanece cuando se memora que de tiempo atrás se halla establecido que, cuando se trata de la pensión de sobrevivientes la falta de afiliación del trabajador no da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador, sino que, conlleva exclusivamente en su cabeza, la asunción del reconocimiento y pago de la prestación económica, pues equiparar ello a la pensión de vejez que, al tratarse de un derecho en formación, cuenta con una fecha cierta de causación, sería tanto como obligar, para este caso, a Colpensiones, a asumir una pensión frente a la cual no pudo prever «razonablemente la realización de un riesgo, gestionarlo y adoptar medidas para la financiación de las prestación es a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 21 correspondientes», pues, en todo caso, no se trata de una prestación derivada de una acumulación de capital, sino de un riesgo que requiere reservas o la contratación de seguros.
Con dicho propósito esta Sala en sentencia CSJ SL4103-2017 dispuso: Una vez demostrado el error de hecho del Tribunal, la Corte considera necesario analizar su relevancia o suficiencia, para dar al traste con la sentencia gravada. Para tales fines, la Corte debe determinar si la falta de afiliación al sistema de pensiones, sumada a la inexistencia de algún trámite de convalidación de tiempos servidos, daría lugar a la imposición de la pensión de sobrevivientes en cabeza del empleador.
Frente a esto, lo primero que cabe reiterar es que, dentro de los límites en los que se concentró la decisión del Tribunal, la eventual subrogación del riesgo de muerte en el Instituto de Seguros Sociales estuvo atada al proceso de convalidación de tiempos, a través de cálculo actuarial. En esas condiciones, desvirtuada la existencia del mencionado trámite, como ya se observó, de manera lógica, no era posible admitir la subrogación y negar que a la demandada le asistiera alguna responsabilidad frente a la pensión de sobrevivientes reclamada.
Con lo anterior, indudablemente el error del Tribunal resultaría suficiente para dar al traste con la validez de su decisión, porque, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;
CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).
Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 22 parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).
(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 23 En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 24 administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 25 Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión (negrillas y resaltado de la Sala).
Criterio jurisprudencial ratificado en la sentencia CSJ SL4698-2020 que citando a CSJ SL4103-2017, explicó: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes.
Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: (…) Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 26 Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido (resaltado fuera del texto).
Ahora, esta Sala ha determinado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).
Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Lo anterior, en la medida que las pensiones de sobrevivientes y, como en este caso, de invalidez, tienen características particulares y diferentes a las que guían la prestación de vejez, pues tienen origen en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años, propias estas del riegos de vejez.
Lo propio, en decisiones como CSJ SL5058-2020, CSJ SL1740-2021 y CSJ SL3609-2021. Por tanto, no incurrió en error jurídico el Tribunal al concluir que, C.I. Uniban S. A. es responsable del Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Aidee de Jesús Torres Serna, como consecuencia de la omisión de afiliar al fallecido Fernando de Jesús Muñoz Blandón del 1º de agosto de 1986 al 30 de octubre del mismo año al ISS hoy Colpensiones, tal como lo concluyó el Juez de primera instancia. En consecuencia, el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de C.I. Unión de Bananeros de Urabá S. A. -Uniban S. A.- y en favor de Colpensiones como única replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AIDEE DE JESÚS TORRES SERNA contra C.I. UNION DE BANANEROS DE URABA S. A. - UNIBAN- y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Radicación n.° 82953 SCLAJPT-10 V.00 28 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.