SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1118-2021 Radicación n.° 77206 Acta 08 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró BRIGITTE PÉREZ HERMAN y, solidariamente, a la sociedad SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Brigitte Pérez Herman llamó a juicio a Manpower Professional Ltda. y, de manera solidaria, a la sociedad Samsung Electronics Colombia S. A., con el fin de que se declarara que entre ella y la primera de las mencionadas, «existió una relación laboral regulada mediante contrato Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 2 individual de trabajo a término indefinido»; que la segunda se beneficiaba de sus servicios laborales, prestados en virtud del susodicho contrato de trabajo y, que «el demandado» dio por terminado este, de manera unilateral y sin justa causa, vulnerándole el fuero de maternidad.

Pidió que, en consecuencia, se le ordenara reintegrarla al cargo de agente de campo, del cual fue desvinculada de manera irregular el 2 de diciembre de 2013 o, a otro de igual o superior categoría, así como a cancelarle los salarios dejados de percibir junto con los incrementos causados a partir del 3 de diciembre de 2014; también, que se dispusiera el reintegro de los salarios indebidamente deducidos por la suspensión laboral de 60 días, impuesta a partir del 15 de julio de 2013; igualmente, los correspondientes aportes por concepto de salud y pensiones.

En forma subsidiaria, reclamó la cancelación de los siguientes conceptos: Salarios indebidamente deducidos, por suspensión laboral de 40 días, a partir del quince de julio de 2013 $ 5,428,000.00 Reembolso de deducciones salariales $ 990,071.00 Indemnización moratoria por salarios dejados de pagar $ 32,000,000.00 Reliquidación de cesantías, intereses sobre estas, prima de servicios y vacaciones $ 2,500,000.00 Indemnización por despido en estado de lactancia $ 25,000,000.00 Diferencia de valores por licencia de maternidad $ 1,400,000.00 Diferencias dejadas de pagar por aportes a salud y pensiones $ 380,000.00 Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 3 También, los derechos probados con fundamento en las facultades ultra y extra petita, junto con la indexación, «ya sea en virtud de las pretensiones principales o subsidiarias» y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que, con la empresa Manpower Professional Ltda. existió un contrato individual de trabajo a término indefinido y que la sociedad Samsung Electronics Colombia S. A. se beneficiaba de los servicios prestados; que el «último contrato de trabajo celebrado entre las citadas partes» inició el 22 de octubre de 2012 y se extendió hasta el 2 de diciembre de 2013, cuando la demandada decidió terminarlo de manera unilateral y sin justa causa; que fue contratada para desempeñar el cargo de agente de campo, en la sede Cali, «advirtiendo que igualmente debía desplazarse a otros municipios dentro del territorio nacional»; que su último salario básico fue de $3.000.000 y el promedio final fue de $4.094.000 mensuales; que cumplía jornada laboral de lunes a sábado, en horario de ocho horas diarias y, regularmente, tiempo suplementario y extra.

Informó, que Manpower Professional Ltda. le impuso una suspensión disciplinaria por el término de 60 días, a partir del 15 de julio 2013, siendo ésta la primera ocasión en que se suspendió el contrato de trabajo; que para tal fecha se encontraba en estado de gestación, de lo cual tenía pleno conocimiento la demandada, pues precisamente la sanción disciplinaria fue interrumpida con ocasión de la licencia de maternidad, a partir del 25 de agosto de 2013; que una vez culminó ésta, el 30 de noviembre siguiente, la demandada no Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 4 le permitió reinstalarse en sus actividades y, por el contrario, la despidió sin formula de juicio alguna y sin justa causa, el dos de diciembre del mismo año, estando en el periodo de lactancia. Agregó que la empleadora le hizo deducciones salariales por concepto de suspensión disciplinaria y por reintegro de viáticos; que «igualmente realizó aportes a la seguridad social por menor valor al que correspondía de acuerdo al salario» y que las accionadas no han cancelado a su favor los valores relacionados en la presente demanda (f.° 22 a 28, cuaderno 1).

La sociedad Manpower Professional Ltda. se opuso a las pretensiones, principales y subsidiarias, arguyendo que en la etapa de lactancia se puede terminar el contrato de trabajo sin permiso de la inspección del ramo, por ser relativa la protección y que pagó todos los salarios y prestaciones sociales. Respecto de los hechos, admitió la celebración del contrato de trabajo, que Samsung Electronics Colombia S. A., se benefició de los servicios prestados por la actora, los extremos temporales y el salario devengado; así mismo, la suspensión disciplinaria y el estado de lactancia en la que se hallaba la trabajadora cuando fue despedida.

De los demás hehos dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de buena fe, «pago de salarios, prestaciones sociales y realización de afiliaciones al sistema de seguridad social integral», prescripción; «temeridad y mala fe de la accionante», Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 5 «inexistencia de la obligación» y la genérica (f.° 58 a 67, ibidem).

Samsung Electronics Colombia S. A. también se opuso a las peticiones, porque no fue la empleadora de la demandante y señaló, al igual que Manpower Professional Ltda., que en la etapa de lactancia no era necesario el permiso del inspector de trabajo para despedirla. En relación con los fundamentos fácticos, aceptó que fue beneficiaria del trabajo de la accionante; la sanción disciplinaria, sus motivos y el estado de gestación en que se encontraba ésta cuando fue suspendida.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Propuso las excepciones de buena fe; prescripción, temeridad y mala fe de la accionante, inexistencia de la obligación y la genérica u oficiosa (f.° 163 a 173, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 19 de abril de 20161, (f.° 296 y 297 CD, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad denominada MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. […] a REINTEGRAR dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de este proveído, a la señora 1 Se aclara que esta decisión de primera instancia se dictó en audiencia del 19 de abril de 2016 con número 071, a pesar de que por error en el acta aparece como fecha, el 13 de julio de 2015, la señora Juez mencionó en la audiencia el 16 de abril de 2009 y el Tribunal, al admitir el recurso, se refirió al fallo número 046 del 9 de abril de 2016 Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 6 BRIGITTE PÉREZ HERMAN al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría, con una remuneración no inferior a la suma promedio mensual de $4.049.000 más los aumentos legales anuales y al pago de la totalidad de la cascada prestacional y salarial causada en el interregno en el cual estuvo desvinculada, indexada a la fecha de su satisfacción, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, incluyendo la Seguridad Social Integral y al pago de 60 días de salarios y que asciende a la suma de $8.188.000, de conformidad con el Art. 236 del C.S.T. TERCERO AUTORIZAR a la incursa a descontar de la suma resultante del reintegro aquí ordenado y de la indemnización de 60 días lo cancelado a título de “Bonificación por retiro “no salario” por valor de $1.125.000 e “indemnización No salario” por valor de $4.085.017, para un total de $5.210.017.00.

CUARTO: ABSOLVER a la sociedad SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S. A. de todas y cada una de las pretensiones aquí formuladas.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio (Las negrillas son del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada Manpower Professional Ltda., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, confirmó el fallo impugnado y condenó en costas a la parte vencida (f.° 6 CD y 7 a 8 vto., cuaderno 2).

El Tribunal fijó como problema jurídico a resolver, establecer si era o no procedente el reintegro ordenado en primera instancia. Para ello comenzó por mostrar que la jurisprudencia de la Corte ha enseñado, que para calificar de justo el despido de un trabajador, es indispensable que el empleador cumpla, entre otras, con la obligación de Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 7 informarle a aquél los hechos por los cuales se da por terminado el contrato, sin que le sea posible alegar hechos diferentes en un eventual proceso judicial que surja con posterioridad; que ese deber tiene como propósitos fundamentales, garantizarle al trabajador la defensa frente a las imputaciones que se le hacen e impedir que los empleadores despidan sin justa causa a sus trabajadores, «alegando un motivo a posteriori para evitar indemnizarlos», para cuyo soporte citó la sentencia CC C-594-1997 y reprodujo parte de sus consideraciones.

Frente al caso concreto, señaló como hecho no controvertido, el despido de la demandante dentro del periodo de lactancia. Luego, se refirió a los argumentos de la parte recurrente y señaló que los mismos se centraron en que: i) como el despido se efectuó en ese tiempo, corría por cuenta de la demandada acreditar que fue tal el motivo por el que se terminó el vínculo laboral y que, ii) la ex trabajadora incurrió en faltas graves dentro de la relación, raciocinios que no consideró de recibo, por lo siguiente: Sobre lo primero el ad quem, manifestó que si bien, durante la lactancia «no existe la presunción […] establecida en el art. 239 del CST, (sic) lo cierto es que en virtud de este mismo artículo, la trabajadora en periodo de lactancia también goza del fuero de maternidad»; que le corresponde por tanto al empleador, exponer los motivos que lo llevaron a terminar el contrato de trabajo y que son diferentes al estado en que se encontraba la empleada, porque, aun cuando no existe presunción, «ello no significa una inversión de la carga de la Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 8 prueba y como quiera que la trabajadora se encontraba amparada por el fuero de maternidad», la empresa debió demostrar que el despido se efectuó por causas ajenas a la lactancia. A lo dicho por el recurrente, en cuanto a que la actora incurrió en faltas graves que motivaron un proceso disciplinario, dijo que sin embargo, la demandada «decidió unilateralmente dar por terminado el vínculo laboral con el pago de la indemnización correspondiente, es decir no invocó ninguna de las justas causas señaladas en el literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que ahora dentro del trámite procesal pueda alegar las mismas», porque ello implicaría una vulneración al derecho defensa de la convocante y, en ese sentido, «si el empleador no manifestó en su oportunidad los motivos por los cuales consideraba justa la terminación de contrato de trabajo ya no puede alegarlas posteriormente».

Tampoco aceptó lo sostenido por la demandada en cuanto a no tener planta de personal para cumplir la orden de reintegro, porque esa circunstancia no fue acreditada en el proceso, «aunado al hecho de que es un deber de la demandada ubicar a la trabajadora no necesariamente en el mismo puesto de trabajo sino en uno de igual o mejor categoría», lo que implicaba restaurar su planta de personal, de ser necesario.

Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Manpower Professional Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el recurso extraordinario (f.° 23 y 24, cuaderno de la Corte): 2.1. La CASACIÓN O ANULACIÓN TOTAL de la sentencia de segunda instancia antes identificada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en cuanto CONFIRMÓ el fallo declarativo condenatorio de primera instancia en contra de la empresa MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. y a favor de la señora BRIGITTE PÉREZ HERMAN, disponiendo su reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales indexadas, así como las deducciones o compensaciones debidas. 2.2.

En SEDE DE INSTANCIA, solicito se REVOQUE en todas sus partes el fallo de primer grado del 19 de abril de 2016 (fls. 206 y CD), proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali y se absuelva de todas las declaraciones y condenas impetradas en el libelo, proveyendo lo necesario en costas (Las negrillas son del texto original).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Samsung Electronics Colombia S. A. únicamente y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 10 […] por violación de la ley y por VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos: 62, inciso 2° del Articulo 64, (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 239 (modificado por el art 2, Ley 1468 de 2011), del C. S. del Trabajo, artículos 1°, 13, 53, 333 y 334 de la Constitución Política y APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 238 (modificado por el Art. 7 del D. 13/67), y 241 (modificado por el artículo 8° del Dto. 13/67, nulidad del despido) del Código Sustantivo del Trabajo (Las negrillas son del texto original).

Resume las peticiones principales de la demanda y afirma que el Tribunal tergiversó el alcance de los artículos 239 (modificado por el 2º de la Ley 1468 de 2011) y 64 (modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo por: i) haber concluido que cuando a la demandante se le declaró terminado el contrato, con indemnización por despido injusto, estaba amparada por el fuero de maternidad y, tratar de invertir la carga de la prueba, imponiendo a la empleadora el gravamen de demostrar que el despido se había efectuado «por causas ajenas a la lactancia»; ii) desconocer que el artículo 239 del CST, (modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011) vigente para este caso, «no consagra la ineficacia del despido y mucho menos el derecho al reintegro», pues ella solo establece indemnizaciones por esos motivos, como lo consagra la norma, al expresar que «que las trabajadoras a las cuales se refiere el numeral primero y sean despedidas por motivo de embarazo o lactancia sin autorización de las autoridades, tendrán derecho al pago de una indemnización» equivalente a 60 días de salario, «fuera de las indemnizaciones y prestaciones de acuerdo con el contrato» (Las negrillas son del texto original).

Asegura, que de acuerdo con lo anterior, la Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante, a la que se le declaró terminado el contrato «sin justa causa, pero con indemnización conforme al artículo 64 […] no tiene derecho a reclamar la nulidad o ineficacia del acto de terminación del vínculo contractual y menos al reintegro, porque la ameritada disposición no consagra estos beneficios» y en el evento de que el despido se hubiera dado en el periodo de lactancia, solo podría solicitar «las respectivas indemnizaciones y las prestaciones asistenciales que le ofrece el sistema de seguridad social».

Dice, que la accionante alegó el despido encontrándose en la fase de lactancia, con vulneración del fuero materno y el Tribunal erróneamente dio por establecida la violación del artículo 239 en comento, «aunque también asentó la inexistencia de la presunción del despido en la etapa de lactancia»; que, a pesar de que descartó la terminación del contrato por el motivo de la lactancia o por causa de la gestación, dio a la aludida disposición un alcance que no le corresponde, al afirmar que aun así gozaba del fuero de maternidad e impuso al empleador la tarea de demostrar una justa causa para la terminación del vínculo, «ajena al derecho a la lactancia, no obstante dar por acreditado que el despido fue indemnizado».

Afirma, que también erró en la interpretación del art. 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), porque la disposición enseña que el empleador puede dar por terminado el contrato sin causa justa, acogiéndose al principio de la condición resolutoria tácita que tiene todo contrato bilateral, para cuya efectividad debe pagar al Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 12 trabajador una indemnización en los términos de la norma, como justamente procedió la demandada; que en esa medida, no podía el ad quem, exigirle a Manpower Professional Ltda. que invocara una de las causales del literal a), artículo 62, del Código Laboral, también interpretado con error al entender «que la empresa dio por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa entregando la debida indemnización, conforme a la exigencia legal» y a la vez imponerle la obligación «de demostrar una causa justa, de la cual estaba en imposibilidad de hacerlo, debiendo saber que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo» y que, Con la interpretación errónea de las disposiciones en comento, en especial de las que se acaban de estudiar (artículo 239 (Modificado por el art. 2.

Ley 1468 de 2011, 62, lit a) y 64 del CST) al declarar nulo el acto del despido en presunto “periodo de lactancia” con el consiguiente reintegro, resultó aplicando indebidamente el artículo 241 del C. S. del T., por cuanto no obstante no citarse en el fallo, si estimó que la actuación de la demandada violaba el fuero de maternidad lo cual ocurre cuando no se respetan los descansos remunerados, en el entendido de quietud, reposo o alivio en la fatiga a los cuales se refiere la aludida disposición, los cuales discurrieron por fuera de la jornada normal de trabajo, como ocurre al aplicar el artículo 236 ejusdem, donde si se despide en el disfrute de ellos, el acto no produce efecto alguno, dándose su nulidad, contrario a la interrupción de la jornada laboral propia de las trabajadoras en el posparto para el efecto de la lactancia como se alude en el artículo 238 ibidem, en desarrollo del artículo 5-1 del Convenio 3 de la OIT, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103.

(Las negrillas son del texto original) Señala, con lo anterior, que la colegiatura descuidó «la trascendencia del articulo 239 en cita, así como la definición de los conceptos que de ella se desprenden, por no haber sabido darle la correcta intelección», pues no tuvo en cuenta los precedentes judiciales de esta Sala. Refirió al respecto la sentencia CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 28520, sobre la Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 13 protección a la maternidad y, luego de reproducir parcialmente varios de sus apartes, define las etapas del proceso reproductivo desde los puntos de vista médico y jurídico (embarazo, gestación, parto, lactancia y maternidad), para finalizar diciendo: De allí, entonces, que la garantía y presunción del articulo 239 (Modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011) del C. S. del T. vaya por el tiempo que dure el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto, lo cual respetó mi poderdante, pero erradamente no lo admitió el Tribunal en la sentencia impugnada, cuando asentó que el despido de la demandante se realizó “dentro del periodo de lactancia”, al inferirse en el folio 7 Vto, (Minuto 13:51 Fs 7 vto, 8 y CD) “que no es hecho controvertido el despido de la demandante dentro del periodo de lactancia, que es aceptado incluso por la demandada en la misiva de terminación del contrato de trabajo, de acuerdo con lo que da cuenta el folio 108 del plenario”, cuando en puridad de verdad lo demostrado es que la terminación del contrato laboral se presentó mucho después de transcurridos los tres meses de ocurrido el parto; despido que según la misma misiva se dio sin justa causa con indemnización, con amparo en el artículo 64 (modificado por el Art 28 de la L. 789/02) del C. S. del T. como un derecho de libertad, conforme a los artículos 333 y 334 de la Carta Política y no por el motivo de estar en lactancia como con error se estimó en el fallo. 4.2.11.

Aquí el error hermenéutico en que incurre el Tribunal no radica en la apreciación de la carta de terminación del contrato de folios 108, que no examinó por no ser propio de la vía del puro derecho, sino en la interpretación realizada en la sentencia recurrida, como bien se aprecia en el párrafo antes transcrito, donde afirmó con claro desacierto hermenéutico del varias veces mencionado artículo 239 del C. S. del T, que a la demandante se le despidió en periodo de lactancia con transgresión del “fuero de maternidad” cuando en realidad no se quebrantó ningún fuero, pues como ya se advirtió, se podía despedir sin causa justa con indemnización Incluso la protección ya había fenecido, por cuanto la finalización del vínculo fue después de los tres (3) meses posteriores al parto y fuera de lo anterior la demandante Brigitte H. no alcanzó a cumplir con la obligación de demostrar que realmente el despido se dio por estar en lactancia, como lo exige la norma jurisprudencial transcrita.

Cuando la demandada expresa al responder el hecho décimo primero de la demanda (Fs. 25 y 59), que cuando la demandante Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 14 fue despedida se encontraba en ciclo de lactancia, de verdad le faltaban menos de los finales 3 meses, pero ya habían transcurrido los primeros tres (3) meses después del parto, desapareciendo así o finalizado el periodo de presunción y garantía otorgado por el ameritado artículo acabado de memorar.

Concluye, que la interpretación y aplicación indebidas, de las disposiciones anotadas en la proposición jurídica no fue afortunada, porque desconoció la teleología, significado y alcance, «consagrados en los artículos 239 (Modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011). 240. 241 (modificado por el Art. 8. nulidad del despido) y 64 (modificado por el art. 28 de la L 789/2002 Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa) del Código Sustantivo del Trabajo» (f.° 24 a 34, ibidem).

VII. RÉPLICA Samsung Electronics Colombia S. A. menciona, en primer lugar, que no fue condenada en este proceso a ninguna pretensión, debido a que los falladores de instancia no encontraron cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 34 del CST, para predicar solidaridad, en cuanto a que «no puede ser solidariamente responsable el beneficiario del trabajo o dueño de la obra con el contratista, cuando las labores ejecutadas sean extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, situación que se presentó claramente en este litigio», porque el cargo de la accionante no hace parte del objeto social para el que fue constituida.

Respecto del alcance de la impugnación, afirma que le Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 15 es intrascendente jurídicamente, porque no le recae responsabilidad alguna; que ha procedido de buena fe en sus actuaciones y en este recurso no puede hacerse gravosa su condición, además que tal situación no fue pedida. En lo que atañe a la primera acusación, aduce que se halla mal formulada porque no se da la presunta violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 62, 64 y 239 del CST, ya que ésta se presenta cuando se le atribuye a las normas un significado diferente al que le corresponde; que en este caso, el Tribunal no debió aplicar siquiera el artículo 239, «por cuanto en el periodo de lactancia que se encontraba la demandante, no se predica la estabilidad laboral reforzada que establece el artículo en mención», dado que no se le dio una mala interpretación, a la norma, sino que el ad quem no debió tenerla en consideración para resolver el caso debatido; que, además, quien acude al recurso extraordinario denunciando esta modalidad de violación de la ley, debe demostrar que el entendimiento efectuado por el Colegiado de instancia es equivocado, mediante la comparación entre lo comprendido por el juzgador con el recto sentido que surge de su texto, análisis que en este caso no se halla presente.

Derivado de lo anterior, declara que en el caso bajo estudio, el recurrente no hizo esfuerzo alguno por explicar razonadamente la desviación doctrinaria que le atribuye a colegiado, sino que se limitó a ofrecer su interpretación de esos preceptos, pero sin criticar la del mismo; finalmente, que debiendo ser rigurosamente jurídicos los argumentos que respaldan el ataque, en la sustentación del cargo se Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 16 acude a conclusiones fácticas y probatorias con las que disiente la censura, que lo torna inestimable (f.° 49 a 51, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES El cargo que se examina, desconoce la técnica indispensable su examen de fondo, la cual impone al recurrente el deber de mostrarle a la Corte que la sentencia acusada debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan. Este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte, para fijar cuál de las partes en litigio tiene la razón, sino a establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que le era obligado, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Así, una acción de esta naturaleza, […] debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política (CSJ SL390-2018).

En ese sentido, razón le asiste a la opositora cuando Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 17 endilga al ataque la incursión en el dislate de formular la acusación de manera inapropiada, como a continuación se explica. Denuncia la violación por vía directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 62, inciso 2º del 64 y 239 (modificado por el art 2, Ley 1468 de 2011), del Código Sustantivo del Trabajo, así como la aplicación indebida entre otros, de los artículos 238 (modificado por el Art. 7 del D. 13/67) y 241 (modificado por el artículo 8 del Dto. 13/67, nulidad del despido) del CST.

Sostiene que el ad quem tergiversó el alcance de los artículos 62, 64 y 239 en mención, al concluir que Brigitte Pérez fue despedida con indemnización en periodo de lactancia, amparada por el fuero de maternidad, atribuyendo a la empleadora la carga de probar que la decisión había obedecido a justas causas ajenas a la lactancia; hace consistir la equivocada interpretación en que el art, 239 no consagra la ineficacia del despido y menos el reintegro, sino una indemnización a favor de la demandante, luego en este caso no se tenía derecho a reclamar la reinstalación que aquí fue dada.

Esta argumentación no refiere, in stricto sensu a una mala interpretación de la disposición, por parte del Tribunal y desconoce que, cuando se invoca, es menester hacer un juicio de ponderación entre el sentido que le dio el fallador y el que surge del texto normativo, ejercicio que aquí no fue realizado. Sobre el tema, ha dicho la Sala (CSJ SL4826-2020) que, Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 18 […] por la vía directa, la cual prescinde de todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos, el sentenciador puede transgredir la ley de tres maneras o conceptos: i) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), ii) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o iii) la utiliza indebidamente (aplicación indebida).

De manera que, cuando se acude a la modalidad de interpretación errónea, es porque se pretende cuestionar la intelección o hermenéutica que le dio el operador jurídico a la norma que resulta aplicable al caso; lo que implica para el impugnante, la obligación de señalar claramente cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador, y cuál el verdadero que debió asignarle, para que la Corte proceda a efectuar la confrontación pertinente.

También en el fallo CSJ SL3140-2020 la Sala expresó: […] obsérvese que el cargo está dirigido por interpretación errónea, lo que significa que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido.

Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto, pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos.

En términos generales, en el extenso escrito argumental, la censura lo que expone es que el Tribunal utilizó indebidamente la norma, error que contrae no una interpretación errónea sino la indebida aplicación de la disposición. Luego faltó a su deber de formular el ataque, como corresponde a las formalidades técnicas propias del recurso extraordinario.

Ahora bien, cierto es que, a renglón seguido, dentro de la formulación del cargo, se invoca como sub motivo de ataque la aplicación indebida de los artículos 238 y 241 de la misma codificación sustantiva, no se puede Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 19 abordar su estudio porque dicha modalidad fue invocada como consecuencia de la interpretación errónea que impidió el estudio del cargo.

Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida en que se incurrió en el cargo, lo que llevó al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, que deben ser acatadas de manera estricta, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte.

Por lo visto, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Lo presenta como sigue: Acuso la sentencia por la VÍA INDIRECTA, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos: 62 (subrogado por el Art 7 del DL 2351/65. Terminación del contrato por justa causa), inciso 2° del Articulo 64, (modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002), 239 (modificado por el art 2° Ley 1468 de 2011), 240, 238 (modificado por el Art. 7 del D. 13/67), y 241 (artículo 8 del Dto. 13/67, nulidad del despido) del C. S. del C. S. del Trabajo artículos 1°, 13, 53, 228, 230, 333 y 334 de la Constitución Política; en relación con el Articulo 5-1 Convenio 3 de la OIT, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103, en relación con los cánones 22, 23, 24 27, 28,37, 39, 45, 46, 54, 127, 186, 249, 306, 307 y 467 del C. S. del T.: 99 de la ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975: 22 y 26 de la Ley 100 de 1993; 51, 60 y 61 del C. de P. L: 164, 165, 167, 191, 193 y 196 del Código General del Proceso Relata, que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho derivados de la apreciación equivocada de unas pruebas y la no estimación de otras: Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 20 5.2.1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Brigitte Pérez, fue despedida o que se le declaró injustamente terminado el contrato de trabajo, dentro de los tres (3) meses de lactancia siguientes al parto. 5.2.2. No dar por evidenciado estándolo, que cuando a la demandante se le declaró finiquitado el contrato, se había superado vencido el término de los tres (3) meses posteriores al parto, que como protección trae la ley laboral. 5.2.3.

Exigir siendo contrario a la ley, que era la demandada la que tenía que demostrar que el despido se dio por el hecho de estar en lactancia, cuando quien debe demostrarlo es la demandante y no lo hizo. 5.2.4. Dar por evidenciado que la terminación del contrato de trabajo en periodo de lactancia era ineficaz, cuando, por el contrario, es un derecho de libertad del empleador el cual es legal previa indemnización. 5.2.5.

No dar por establecido, siendo evidente, que el despido en periodo de lactancia y sin permiso de las autoridades, solo acarrea el pago de las indemnizaciones legales 5.2.6. No dar por probado, estándolo, que a la demandante le despidió sin causa justa y por ello se le liquido la indemnización legal por el despido. 5.2.7. Dar por comprobado sin estarlo por ser contrario a derecho, que la demandada estaba en la obligación de demostrar una causa justa, para dar por terminada la relación laboral (Las subrayas son del texto original).

Como pruebas indebidamente apreciadas, señaló las siguientes: 5.3.1. La carta fechada en diciembre 02 de 2013 de terminación unilateral del contrato por despido con indemnización, obrante a folios 108. 5.3.2. Liquidación de la indemnización por despido fechada en diciembre 15 de 2013, obrante a folios 120. 5.3.3. La confesión contenida en los hechos OCTAVO, NOVENO DECIMO y UNDÉCIMO de la demanda obrante de folios 22 a 41, donde la demandante confiesa que el contrato de trabajo fue suspendido el 15 de julio de 2013 por encontrarse en estado de gestación, que la licencia de maternidad comenzó el 25 de agosto de 2013 finalizada el 30 de noviembre de 2013, y despidida (sic) el 2 de diciembre en periodo de lactancia, pero Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 21 después de los primeros tres (3) meses a partir del parto (Las negrillas son del texto original).

Y, como medios de convicción dejados de valorar, los que a continuación se citan: 5.4.1. La respuesta a la demanda de folios 58 a 66, donde aparece la demandada confesando al responder los hechos OCTAVO, NOVENO, DÉCIMO y UNDÉCIMO de la demanda, que el contrato se suspendió el 15 de julio para cumplir una sanción disciplinaria, que el parto se dio el 15 de agosto de 2013, suspendiéndose la sanción disciplinaria; que la licencia de maternidad comenzó el 25 de agosto de 2013 y finalizó el 30 de noviembre del mismo año, presentándose luego el despido sin justa causa en diciembre 02 de 2013, con el reconocimiento de la indemnización por el despido y negando que este se hubiera dado con ocasión de la lactancia. 5.4.2.

No se apreció el precedente referido en la casación con radicado 17193 de Julio 10 de 2002, transcrita en parte en la respuesta a la demanda. 5.4.3. Tampoco se valoró el concepto del Ministerio de Protección Social No. 9887 de enero 17 de 2011, transcrito en la respuesta a la demanda en los folios 61 Vto y 62 (Las negrillas son del texto original).

Refiere, que a esta acusación le sirve de soporte el mismo análisis de la primera y hace énfasis en que el ad quem incurrió en la aplicación indebida de las normas enlistadas, desconociendo los precedentes judiciales de esta Sala, por indebida y ausente estimación de las pruebas, que dan cuenta que no se le violó fuero alguno porque no lo tenía, de acuerdo con los artículos 64, (modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002), 239 (subrogado por el 35 de la Ley 50/90) y 240 del CST y, denuncia la incursión, por parte del Tribunal, en el desafuero de considerar que la demandante no podía ser despedida porque para cuando el hecho se dio, el 2 de diciembre de 2013, estaba disfrutando del periodo de Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 22 lactancia y aseguró erróneamente «que el artículo 239 del C. S. del T. consagra la nulidad o inefectividad del despido por “motivo de embarazo o lactancia” cuando aquel tiene lugar “dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto”», desconociendo su verdadera teleología, así como la del inciso 2° del Articulo 64, (modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002), del CST.

Dice, que si dicho fallador hubiera comparado la normativa con los documentos enlistados en el acápite de pruebas, tales como la carta de despido del folio 108, cuaderno 1, las confesiones emanadas del texto de la demanda y su respuesta, folios 22 a 28 y 58 en adelante, «que hablan tanto de la confesión de la demandante y demandada respecto a la fecha del parto y de terminación del contrato, como del fenecimiento del periodo de los tres (3) primeros meses de lactancia que marcaba la presunción de no poder despedir», habría llegado a la ineludible conclusión de que la finalización del vínculo se ajustó a las exigencias legales, ya que no se presentó en tiempo de lactancia; que en todo caso, si se hubiera despedido dentro del marco presuntivo, éste no se dio como represalia por estar disfrutando de ella, sino en uso del principio de la resolución tácita del contrato, con la indemnización consagrada en el citado inciso 2º del canon 64 en.cuanto al derecho de libertad y de organización de la empresa expresado en los artículos 333 y 334 de la CP.

Afirma, que acudió a conjetura al aplicar, sin mencionarlo, el artículo 241 del Estatuto Laboral que habla de la nulidad del despido cuando la trabajadora se encuentra Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 23 «disfrutando de los descansos remunerados» por fuera de la jomada laboral, sin que en tal descanso pueda contarse el periodo de lactancia, pues se concede como un intervalo dentro de la actividad que realiza, interrumpiendo la jornada laboral ordinaria en cumplimiento del artículo 239 ibidem, según el cual, si se despide en este fase, «la operaria solo se hace merecedora a unas indemnizaciones y prestaciones»; que esa regla no consagra la nulidad, invalidez y consecuente reintegro, dado que son «figuras jurídicas especiales del artículo 241 del CST inaplicables en el asunto de marras» porque la ley no lo prescribe; que con el fallo se borró la inteligencia propia de la última norma citada y le dio un alcance diferente al artículo 64 que permite el despido con indemnización, incluyendo en ella la nulidad del 241 como se aprecia del razonamiento que se oye en el minuto 13:51 y ss., que reproduce.

Repite enseguida los argumentos del primer ataque, basados en que, de acuerdo con el artículo 239 del CST no procede la ineficacia o nulidad del despido ni el reintegro, ya que solo impone la indemnización equivalente a sesenta días de salario, fuera de las indemnizaciones y prestaciones de acuerdo con el contrato y acude a la «confesión que la demandante hace en los hechos OCTAVO, NOVENO, DECIMO Y DECIMO PRIMERO», de lo que dice que, aplicando estrictamente la protección del plurimencionado artículo 239, «si la demandante tuvo el parto el 25 de agosto de 2013 y se le despidió o se le terminó el contrato el 2 de diciembre de 2013, es obvio que entre estas dos fechas transcurrieron 3 meses y 7 días» y concluyó que a la señora Brigitte no se le Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 24 despidió dentro del periodo de protección consagrado en la última disposición referida, por el transcurso de más de los tres meses posteriores al parto.

Deduce, de lo anterior, que la nulidad a que se refiere la sentencia acusada, con reintegro y pago de salarios y prestaciones, es contrario a derecho y se incurrió en los tres primeros errores relacionados, siendo suficiente para que se case la sentencia impugnada. Sobre este tema, cita y reproduce apartes del fallo CSJ SL, 10 jul. 2002, rad. 17193.

Luego alude, que no se respetaron los precedentes judiciales de la Sala Laboral de esta Corporación, «quien desde antaño resolvió definitivamente el tema jurídico que nos concita en este recurso». Por otra parte, frente a que el Tribunal haya plasmado, que a pesar de haber terminado el contrato con el pago de una indemnización, «la demandada debió invocar una de las causas justas del despido establecidas en el artículo 62 del C.S. del T. y que por consiguiente» no podía hacerlo ahora, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la actora, reproduce lo dicho desde el minuto 15.03 del CD «cuyo contenido es el mismo del folio 8, párrafo 3° del cuaderno del Tribunal» y asegura que al valorar la carta de despido, el ad quem cayó en desatino por aplicación indebida del derecho, pues la compañía dio por terminado el contrato sin justa causa, razón por la cual procedió a la indemnización, acogiéndose «al principio de la condición resolutoria tácita propia del acto jurídico bilateral, según el cual, “En todo contrato […] va envuelta la condición resolutoria tacita” para cuya efectividad el empleador debe pagar al trabajador la Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 25 indemnización» exigida por la norma.

A manera de conclusión formula las siguientes consideraciones: i) que si la ley permite el despido con indemnización como derecho del empleador, no había razón para que el Colegiado de instancia le exigiera invocar y demostrar causal diferente, conclusión equivocada por la indebida y omitida valoración de las pruebas; ii) que, con la apreciación errónea de las pruebas documentales y aplicación indebida de las normas enlistadas en el cargo, se acreditaron los errores que se le imputan a la sentencia, porque no se demostró que el despido se hubiera dado dentro de los tres meses posteriores al parto, ni que, estar en periodo de lactancia hubiera sido el motivo para despedir y, iii) que se aclaró que no hubo una causa justa para despedir y por esa razón se reconoció a la actora una indemnización por despido como claramente se le avisó en la comunicación de enteramiento y no obstante, el Tribunal terminó declarando la nulidad o ineficacia del acto del despido y condenando a un injusto reintegro (f.° 34 a 45, ibidem).

X. RÉPLICA Expresa que el ad quem, incurrió en el dislate que le endilga la recurrente porque, en efecto, aplicó indebidamente las normas que rigen la materia, ya que la jurisprudencia ha parangonado claramente «lo referente a los tres meses subsiguientes a la terminación de la licencia de maternidad y para el momento en el cual la trabajadora se reincorpora a sus laborales habituales» y se apoya en la sentencia CSJ SL, 10 Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 26 jul. 2002, rad. 17193, de la que entiende, la Corte aclara que la protección especial brindada por el artículo 241 el Código Sustantivo del Trabajo a la mujer lactante, se divide en dos periodos consecutivos de tres meses y afirma: En el primer caso opera la presunción a que se refiere el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y por ende, la carga de la prueba está en cabeza del empleador.

En el segundo caso, sucede lo contrario, puesto que el despido, ya no se presume a causa del parto, por tanto, la carga de la prueba le corresponde a la empleada, circunstancia que pasó por alto el Tribunal. Por lo anterior, expone que el juzgador colegiado interpretó con error las disposiciones que reglamentan la materia y es válida la terminación del contrato de trabajo de la demandante «porque ya habían finalizado los tres meses posteriores al parto, interregno que no goza de ninguna estabilidad laboral reforzada»; que olvidó, que el art. 239 regula la protección especial de la mujer en embarazo y distingue claramente dos etapas: de protección absoluta hasta los tres meses posteriores al parto en la que se presume ilegal el despido y el periodo de lactancia de tres meses adicionales, debiendo ella «demostrar que su despido fue con ocasión o en virtud de su etapa de lactancia, discriminando su estado.

Y, por lo tanto, en este periodo no se necesita permiso del inspector de trabajo para terminar el contrato laboral»; que, en este caso, si la demandante no pudo demostrar que su empleador le terminó su contrato laboral como un acto discriminatorio, ese finiquito es legal (f.° 51 a 53, ibidem). XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 27 Para lo que aquí interesa, el Tribunal basó su decisión en que la terminación unilateral del contrato de trabajo, a la demandante Brigitte Pérez Herman por parte de la empresa Manpower Professional Ltda. no tuvo una causa justa y que, al haberse efectuado en el periodo de lactancia, aquella gozaba del fuero de maternidad lo cual obligaba al empleador a demostrar que el despido se dio por motivos ajenos a esa condición. Dijo también que no invocó ninguna de las causas establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y no podía hacerlo ya en la segunda instancia, porque afectaba el derecho de defensa de la trabajadora.

Así lo consignó el fallador: Frente al primero de los argumentos expuestos por el recurrente, debemos señalar que los mismos no son de recibo, pues si bien es cierto que durante el periodo de lactancia no existe la presunción de que el vínculo laboral, terminó por causa del estado de gestación […], lo cierto es que en virtud de este mismo artículo, la trabajadora en periodo de lactancia, también goza del fuero de maternidad, lo que corresponde que debe el empleador exponer los motivos por los cuales decide terminar el contrato de trabajo y que son distintos al estado en que se encuentra la trabajadora, pues lo cierto es que si bien no existe presunción, ello no significa una inversión de la carga de la prueba y como quiera que la trabajadora se encuentra amparada por el fuero de maternidad, es el empleador que debe cumplir con la carga de la prueba de demostrar que el despido se efectúa por causas ajenas a la lactancia. Alega el recurrente que la aquí demandante incurrió en faltas graves, por lo que se le efectuó un proceso disciplinario, sin embargo, como se dejó sentado en precedencia, la entidad demandada decidió unilateralmente dar por terminado el vínculo laboral con el pago de la indemnización correspondiente, es decir no invocó ninguna de las justas causas señaladas en el literal a) del art. 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que ahora, dentro del trámite procesal pueda alegar las mismas, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia refería anteriormente, ello implicaría una vulneración al derecho de defensa de la trabajadora y en ese sentido si el trabajador (sic) no manifestó en su oportunidad los motivos por los cuales consideraba justa Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 28 la terminación de contrato de trabajo ya no puede alegarlas posteriormente.

(Subraya la Sala) La demandada alega en los cargos que: i) el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el 2º de la Ley 1468 de 2011, no consagra la ineficacia del despido y menos el derecho al reintegro, como lo entendió por error el ad quem, pues la presunción de que tal hecho se produce por razón del embarazo o lactancia, opera solo, de acuerdo con el numeral segundo de esa norma, cuando dicha terminación contractual sucede dentro de los tres meses posteriores al parto sin autorización de los funcionarios allí previstos; ii) el juzgador descartó que la terminación del contrato se haya dado «por motivo de lactancia o por causa de la gestación», aun así, afirmó que gozaba de fuero de maternidad; iii) la sociedad demandada tomó la opción de terminar el contrato sin justa causa, acogiéndose al principio de la condición resolutoria prevista en el artículo 64, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002 y mediante el pago de la indemnización, como también lo reconoció el Colegiado.

En ese orden, corresponde a la Sala decidir si incurrió el Tribunal en los yerros que le endilga la censura, para lo cual señala que no es objeto de controversia, que el parto de la señora Brigitte Pérez Herman acaeció el 25 de agosto de 2013 y el despido, el 2 de diciembre de mismo año. En ese orden, asiste razón a la recurrente cuando afirma que éste se produjo en el segundo trimestre posterior al alumbramiento, lo cual desvirtúa la presunción establecida en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 29 modificado por el 2º de la Ley 1468 de 2011.

Dice la referida disposición: Artículo 239. Prohibición de despido 1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa. 2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto. 3.

Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo. La discusión que plantea la censura atañe directamente al numeral 2° antes reproducido, norma que se propuso relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido en los tres primeros meses después del nacimiento se hizo por su estado de lactancia, trasladando al empleador la carga de probar que la desvinculación estaba precedida de una de las justas causas previstas en el art. 62 ib., una vez verificado en legal forma el trámite del 240 ibidem.

En tal caso, si el empleador no desbarata dicha presunción, el despido se tiene por ineficaz. En el segundo trimestre después del alumbramiento, dijo la Corte en decisión CSJ SL4280-2017, perdura la protección a la trabajadora lactante, «pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 30 rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP» y que, «con criterio que permanece vigente se expresó la Corte en sentencia de 10 de julio de 2002, rad. 17193», de la que cita: Corresponde, entonces, a la Corte dilucidar si el Tribunal incurrió o no en el quebranto normativo que se le endilga de los preceptos sustanciales que consagran la protección a la maternidad, para lo cual debe esclarecer si la “lactancia” corresponde en estricto sentido al concepto de descanso, dentro del contexto y desarrollo del vínculo laboral, al respecto se anota: «El contenido del artículo 238 del C.S.T. (Modificado por el D.13/67, art. 7o), textualmente dice: “Descanso durante la lactancia. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad” (Subrayado fuera de texto)».

El artículo 9º del Decreto Reglamentario 995 de 1968, reitera en similares términos la norma reglamentada; igualmente el Convenio 3 de la OIT, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103, sobre este tópico en el numeral 1º del artículo 5º, consagra: «1. Si una mujer lacta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su trabajo para este fin durante uno o varios períodos cuya duración será determinada por la legislación nacional. 2.

Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de conformidad con ella ” […] (subrayado fuera de texto)». Así las cosas, ha de concluirse que los soportes legales referenciados, aluden a la lactancia, como el derecho de la madre trabajadora de usar un espacio de tiempo durante la jornada laboral para alimentar al hijo, ello con la aquiescencia del empleador, dentro de la concepción de interrupción durante el tiempo de trabajo; circunstancias particulares que desdibujan en estricto sentido el contenido preciso de descanso como definición de “quietud, reposo, pausa o alivio en la fatiga” pues nótese bien, que su ejercicio corresponde es a un corte o receso en el tiempo dentro de la jornada de trabajo, con el fin específico ya indicado.

Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora bien, el convenio de la O.I.T. traído a colación, regula que la concesión de tales descansos deberá regirse “por la legislación nacional o de conformidad con ella”, armonizando su tenor con el artículo 238 del C.S.T., éste consagra las referidas interrupciones hasta por los seis meses de edad del recién nacido; a su turno el artículo 239 ibidem dispone los efectos de la ineficacia del despido como presunción cuando sucede la desvinculación sin autorización del Ministerio del Trabajo dentro del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto.

En el sub júdice, de los supuestos fácticos sentados por el ad quem se tiene que ÁNGELA MARÍA JARAMILLO PIEDRAHITA dio a luz el 11 de agosto de 1997 y fue despedida el 14 de noviembre de esa anualidad, de donde se infiere que precisamente el empleador adoptó su decisión de finiquitar el vínculo laboral de la trabajadora cuando ya había vencido el término de esa protección por maternidad bajo el amparo de la presunción atrás anotada.

En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del C.S.T., en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto.

De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas. Desde luego lo anterior no significa que, durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial.

Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 32 aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.

(…) Entrando al análisis en el caso específico que nos ocupa, los supuestos fácticos soportes de la sentencia del Tribunal, no demuestran que el despido de la señora JARAMILLO PIEDRAHITA fue por motivo y con ocasión de la lactancia, por cuanto lo que dio por sentado el ad quem, fue simple y llanamente que el despido se produjo temporalmente en el cuarto mes siguiente al parto, esto es cuando ya había cesado la presunción legal.

En consecuencia, correspondía a la parte demandante acreditar que la desvinculación estaba precedida por una represalia o persecución derivada del embarazo, maternidad o lactancia, sin que ello se halle probado en el expediente dado que ninguno de los elementos de convicción allegados al proceso permiten arribar a dicha inferencia (las subrayas son del texto original).

Las reproducciones aquí hechas, fueron reiteradas en la sentencia CSJ SL1319-2018, y esta a su vez, junto con las anteriores, también se transcriben parcialmente en el fallo CSJ SL3733-2018, en el que, sobre los casos del mencionado el artículo 239 del CST modificado por el 2º de la Ley 1468 de 2011 se apuntó, además: Para el primer evento, la Sala ha entendido, que conforme a la disposición legal del 239 del CST, existe una presunción de que el despido ocurrido dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, ha tenido como origen el estado de embarazo de la trabajadora, en cuyo caso, le corresponde al empleador desvirtuarla y acreditar que ello tuvo como razón en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST.

Ahora, para el caso del segundo trimestre siguiente al nacimiento del hijo, en el que se debe dar el descanso para lactancia, si bien resulta claro que permanece la protección de no ser despedida en razón de tal circunstancia, la carga probatoria en la demostración de que el finiquito contractual obedece a ese motivo, debe ser acreditado por la actora, ello por cuanto, una interpretación diferente del artículo 241 del CST, conllevaría a ampliar la sanción de ineficacia del despido en los términos que Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 33 prevé el precepto 239 ibídem, y que solo se extiende hasta los tres meses posteriores al parto, como expresamente lo prevé dicho precepto.

Finalmente, precisa recordar que en la sentencia CC C005-2017 por la cual la Corte Constitucional revisó el art. 239 del CST, dicha Corporación hizo las siguientes manifestaciones: […] 4.4. En cuarto lugar, la especial protección a la mujer gestante y a la maternidad se justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.” En conclusión, los múltiples fundamentos constitucionales que concurren a proveer justificación a la especial protección que la sociedad y le Estado deben prodigar a la mujer en período de gestación y de lactancia tiene una consecuencia jurídica importante: “el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.

Se trata de un deber de protección que vincula a todas las autoridades públicas, debe abarcar todos los ámbitos de la vida social, y aunque adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral (fuero de maternidad) comoquiera que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo, involucra también otros ámbitos como la preservación del valor de la vida, la protección de la familia, la asistencia y la seguridad social y el interés superior del menor. 4.5.

Asimismo, en el rango legal, desde su expedición en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 239, estableció la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia; la presunción de que dicho despido se ha efectuado por dicha razón, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades competentes, y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha prohibición. El artículo 240 del mismo estatuto señala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactancia debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal (en los lugares en Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 34 los que no exista inspector).

Asimismo, dispone que antes de resolver el asunto, el funcionario debe escuchar a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. La infracción de lo dispuesto en este texto normativo genera la ineficacia del despido, conforme lo establece el artículo 241 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. Según dicha disposición, el empleador debe conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual “no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas”. 4.6.

Mediante la ya citada sentencia SU-070 de 2013, la Sala Plena estableció criterios jurisprudenciales generales y uniformes respecto de la garantía de la protección reforzada a la maternidad, una vez se ha demostrado: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación; que le permiten al juez constitucional determinar el alcance de dicho amparo.

(Subraya la Sala). Se observa, claramente, que la Corte Constitucional hizo referencia a esa presunción solo en cuanto al primer trimestre posterior al parto. De lo que viene dicho, asoma clara la equivocación del Colegiado de instancia, pues desconoció que la terminación del contrato de trabajo de la señora Brigitte Pérez Herman se dio cuando estaba corriendo el cuarto mes posterior al parto, luego en tal virtud debió ella demostrar que su despido se produjo con ocasión y por razón de la lactancia, pero, como se observa, no se aportó ningún medio de convicción al respecto y en los hechos de la demanda solo dijo que «fue despedida sin formula de juicio y sin justa causa», lo que fue aceptado por Manpower Professional Ltda. quien aclaró se hizo, con el pago de la indemnización legal correspondiente.

En ese orden, prospera el cargo y se casará la sentencia Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 35 acusada. No hay costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en esta sede, son suficientes las consideraciones precedentes y, ante la incuria probatoria de la demandante, respecto de las razones del despido que alega, se impone revocar la sentencia de primera instancia y absolverá a las sociedades demandadas, Manpower Professional Ltda. de manera principal y Samsung Electronics Colombia S. A. en solidaridad, para lo cual se relevará la Sala de pronunciarse sobre las excepciones propuestas.

Las costas en las instancias corren a cargo de la actora y su liquidación se efectuará en los términos del art. 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis, en el proceso que le instauró BRIGITTE PÉREZ HERMAN a la sociedad MANPOWER PROFESSIONAL Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 36 LTDA. y solidariamente a SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S. A. En sede de instancia, se dispone: 1.- REVOCAR la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado Quinto (5°) Laboral del Circuito de Cali. 2.- ABSOLVER, a las sociedades demandadas, MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. de manera principal y SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S. A. en solidaridad, de las pretensiones invocadas en su contra por la demandante BRIGITTE PÉREZ HERMAN.

La Sala se releva de pronunciarse sobre las excepciones propuestas, dadas las antes vistas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77206 SCLAJPT-10 V.00 37