Radicación n.° 61507 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1118-2019 Radicación n.° 61507 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, con el fin de que se condenara al reintegro en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios debidamente incrementados, durante todo el tiempo que durara la desvinculación; a la devolución del monto de todas las retenciones practicadas mensualmente sobre su salario a título de impuesto de industria y comercio, desde el inicio de la relación laboral, el 3 de junio de 2003 hasta su terminación el 30 de abril de 2010; devolución de lo pagado por la póliza de garantía única de seguro contractual; reembolso del pago por seguridad social; perjuicios morales, indexación, costas del proceso.

De manera subsidiaria, que se pagaran los incrementos salariales, convencionales y legales dejados de cancelar durante la vigencia del contrato laboral; compensación en dinero por vacaciones convencionales y legales causadas y no disfrutadas; primas de vacaciones convencionales, legales de servicio, convencionales de servicio; auxilios de transporte, de alimentación, por matrimonio, por maternidad; compensación en dinero por la licencia de maternidad; prestaciones económicas de maternidad; cesantías convencionales y legales e intereses sobre las mismas; subsidio familiar causado y no pagado; compensación por la dotación de uniformes; indemnización por terminación de contrato laboral sin justa causa; sanción moratoria; devolución de lo pagado por impuesto de renta y de industria y comercio; indexación y costas (f.° 185 a 190 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada de manera ininterrumpida, desde el 3 de junio de 2003 al 30 de abril de 2010, mediante diferentes contratos de trabajo, como auxiliar de oficina, asistente de oficina, profesional universitario, todos del departamento financiero, bajo la subordinación del gerente seccional y el jefe del departamento financiero del Meta, en las instalaciones de la entidad, cumpliendo los horarios establecidos; que última remuneración recibía la suma mensual de $1.229.359; que fue acosada laboralmente por la jefe de recursos humanos, lo cual puso en conocimiento a su superior inmediato y a la Procuraduría General de la Nación; que solicitó mediante derecho de petición el pago de las acreencias señaladas, a lo cual se negó; que la entidad no renovó el último contrato, el cual tenía vigencia hasta el 30 de abril de 2010; que no le pagó los salarios y demás prestaciones convencionales y legales; que realizó los pagos de impuestos de renta e industria y comercio y seguridad social, entre otros (f.° 190 a 197 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era falso que la demandante haya prestado sus servicios personales por contratos a término fijo de manera ininterrumpida; que era cierto que firmó distintos contratos con su respectivo valor pagado a título de honorarios en calidad de asistente de oficina, pero que cada uno de esos contratos tuvo un intervalo de tiempo de suspensión entre ellos; que aquellos se le cancelaban al alcanzar los objetivos contratados planteados; que nunca cumplió labores; que realizaba sus actividades de forma independiente; que nunca hubo terminación del contrato, solo fue vencimiento del plazo del último contrato (f.° 326 a 334 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación por expresa exclusión de relación laboral – paz y salvo; primacía de la realidad de la ejecución de los contratos – ausencia de derecho por autonomía para ejecutar el contrato bilateralmente; cumplimiento del plazo pactado – contratos independientes e interrumpidos entre sí; prescripción a las reclamaciones de derechos laborales y caducidad de la acción de reintegro; inexistencia de vínculo laboral; principio de legalidad y buena fe; inextensibilidad de las normas de la convención colectiva; caducidad de la acción de reintegro y falta de agotamiento de la solución de conflictos pactado (f.° 335 a 337 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del 23 de enero de 2012 (f.° 397 a 399 Cd del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar que existió un contrato de trabajo entre SANDRA LORENA GRAZÓN ROMERO y el INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 3 de junio de 2003 al 30 de abril de 2010, con un último salario mensual de $1.229.359.

SEGUNDO: Declarar infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación por expresa exclusión de la relación laboral – paz y salvo, primacía de la realidad de la ejecución de los contratos – ausencia de derecho por autonomía para ejecutar el contrato bilateralmente, cumplimiento del plazo pactado – contratos independientes e interrumpidos entre sí, inexistencia de vínculo laboral, principio de legalidad.

Fundadas las excepciones de buena fe, inextensibilidad de las normas de la convención colectiva y parcialmente fundada la de prescripción a las reclamaciones de derechos laborales y caducidad de la acción de reintegro propuestas por el ISS.

TERCERO: Condenar al ISS a pagar a favor de SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO, las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas al momento de su cancelación: i) $3.822.859 por concepto de prima de navidad, ii) $1.761.573 por concepto de vacaciones, iii) $1.834.973 por concepto de prima de vacaciones.

CUARTO: Absolver al demandado de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Condenar en costas del proceso a la parte demandada. Tásense.

SEXTO: Fijar la suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte actora (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a través de proveído del 28 de noviembre de 2012 (f.° 311 a 317 Cd del cuaderno del Tribunal), decidió:

PRIMERO: Modificar la sentencia apelada, proferida el día 23 de enero de 2012, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, en el Proceso Ordinario Laboral adelantado por SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, para los siguientes efectos: 1. ACLARAR el ordinal PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de DECLARAR que el contrato de trabajo que existió entre SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO y el ISS hoy en Liquidación, fue a término indefinido. 2.

ADICIONAR el ordinal TERCERO del fallo apelado, condenado al ISS en Liquidación, a favor de la demandante, por los siguientes conceptos y sumas de dinero: · CESANTÍAS: $8.946.237 · PRIMAS DE SERVICIOS: $2.243.081 SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy en Liquidación, al pago de las costas de esta instancia, a favor de la demandante. FIJENSE como agencias en derecho e esta instancia, la suma de $500.000.

CUARTO. REMÍTANSE copias de las sentencias de primera y segunda instancia, al MINISTERIO PÚBLICO, para lo de su competencia (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no era procedente la sanción por no consignar oportunamente el auxilio de cesantías, toda vez, que no se demostró por parte de la actora que hubiere estado afiliada a un fondo de pensiones privados, por lo que acogió lo establecido como regla general aplicable a esta clase de trabajadores, la cual enseña que las cesantías han debido consignarse al fondo nacional del ahorro, como esto no se hizo, en principio la sanción a aplicar sería la establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que establecía un plazo de 45 días hábiles, a partir del momento en que queda en firme el acto administrativo que ordene la liquidación de cesantías definitiva o parciales del servidor público para cancelar, sin perjuicio de lo establecido para el fondo nacional del ahorro; sin embargo, esta no lo hizo y para que se hiciera efectiva dicha sanción, la actora debía demostrar que solicitó la consignación de las cesantías en su oportunidad y que el ISS dejó pasar 45 días sin hacer efectivo el pago luego de liquidarlas.

En cuanto a la devolución de lo pagado por retención en la fuente, manifestó que no había lugar a la misma, dado que es un asunto de índole tributario y que ya se ha estudiado en distintas ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 23763, donde se declara la improcedencia de devolver estos dineros, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral, así como lo pagado por pólizas de seguro para la ejecución de los contratos de prestación de servicios, ya que fueron dineros cancelados a una aseguradora y no directamente al empleador.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, sostuvo que la misma no era procedente, dado que dicha sanción alegada por el demandante no le era aplicable a los trabajadores oficiales; además, que no se demostró, durante el transcurso del proceso, el despido que alegó la actora, carga probatoria que tenía, por lo que dicha indemnización no corresponde a derechos mínimos e indiscutibles, que debieran ser reconocidos oficiosamente y tampoco se solicitaron en debida forma, ya que por ser trabajador oficial, debía hacerlo de manera especial y como la justicia laboral es rogada, no se otorgó la pretensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene al pago de la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo de pensiones, indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales y se ordene la devolución de los dineros descontados a la trabajadora a título de retención en la fuente y pago de pólizas de seguros (f.° 27 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, en los que se encuentra uno que denominó «cargo primero subsidiario», por la causal primera de casación, que se estudiaran conjuntamente y sobre los cuales se presentó réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, así como el artículo 84 de la CN (f.° 27 a 29 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, después de trascribir el artículo 1° del Decreto 1258 del 2000, manifiesta que no se tiene como requisito, el haber estado afiliado a un fondo privado, para que le fuera aplicada la normativa contenida en la Ley 50 de 1990, por lo que, se está violando lo establecido en las normas precedentes, ya que dicho Decreto ordena que tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, sin que exija la demostración del trabajador de estar afiliado a un fondo privado para acceder a tal prerrogativa, entonces de haberse aplicado tal y como está, se le habría reconocido lo pretendido.

Del mismo modo, también indica que en el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, consagra que lo dispuesto en el inciso primero del mismo se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías y concluye, Si ello es así, aún con la existencia de la Ley 1071 de 2006, es completamente procedente la aplicación de la norma sustantiva aducida, pues esta norma de orden nacional tiene un alcance que adentra incluso en la convención colectiva o reglamento interno de la entidad en la que se encuentre el trabajador oficial, para desplazarla y poder ser aplicada por expresa disposición legal, máxime cuando desde la reclamación administrativa de fecha 12 de febrero de 2010 obrante en el expediente y posteriormente en el libelo demandatorio, la demandante ha solicitado el pago de las cesantías y su indemnización por la no consignación oportuna a un fondo; es decir está solicitando expresamente que sus cesantías sean tratadas a la luz de la ley 50 de 1990 en concordancia con el decreto 1252 de 2000, pues no es otra legislación la que contempla dicha indemnización. CARGO PRIMERO SUBSIDIARIO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 «aún en gracia de discusión compartiendo los fundamentos del Tribunal en que edificó su decisión, sin que ello signifique que la legislación aplicable al caso no sea la ya desconocida por el tribunal y enrostrada en el cargo primero principal» (f.° 29 a 32 del cuaderno de la Corte).

Señala como errores de hecho en que incurrió el Juez de la alzada, 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante solicitó oportunamente la liquidación y pago de las cesantías. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no pagó las cesantías a la actora dentro del plazo previsto en el artículo 50 de la Ley 1071 de 2006. En la demostración del cargo, aduce que la reclamación administrativa claramente contiene la solicitud de liquidación y pago de las cesantías y fue debidamente radicada en la entidad demandada el 12 de febrero de 2010, fecha en la cual la demandante se encontraba aun prestando sus servicios como contratista del ISS, reclamación en la cual solicita se le reconozca la calidad de trabajadora oficial y el pago de sus prestaciones sociales y convencionales, por lo que no puede entenderse que la misma fue realizada antes de tiempo por no haberlo hecho a la terminación del contrato de trabajo, sin embargo, es sólo esta sentencia la que declara la existencia de dicho contrato de trabajo ante la renuencia de la entidad demandada para reconocerlo así. Seguidamente dice que, La falta de apreciación de la reclamación administrativa y la demanda por parte del Tribunal en su sala de decisión laboral, conlleva indiscutiblemente a la violación flagrante de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 1071 de 2006, el cual exige que basta acreditar la no cancelación de las cesantías, acreditación que se encuentra plenamente demostrada cuando en la contestación de la demanda no se discute por parte de la entidad demandada dicha afirmación ni en el trascurso del debate procesal la entidad demandada demostró haber procedido al pago de las cesantías, transcurriendo el plazo dispuesto en dicho artículo para que la entidad demandada procediera a su liquidación y pago, vulnerando así los derechos fundamentales de la trabajadora. […] Conforme lo anterior y si ello es así, ante el desconocimiento que hace el tribunal de la reclamación administrativa elevada por la actora en la fecha 12 de febrero de 2010 en la cual claramente reclama el pago de sus cesantías, la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio viola flagrantemente la ley sustancial por la vía indirecta saltando de bulto el error de hecho al no valorar la prueba documental que demuestra la reclamación de las cesantías y el transcurso del tiempo sin que la entidad accionada hubiere procedido a su pago oportunamente.

Si el tribunal hubiere dado la valoración probatoria a la reclamación administrativa obrante en el proceso indiscutiblemente hubiere llegado a la conclusión lógica de que la actora solicitó el pago de sus cesantías y la entidad demandada fue renuente a reconocer, liquidar y pagar las cesantías, generando ello la sanción prevista en la ley 1071 de 2006, por lo que respetuosamente se solicita la prosperidad del cargo.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa,por la violación de los artículos 149 y 150 del CST (f.° 33 a 35 del cuaderno de la Corte). En el desarrollo del cargo, aduce que el absolver a la parte demandada de reintegrar los dineros descontados a título de retención en la fuente y por pago de pólizas de seguro para la ejecución de los presuntos contratos de prestación de servicios, sin que exista un fundamento jurídico que respalde tal posición, viola el artículo 149 del CST, el cual le prohíbe al empleador retener, deducir o compensar suma alguna del salario del trabajador sin previa autorización escrita del mismo.

Después de transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 23763, expresa que la posición contenida en ella, debe ser reestudiada y cambiada, puesto que el trabajador fue sometido a las condiciones laborales que le impuso la entidad demandada, sin que tuviera si quiera participación en la elaboración de tales contratos, por lo que su consentimiento nunca apuntó a autorizar al Instituto de Seguros Sociales para que realizara tales descuentos con destino obligaciones de carácter tributario que solo nacen por culpa exclusiva de la entidad contratante.

Por último, dice que, Si ello es así mal haría el Tribunal en absolver a la entidad demandada de tal condena, pues es la entidad demandada la única responsable de que dicha carga tributaria se generara en detrimento del trabajador, y lejos de considerarlo una cuestión de índole tributaria ajena al litigio de carácter laboral, debemos tener en cuenta que es precisamente un descuento económico que practicó el empleador sobre el salario del trabajador sin que existiera autorización de éste, independientemente del destino que hubiere tenido tales descuentos, pues si se considera que es una cuestión de índole tributaria, por qué razón atribuirle dicha carga al trabajador quien es la parte débil de la relación laboral, por qué no se deja indemne a la entidad demandada para que en virtud de esta declaración judicial inicie las reclamaciones de esos dineros ante las autoridades tributarias.

Todo lo anterior máxime cuando es la propia entidad la que propicia esta situación a todas luces reprochable, pues va en contravía de los derechos del operario, quien en virtud de la buena fe suscribe el contrato que la empresa de manera amañada y de mala fe le ofrece. No puede la entidad demandada beneficiarse de su propia culpa, pues en atención a la retorcida práctica contractualista de la entidad, es que se realizan los descuentos tributarios aquí discutidos, y mal haría el tribunal exonerar a la demandada del reintegro de esos valores pues contraría el principio general del derecho conocido como "Nemo auditur propriam turpitudinem alleqans" según el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa y que hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, del artículo 50 del CPTSS, artículo 4° del CPC, que indiscutiblemente lleva la sentencia a ser violatoria por la vía directa del artículo 9° del CST, así como de los artículos 2°, 53 y 228 de la CN (f.°35 a 40 del cuaderno de la Corte).

Pretende demostrar el cargo, argumentando que el ad quem considera que el artículo 65 del CST, no se aplica a los trabajadores oficiales, solo a los privados ya que para los anteriores se encuentra consagrada la sanción moratoria establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y que por ser la justicia laboral una justicia rogada y no corresponder dicha indemnización a derechos mínimos ciertos e indiscutibles, carece de competencia para pronunciarse sobre derechos determinados en la ley que no han sido peticionados.

Expresa, que de las normas de las cuales se acusa su violación y ante la solicitud en el líbelo demandatorio de una condena de carácter ultra o extra petita, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 del CPTSS, incluye las indemnizaciones distintas de las pedidas, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, el Tribunal ha debido acceder a la pretensión de la indemnización moratoria solicitada en el líbelo demandatorio, aun cuando la misma no haya sido citada correctamente en cuanto a su fundamento jurídico; aun más, cuando fueron debatidos en el proceso y están debidamente probados, como lo es la mala fe de la entidad empleadora, al contratar mediante prestación de servicios a la actora para, de esta manera, sustraerse de su obligación legal de pagar acciones sociales y convencionales.

Seguidamente, copia las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273, CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 38408, de las cuales concluyó que, Conforme lo dijo la Corte en esa ocasión, es claro que el operador judicial debe buscar la esencia de los hechos y atendiendo claras normas de carácter constitucional debe garantizar los derechos de los trabajadores aun cuando se trate de derechos laborales que no son necesariamente mínimos ciertos e indiscutibles, pero de los cuales se demostró el derecho que le asiste al trabajador.

Por lo que el sólo yerro en la cita de la normatividad que contempla la indemnización moratoria a favor del trabajador cuando el empleador ha sido renuente al pago de sus prestaciones sociales, no es suficiente para cercenar al trabajador del derecho a dicha indemnización, máxime cuando para el Tribunal es clara la normatividad que rige al demandante y en esencia es la misma contemplada en la norma mal citada, pues si realizamos el ejercicio académico encontramos que la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del C.S.T. para los trabajadores privados, en nada se diferencia de la contemplada en el decreto 797 de 1949 para los trabajadores oficiales, y si ello es así mal haría el Tribunal en sacrificar el derecho sustantivo del trabajador simplemente por la formalidad o rigurosidad exigida en el procedimiento, a más de que escapa de la órbita del trabajador siendo un yerro exclusivamente atribuible a su apoderado y a la ritualidad propia del proceso laboral.

RÉPLICA Indica, acerca del alcance de la impugnación, que el recurrente no indica lo que debe hacer la Corte en el evento en que se constituya en sede de instancia, es decir, si debe revocar, confirmar o aclarar la decisión de primera instancia, lo que constituye un error garrafal, por lo que más parece un recurso de instancia que el verdadero planteamiento del petitum jurídico de una demanda de casación. Además, se refiere, en forma conjunta a los cuatro cargos formulados, manifestando que atentan contra la técnica jurídica del recurso extraordinario de casación, toda vez que no se expresa, en ninguno de ellos, la modalidad de infracción de la ley sustancial, esto es, si la supuesta violación de la ley ocurrió por interpretación errónea, infracción directa o por aplicación indebida; los hechos descritos en el recurso no tienen relación con la proposición jurídica expuesta en el mismo, por lo menos en lo que tiene que ver con la figura jurídica de la indemnización moratoria, que dicho sea de paso, no fue reconocida por el ad quem ni por la primera instancia, dado que no se dieron los presupuestos fácticos ni jurídicos para el efecto, pues el impugnante relacionó una serie de normas, que nada tienen que ver con la naturaleza jurídica del vínculo que el mismo reclama, pues a los trabajadores oficiales no se aplica el artículo 65 del CST.

Para finalizar, dice que, Confunde el recurrente la consignación de las cesantías cuando se tiene el carácter de trabajador, situación que aquí no ocurre, con la sanción moratoria por no consignación de las mismas, son dos figuras diferentes que se suceden en tiempos diferentes y que está consagrada para los trabajadores y no para los contratistas.

Finalmente, es pertinente señalar que los trabajadores del entonces ISS, tenían la naturaleza de trabajadores oficiales, para indicar que las normas aplicables no son las del código sustantivo del trabajo, sino las que expresamente rigen su condición, lo anterior para señalar la incongruencia del recurrente en la formulación de la proposición jurídica de cada uno de los cargos (f.° 45 a 49 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero mencionar que el alcance de la impugnación determina el petitum de la demanda de casación, por lo que debe ser esbozado en forma clara, precisa y concreta, por lo que debe seguirse los siguientes pasos: i) indicar si la sentencia recurrida debe casarse total o parcialmente, puntualizando, en este último caso, la parte del fallo que debe quebrarse; ii) se debe expresar cuál es la actuación que debe realizar la Corte como Tribunal de instancia, por cuanto una vez anulada corresponde remplazar el fallo total o parcialmente y iii) es necesario señalar qué es lo que debe hacer la Corporación con el fallo proferido por el Juez de primer grado, es decir, si quiere que se revoque, modifique o confirme y puntear la forma como debe quedar la decisión de primera instancia, incluyendo lo relacionado con las costas procesales.

Además, de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.

Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación cumpla los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Anotado lo que precede, con los cargos con los que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presentan graves deficiencias técnicas que los vuelven desestimables, tal como se demuestra a continuación. Respecto al alcance de la impugnación Le asiste razón a la réplica, en cuanto el censor, en el alcance de la impugnación, se abstuvo de indicarle a la Sala la función que debe realizar como Tribunal de instancia, frente al fallo de primer grado, si revocarlo, modificarlo o confirmarlo y cómo debe quedar este.

Ahora, si bien este error es superable, en la medida en que del contexto se entiende que requiere su modificación para que se incluyan las condenas expuestas en el alcance de la impugnación, los siguientes errores hacen imposible estudiar a fondo los cargos propuestos. En relación al cargo primero y primero subsidiario Al describir la censura la proposición jurídica de los cargos, si bien es cierto, señala la vía directa e indirecta respectivamente, omite en ambos indicar el concepto de infracción de la ley sustantiva en que se incurrió, si la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida, acorde a los mandatos imperativos del numeral 1° del artículo 87 CPTSS y 5° del artículo 90 del mismo cuerpo normativo.

Sobre el particular, la Corte, se ha pronunciado entre otras en la sentencia CSJ SL5498-2018, en la que expresó: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». A su vez, en sentencia CSJ SL817-2018, se expuso: De igual forma, el cargo mencionado no indica la modalidad de infracción, que, para el evento de la vía indirecta, es la aplicación indebida […].

De otro lado, en la sentencia CSJ SL737-2018, se señaló: Además de que la recurrente omite señalar si el cargo está encausado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos), tampoco hace referencia al concepto de la violación, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La anterior omisión, lleva a la Corte a una disyuntiva de escoger cuál pudo ser el concepto de violación en que incurrió el Tribunal frente a cada precepto legal, labor que le está completamente vedada, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. Por lo visto los dos cargos se desestiman. Sobre el cargo segundo Igual que en los dos cargos anteriores, la censura incurre en la impropiedad técnica de no determinar, en la proposición jurídica, el concepto de transgresión de la ley, pues simplemente se limitó a señalar que «se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa del artículo (sic) 149 y 150 del Código Sustantivo», con lo que se desconoce el mandato de los artículos 87 y 90 del CPTSS, lo que conllevaría al traste con el cargo.

En forma adicional, acusa la violación de dos normas del CST, que sólo se aplican a las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores particulares, cuando es indiscutible, en este caso, que se trata de una empresa industrial y comercial del estado y un pretenso trabajador oficial, que otras normas que regulan la situación laboral de esta clase de servidores.

Por lo mencionado, igualmente este cargo se desestima. Acerca del cargo tercero También incurre el censor en el error de no indicarle a la Corte el motivo de violación directa de las normas enlistada, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, vació que no puede ser llenado por la Corporación, dada la naturaleza rogada del recurso extraordinario.

Aunado a la deficiencia técnica antes mencionada, para atacar la decisión del Tribunal, se parte de una premisa falsa, pues se reclama a este el deber de fallar extra y ultra petita, para el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, potestad de la que carece; respecto a las facultades que consagra el artículo 50 del CPTSS, se ha reiterado por la Corporación que los únicos autorizados son los jueces de única y primera instancia, entre otras en la sentencia CSJ SL575-2013, en la que se esbozó lo siguiente: […]con arreglo a lo establecido en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los únicos autorizados para hacer uso de las facultades ultra y extra petita son los jueces de única y primera instancia. Entre otras, en la sentencia del 24 de agosto de 2011, Rad. 46274, la Corte precisó sobre el tema: En sede de instancia, se tiene en cuenta la jurisprudencia que esta Sala ha asentado en múltiples oportunidades, respecto a las facultades ultra y extrapetita de los jueces de segunda instancia, entre ellas, la proferida el 9 de septiembre de 2004, radicada con el número 22862, lo siguiente: Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras, en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia, habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional.

Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus, pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos.

Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión “de primera instancia” contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.: El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, iii.) que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda instancia, quien “puede confirmar una decisión extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sería “superar el ejercicio de la facultad, llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al ad quem”, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31). […] Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión “de primera instancia”, como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados.

En ese sentido, el Tribunal no podía resolver el fondo de dicha cuestión, so pena de comprometer el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el derecho fundamental al debido proceso de la institución demandada. De tal suerte, es diáfano para la Sala, que el Tribunal no se le puede endosar un dislate frente a unas facultades que no son de su competencia, tal como se acotó con el precedente traído a colación. Es de anotar, que la censura señala como vía de ataque la directa, de otro lado, del desarrollo del cargo, emerge que lo cuestionable al fallo confutado es si el ad quem debía entrar a pronunciarse sobre la sanción moratoria, al argumentarse que la misma se había solicitado en libelo demandatorio.

De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía fáctica, es decir por la indirecta, en la medida en que invita a la Corporación al análisis de la pieza procesal indicada, es decir, la demanda, con lo cual se presenta mezcla de vías de ataque, improcedente en el recurso extraordinario, que por demás son incompatibles entre sí. Así, la Corte en sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 42416 expresó: Ahora bien, si en un caso concreto, como este, no fue observado el comportamiento procesal de fundamentar la excepción, y tal control jurisdiccional fue pasado por alto por el sentenciador de segundo grado, el yerro cometido por éste en la órbita casacional, siempre que la discusión, no se centre en ese deber legal o no de razonar, ha de encaminarse por la senda de los hechos o del mundo fáctico, acusando el medio o pieza procesal que contiene el error de hecho –la contestación-, expresando en qué consistió, esto es, si lo es por falta de apreciación o por errónea estimación, y de qué manera incidió en la decisión acusada.

Otro tanto ocurre cuando dentro de los argumentos de la censura se plantea lo referente a la mala fe del empleador, así: «[…] fueron debatidos en el proceso y están debidamente probados, como lo es la mala fe de la entidad empleadora al contratar mediante presuntos contratos de prestación de servicios a la actora para de esta manera sustraerse de su obligación legal de pagar las prestaciones sociales […]» (f.° 37 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo se prosigue en señalar aspectos fácticos así: «encontraba plenamente debatido y probado en el proceso la ausencia de buena fe en la entidad demandada, no podía el tribunal abstenerse de pronunciarse frente a la pretensión […], máxime cuando del caudal probatorio se colige con plena certeza que no existe razón atendible […]», (f.° 38 ibídem), circunstancias que igualmente debieron formularse por la vía de los hechos.

Lo mostrado, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte. En consecuencia, el cargo se desestima.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA LORENA GARZÓN ROMERO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00