CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1117-2022 Radicación n.° 79809 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR JULIÁN PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), el proceso que le instauró a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Omar Julián Parra llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP, con el fin de que previa declaración de que la pensión de jubilación reconocida por la convocada no era compartible con la de vejez reconocida por el ISS, en consecuencia fuera condenada al pago i) de la prestación extralegal en forma completa y total como se le Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 2 venía reconociendo sin condición o limitación alguna de cara a la pensión vejez que percibe con la ISS; ii) de las sumas que les fueron descontadas ilegalmente por la accionada a partir del día en que dispuso compartir la pensión con la de ISS; iii) de los intereses moratorios o, en subsidio iv) la indexación de estas.

Sustentó sus peticiones, básicamente, en que en su condición de trabajador oficial le prestó sus servicios a la Empresa de Energía de Bogotá, hoy, Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP, por más de 23 años; que una vez cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la CCT, mediante Resolución n.° 23 de 1984, se le reconoció una pensión extralegal, con efectos fiscales a partir de 1983 con una tasa de reemplazo del 94 % del promedio de su salario.

Dijo, que dicho beneficio convencional no quedó sometido a condición alguna; que en razón al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 de esa misma anualidad, su pensión no tiene el carácter de compartida; que una vez la convocada la otorgó, lo afilió al ISS, entidad que le concedió la de vejez; que la convocada sin justificación alguna decidió compartir la pensión extralegal con la del ISS; que entre la llamada al proceso y el sindicato no se acordó en ningún pacto, acuerdo o convenio alguno en el sentido que la prerrogativa extralegal sería compartida con dicho instituto.

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó, que la demandada sin su consentimiento y a través de un acto administrativo descontó de su pensión de jubilación lo pagado al ISS, ente que en forma equivocada le reconoció a la encartada el valor del retroactivo pensional; que la prestación convencional de jubilación fue reconocida el 23 de diciembre de 1983 y la de vejez el 10 de diciembre de 1993, mediante Resolución n.° 09532 de 1998, data en la igualmente se procedió a la compartibilidad de la prestación aludida (f.° 63 al 65, del cuaderno reconstruido del Juzgado).

La demandada, se opuso a la declaración y condenas de la demanda. Aceptó, que el actor prestó los servicios para las entidades aludidas; que se le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución n.° 23 de 1984, aclarando que fue la legal; la afiliación al ISS; el otorgamiento de la de vejez por parte de este ente; las fechas en las que otorgaron tales prestaciones y la que ordenó la compartibilidad de la misma.

En cuanto a las demás afirmaciones adujo que no eran ciertas o no le constaba. A su favor formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción de la compartibilidad pensional; prescripción de las mesadas pensionales, enriquecimiento injusto y compensación (f.° 170 a 179, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2006 absolvió a la demandada de las pretensiones del actor y lo gravó en costas (f.° 55 56 del cuaderno de la Corte, documental que hizo parte de la diligencia de reconstrucción del proceso, celebrada el 27 de mayo 2019, por el Juzgado de conocimiento f.° 181 a 183).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 23 de enero de 2009, (f.° 122 a 132 cuaderno reconstruido del Juzgado), confirmó la de a quo y no impuso costas. Consideró como problema jurídico a definir en este asunto si la pensión de jubilación otorgada al demandante era de naturaleza legal o convencional.

A efecto, precisó que contrario a lo afirmado por el actor, la pensión que le otorgó la demandada era carácter legal, toda vez que la misma se concedió previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 17, del literal b) de la Ley 6 de 1945, esto es, 20 años de servicios y 50 de edad, norma que era la aplicable al demandante.

Advirtió, que tal reconocimiento se dio a través de la Resolución n.° 023 de 1984, previa solicitud que hiciera el Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 5 del accionante por tener por más de 23 años de labores y contar con 50 de edad. Precisó, que si bien el artículo 39, del literal b) de la norma convencional (no indicó el año), previó unos incrementos porcentuales, de acuerdo al tiempo de servicios prestados, no por ello se podría predicar que la prestación era de naturaleza extralegal y no legal, puesto que de ella igualmente se contempla los mismos requisitos de la norma antes mencionada.

Exaltó, que lo expuesto tenía respaldo en las sentencias CSJ SL, 11 jul. 2003, rad. 20002 y en la CSJ SL, 18 mar, 2004, rad. 20688, en las que se discutió la naturaleza jurídica de la pensión contenida en acuerdos colectivos, en donde su reconocimiento estaba supeditado al cumplimiento de los requisitos legales en tiempo de servicios y edad mínima, más aún cuando en las cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal.

En tales términos, concluyó que la pensión del actor era compartible con la reconocida por el ISS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Omar Julián Parra concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar se accede a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiaran en forma conjunta pues no obstante estar dirigidos por sendas diferentes, comparten básicamente las normas de su proposición jurídica, así como varios argumentos de sustentación y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del Artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945; en consonancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad; en relación con lo dispuesto en los artículos 16, 18 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con el artículo 29 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º y 13 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 259 y 260 del mismo estatuto sustantivo del trabajo.

Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional. (Mayúscula y resaltado en el texto). Expresa, que no discute en este cargo ningún aspecto de índole fáctica ni se plantea errores con respecto a la valoración probatoria, lo que se contienda es que el Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 7 colegiado haya estimado que la pensión de jubilación que se le otorgó era de naturaleza legal cuando es de origen extralegal, en tanto que, son las partes quienes determinan su reconocimiento y pago, así como el monto de la misma y el tiempo por el cual se reconoce, por el contrario, cuando se funda en la ley, esta es la que estima bajo qué requisitos y presupuestos se otorga, su valor y que tiene la connotación particular y especial de ser vitalicia. Precisa, que por ello incurrió el Tribunal en el quebranto normativo denunciado.

Trae a colación lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 26035, CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37217 y CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 38318, en las que se estipuló: En esencia, corresponde a la Corte dilucidar (i) si la pensión de jubilación reconocida a la demandante por parte de la Empresa de Energía, es de naturaleza legal o convencional; y (ii) si dicha prestación es compatible o compartible con la pensión de vejez a cargo del ISS.

De entrada, advierte la Sala que la razón está del lado de la censura, pues así los requisitos convencionales para obtener una pensión coincidan con los exigidos por la ley, ese derecho tendrá naturaleza extralegal, dado que esa es su génesis u origen, sin que pueda confundirse con la que se regula legalmente. Y si ello es así, no queda duda del error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión de jubilación reconocida al actor con fundamento en el literal a) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, era de carácter legal, por tener ambas –la convencional y la legal los mismos requisitos, siendo que, entre una y otra existen diferencias radicales, como pasa a explicarse: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo o contrato, mientras que la legal, por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos.

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 8 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio. […] Significa lo reseñado que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea extinguida por la voluntad de las partes.

Ahora, no escapa a la Sala que en casos similares al aquí estudiado, se había dejado definido que cuando una norma convencional que consagraba una pensión de jubilación tenía los mismos requisitos de causación que los contemplados por la ley, la prestación era de naturaleza legal. Sin embargo, un nuevo examen del tema en cuestión permitió revaluar aquella tesis, tal y como puede advertirse en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, en donde se adoctrinó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresa que, de acuerdo con lo anterior, se aparta de las consideraciones y conclusiones a las que arribó la segunda instancia, toda vez que no hizo una correcta interpretación de las normas en que se fundamenta para denegar lo pretendido, pues de haber entendido correcta su tenor, hubiese allegado a entender que su pensión no solo es convencional sino compatible, y por tanto no puede ser compartida con la vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones: Trae, lo dicho por el Tribunal en cuanto que: […] Para esta corporación, contrario a lo afirmado por el actor, no existe duda que la pensión reconocida es de carácter legal y no convencional, pues la misma se reconoció al actor previo el cumplimiento de los requisitos legales, que para la época en que fue jubilado el actor eran los contenidos en el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que consagraba como requisitos para tener derecho a la pensión que el empleado u obrero haya llegado o llegue a 50 años de edad después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, norma aplicable a los trabajadores del orden departamental o municipal, como en el caso concreto del actor. […] En el caso concreto se observa que el actor fue pensionado por la demandada, solo cuando acreditó los requisitos legales para tener derecho a la pensión, así se previene en la Resolución No 023 de 1984, en el sentido que el trabajador solicita el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, por haber prestado sus servicios por un lapso superior a 23 años y haber cumplido 50 años de edad. […] lo anterior no deja duda alguna que la pensión convencional de jubilación, reconocida al actor por la demandada, es compartible con la pensión de vejez reconocida al mismo por el ISS, por lo que no asistiéndole razón al actor se procederá a confirmar la sentencia de instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia de alzada”.

“…Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 10 después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisito que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la Sentencia aquí recurrida, Dicha disposición legal era aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. […] Si bien es cierto, que la Convención Colectiva de Trabajo (art. 39 lit. b.), contempló unos incrementos porcentuales en la pensión, de acuerdo al (sic) mayor tiempo de servicios prestados, no por ello se puede predicar que la pensión sea de carácter convencional y no legal, pues allí mismo se parte de la base que el trabajador debe cumplir 50 años de edad y la prestación de servicios, continuos o discontinuos, por 20 años, requisitos que como ya se dijo eran los contenidos en la norma arriba indicada.

Expone, que de lo anterior, en contraposición al criterio jurisprudencial reseñado, refulge con evidencia la interpretación errónea del artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 en consonancia con las demás normas reseñadas en el ataque, pues en dicha disposición se consagra la pensión legal pero no se refiere a la compartibilidad de las de carácter extralegal reconocidas por la convocada, en tanto fue inscrito y afiliado al ISS conforme la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Trascribe el citado artículo 17, y expresa que nada dice que la pensión reconocida tenga el carácter legal, ni menos se pueda pregonar la compartibilidad, toda vez que la misma se otorgó en virtud de una norma extralegal. Añade, que el tema de la compartibilidad está consagrado en los reglamentos del ISS y bajo ciertas circunstancias particulares y especiales, las cuales no cumple para el presente asunto.

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 11 Reitera, que la Ley 6ª de 1945 no fue la fuente legal para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, puesto que su derecho nació de la convención colectiva de trabajadores, - artículo 39, literal b), en virtud de la negociación celebrada por la empresa y el sindicato de trabajadores de ahí el yerro del ad quem, al estimar que su prestación es de connotación legal.

Recuerda, que la compartibilidad se instituyó en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para aquellas pensiones legales que estaban a cargo de los empleadores de conformidad con lo dispuesto por el CST, pero posteriormente tal figura se consagró para las pensiones extralegales reconocidas después de la entrada en vigor del citado acuerdo.

Puntualiza, que su pensión fue reconocida por la demandada, a través de la Resolución n.° 23 de 1984, con efectos fiscales a partir del 23 de diciembre de 1983, esto es, antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la cual induce a demostrar que la misma no revista el carácter de compartida. Añade, que la pensión se ajustó al acuerdo convencional en la que se estableció los requisitos de edad, tiempo de servicios y porcentaje del monto de la pensión muy superior al establecido en la ley.

Finalmente indica que lo dispuesto pone de presente el yerro del Tribunal al concluir que su pensión era legal y por tanto compartible con la del ISS (escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial y por la vía directa bajo la condición de INFRACCIÓN DIRECTA de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño, en relación con los Artículos 47 de la misma Ley 90 de 1946, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad.

Ello, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º. (Mayúsculas y resaltado en el texto). Expresa que, al haber incurrido el Tribunal en el desconocimiento de las normas mencionadas, lo llevó a concluir con error que la pensión de jubilación que le otorgó la llamada a juicio era de naturaleza legal situación que asimismo lo condujo a afirmar que la misma era compartida con la de vejez del ISS, máxime que las disposiciones enunciadas en el ataque hacen referencia a pensiones de índole legal y al tema de compartibilidad referida.

Se refiere a la sentencia proferida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, del 9 de septiembre de 1982, en razón a la acción pública del artículo 214 de la Constitución de 1988, sobre la exequibilidad de los apartes acusados de las siguientes normas: «el artículo 259, inciso 2º, del Código Sustantivo del Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 13 Trabajo (Decretos Leyes números 2663 y 3743 de 1950) …El artículo 72 de la Ley 90 de 1946, inciso 1º …El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 …El artículo 8 del Decreto Ley 1650 de 1977 …El artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 …El artículo 43 del Decreto 1650 de 1977, Literal e) …El artículo 48 del Decreto 1650 de 1977 Literal e)».

Para decir, en última que […] el ISS no fue creado para subrogar al empleador jubilante en el pago de pensiones futuras y mucho menos que ellas fueren de índole extralegal, por lo que, fue necesario que se dictara el nombrado Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, con base en el cual se ha considerado que a partir de su vigencia, esto es, 17 de octubre de 1985, las pensiones convencionales revisten el carácter de compartidas y, en tal virtud, deviene con fuerza entonces que, aquellas causadas con antelación a dicha data no lo sean, por lo que, el Honorable Tribunal Superior incurre en el error enunciado en el presente Cargo, ya que de haber actuado como se indica, necesariamente habría concluido que la pensión incoada NO TIENE EL CARÁCTER DE COMPARTIDA y SI COMPATIBLE.

(Escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Endilga que, […] la sentencia impugnada, con fundamento en la causal primera de Casación Laboral establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía Directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del Artículo Quinto (5°) del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los Artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con lo normado en el Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 14 como violación de medio, en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Refiere, en los mismos términos de los embates precedentes, que de no haber incurrido el Tribunal en la transgresión del cuerpo normativo denunciado no hubiese aseverado que la pensión otorgada por la demandada era de naturaleza legal y por ende compartida con la del ISS. A efecto, cita nutrida jurisprudencia de la Corte, entre la que destaca las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2003, rad. 37453;

CSJ SL, 6 may.2010, rad. 37453; CSJ SL, 31 ene. de 2012, rad. 39720; CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 51616; CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 53293; CSJ SL, 19 nov. 2013, rad. 41306; CSJ SL 8217-2014 y la CSJ SL4042-del 2018 y extrae de ellas lo expuesto respecto de la no compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, salvo que las partes o el empleador en caso de pensiones voluntarias hubiese dispuesto otra cosa.

Para refrendar igualmente lo anterior, reproduce lo pertinente en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 26035, reiterada en las CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37217; CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251; CSJ SL701- 2013; CSJ SL 4365- 2016; y CSJ SL8654- 2016, en las que resolvió asuntos de similares características al presente. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 15 Refiere, que acorde con lo expuesto y atendiendo el criterio jurisprudencial el yerro del Tribunal es evidente al colegir que la pensión es legal y por ello compartida con la el ISS (Escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO CUARTO Acusa, […] por la VÍA INDIRECTA, la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, del literal b) el artículo 17 de la Ley Sexta (6ª) de 1945, en relación con el literal b) del Artículo primero (01) y 60 del decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, en consonancia con el Artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 193, 259, 260 y 467 del C. S. del T.; en relación con el Artículo 5º del Acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del 04 de octubre de 1985; en relación con el Artículo 27 del decreto Ley 3135 de 1968; en relación con el artículo 68 del decreto reglamentario 1848 de 1969; en relación con el artículo 16 del C.S. del T. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, todo lo cual se dio porque olvidó que el demandante para la fecha de causación y consolidación del derecho pensional, era un trabajador oficial de un Establecimiento Público de Carácter Distrital.

(Mayúsculas y resaltado en el texto). Anota que el quebranto de dichas normas produjo los siguientes errores de hecho: 1º) Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por el Establecimiento Público Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá al acá demandante, es una pensión legal; 2º) Dar por probado, sin estarlo, que la referida pensión de jubilación reconocida por la Entidad Demandada a mi mandante, es compartible con la reconocida por el ISS;

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 16 3º) No tener por acreditado, cuando lo está, que la pensión reconocida al actor lo fue con base en la Convención Colectiva de Trabajadores vigente; 4º) No dar por probado, estándolo, que la referida pensión de jubilación del demandante, es una pensión extralegal, que según el Acto de reconocimiento, tiene como fundamento el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva; que fue reconocida con una edad de 50 años, inferior a la edad legal de 55 años y con un monto pensional del 94%; 5º) No haber dado por probado, estándolo, que la referida pensión de jubilación reconocida al Demandante, es compatible con la reconocida por el ISS. 6º) Dar por demostrado, sin estarlo, que en el Acto Administrativo que le dio origen a la pensión, Resolución 23 de 1984, estaba definida la compartibilidad de la misma; 7º) Dar por probado, sin estarlo, que la referida Resolución de Reconocimiento Pensional, la número 23 de 1984 de la Empresa de Energía, tenía como fundamento legal el literal b) del Artículo 17 de la Ley Sexta de 1945; 8º) No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución 23 de 1984 de reconocimiento pensional, tenía como fundamento las leyes 4ª de 1966, 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva de trabajo vigente y nunca la Ley Sexta de 1945.

Relacionado como pruebas erradas con el error: A. La Resolución Número 23 del 18 de ENERO de 1984, en virtud de la cual, la Empresa de Energía de Bogotá, Entidad Demandada, le reconoció al demandante, la pensión de Jubilación Convencional con efectos fiscales a partir del día 23 de DICIEMBRE de 1983 con una edad de 50 años, y con un porcentaje del 94%, por tener más de 23 años de servicios, según lo reglado en el literal b) del Artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente que obra en el expediente.

En la que se plasmó: Que Omar Julián Parra, solicita el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en razón a los servicios prestados por un lapso superior a los 23 años y haberse desvinculado de ella a partir del 23 de Diciembre de 1983; Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 17 Que con su solicitud allegó la partida de bautismo con la cual acredita haber cumplido 50 años de edad;

Que revisada la hoja de vida, aparece que ha prestado sus servicios desde el 07 de septiembre de 1960 al 22 de Diciembre de 1983 inclusive; Que con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las leyes 4ª de 1966, 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del artículo 39 de la Convención Colectiva de trabajo vigente, se elaboró la liquidación que se transcribe… Valor mesada pensional (94%) según Convención Colectiva de Trabajo por 23 años de servicio a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, a partir del 23 de Diciembre de 1983……” B. La Convención Colectiva de Trabajo Vigente en la EEB para el día 23 de Diciembre de 1983, invocado en la Resolución 23 de 1984 citada, en su literal b) del artículo 39 cuyo tenor es el siguiente: La Empresa pensionará a sus trabajadores en la siguiente forma b) La Empresa pensionará a los trabajadores que cumplan cincuenta (50) años de edad y hayan prestado exclusivamente sus servicios a la Empresa en forma continua o discontinua por más de veinte (20) años, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la siguiente tabla: Tiempo de servicio…23 años cumplidos, porcentaje de pensión…94% En la demostración del cargo precisa que, el Tribunal no apreció correctamente la resolución de reconocimiento de la pensión, toda vez que ella tiene la connotación extralegal y por ende compatible con la del ISS, en tanto, que: a) Con un valor o monto pensional del 94% establecido en el literal b), del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, por los 23 años de servicio, valor superior al monto establecido por la preceptiva legal que lo limita al setenta y cinco (75%) por ciento; b) Con una edad convencional de 50 años, edad inferior a la mínima señalada en el Artículo 27 del decreto ley 3135 de 1968, y Artículos 68 y 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, normatividad vigente en la Empresa para la fecha del reconocimiento pensional.

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 18 c) Reconocida en fecha anterior al 17 de Octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985 Rememora, que la compartibilidad pensional de que trata el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refiere únicamente a las pensiones de naturaleza Legal, quedando excluidas las extralegales hasta cuando se expidió el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, situación que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 26035;

CSJ SJ, 14 ag. 2007, rad. 32012; CSJ SL, 2 de abr. 2008, rad. 33324; y CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 33407. Razona, que para que una pensión extralegal anterior al 17 de octubre de 1985 pueda compartirse con la de vejez, no es suficiente que el empleador inscriba a su trabajador al ISS a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en que en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal, y en la resolución de marras se fundamentó en el literal b), del artículo 39 de la CCT vigente para la data en que se otorgó la prestación. Insiste, que al haberse concedido la prestación antes de la data referida, no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional y, por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 19 ISS.

A efecto, cita la sentencia CSJ SL7199-2015. (Escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). X. CARGO QUINTO Acusa, […] la sentencia impugnada, con fundamento en la causal primera de Casación Laboral establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con el Artículo 59 de mencionado Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los Artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con lo normado en el Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, como violación de medio, en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. (Mayúsculas y resaltado en el texto). En esencia, refiere que para compartir una pensión legal de jubilación es necesario que para la data en que nació el ISS, llevara 10 o más años de labores continuos o discontinuos al empleador, de manera que, al no darse tal circunstancia, la pensión incoada no reviste el carácter de compartida, por lo que, el Tribunal al desatar la alzada incurrió el quebrantamiento de la normativa enunciada en el cargo.

Aduce, que por lo anterior la pensión convencional no reviste la connotación de compatible con la del ISS y no de Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 20 compartible. Por ende, al Tribunal rebelarse contra dicha normativa, necesariamente incurre en el equívoco enunciado y, de paso se aparta del precedente judicial en la que ha adoctrinado, en forma reiterada que la pensión reconocida no es compartible más si compatible.

Rememora, en atención a lo expuesto, lo dicho por la Corte en sus sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL, 6 feb. 2006, rad. 16806. También, recuerda la sentencia CSJ SL39 - 2013, reiterada en CSJ SL6844-2016, CSJ SL6513-2017, CSJ SL11478- 2017, CSJ SL760-2018 y, CSJ SL 939-2019, entre otras. Por lo precedente, reitera que su pensión es compatible con la reconocida por el ISS.

(Escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). XI. RÉPLICA Sostiene que los cargos están llamados al fracaso, pues en atención de lo dicho en la sentencia CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 17083, la función de la Corte es la de unificar la jurisprudencia y en ningún caso puede ser una tercera instancia, que es lo que develan los ataques, ya que no demuestra cual fue el yerro en que incurrió el Tribunal frente a las normas denuncia, ya por, interpretación errónea o por su infracción directa.

Precisa, que una regla general del derecho, derivada de la aplicación de la analogía iuris, basada en la lógica Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 21 Aristotélica enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto, que retomó Kant para establecer el principio del no contradictorio. Determina, que de acuerdo con la regla de analogía iuris, los hechos deben juzgarse con las normas vigentes cuando ocurrieron y no con las posteriores, es decir, los hechos no pueden ser juzgados con normas inexistentes cuando ocurrieron y en el caso sub – lite, no es posible aplicar la Constitución de 1991 sino que deben ser juzgados a la luz de la Constitución de 1886.

Puntualiza, que el actor se vinculó con Empresas Unidad de Energía Eléctrica de Bogotá, que luego se convirtió en la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, el día 7 de septiembre de 1960, cuando se encontraba vigente el literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, el cual trascribió. Asimismo, trae lo expuesto en el Decreto 3041 de 1966, por medio del cual aprobó el Acuerdo 224 del mismo año y el contenido del artículo 467 del CST.

Específica, que las leyes sociales del trabajo consagran el mínimo de derechos y garantías en favor de los trabajadores que pueden ser mejoradas mediante acuerdos individuales o colectivos de trabajo; que Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, acordaron en el artículo 39 de la CCT mejorar la mesada la mesada pensional del literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 al pasar del 66,66 % al Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 22 85 % por los primeros 20 años de servicios y un 3% por cada año adicional de servicios hasta completar el 100%, pero manteniendo vigente la edad de 50 años y los 20 de servicios continuos o discontinuos.

Por lo expuesto, la pensión de jubilación de la CCT es la misma pensión legal pero mejorada y no una pensión extralegal como lo pretende hace ver el actor en su demanda de casación. A efecto, cita la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2006, rad.28895 y pide no se case la providencia del Tribunal pues se ajustó a derecho. (Escrito de oposición, contenida en el cuaderno digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación en verdad no es un modelo por seguir, lo cierto es, que de un estudio en conjunto de los ataques se logra extraer que la inconformidad con el fallo gravado se circunscribe en dos aspectos puntuales, i) el haber considerado que la pensión que le otorgó la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, era de naturaleza legal y, ii) por ello la misma era compartible con la que le confirió el ISS, cuando contrario a ello, su prestación reconocida desde 1983 era de carácter extralegal y compatible con la que le concedió dicho ente.

En efecto, desde el punto de vista jurídico, le reprocha que hubiese tenido en cuenta el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, en este asunto y que no avizorara que para la data en que se reconoció la prestación, el artículo 60 del Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 23 Acuerdo 224 de 1966 solamente contemplaba la compartibilidad de las pensiones legales contenidas en el CST, y que, al tratarse de una pensión de naturaleza extralegal, no era dable concluir que la misma era compartida con la pensión a cargo del ISS.

Ahora, desde lo fáctico, le enrostra al colegiado la errada estimación de la Resolución n.° 23 de 1984, en tanto que de su lectura era evidente que la pensión de jubilación concedida por la llamada a juicio se fundamentó en lo establecido en el artículo 39, literal b) de la CCT, vigente para la época. Para el Tribunal, la prestación que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al señor Omar Julián Parra era de naturaleza legal y no extralegal, por haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 17, del literal b) de la Ley 6 de 1945, esto es 50 de edad y 20 de servicios, sin que la modificación de la cuantía en virtud del literal b) del artículo 39 de la CCT mute la naturaleza de legal de aquella prestación. Y, con fundamento en esa consideración estimó que la pensión de jubilación era compartida, más no compatible con la reconocida por el ISS.

Pues bien, frente a lo precedente corresponde a la Sala dilucidar i) la naturaleza de la pensión jubilación que la convocada le reconoció el actor y, ii) si esta es compatible o compartible. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 24 De la naturaleza de la pensión de jubilación. A efecto de resolver, el censor denuncia apreciada con error la Resolución n.° 23 de 1984, a través de la cual la Empresa de Energía de Bogotá, le reconoció la pensión de jubilación al demandante, (f.° 49 a 51, del cuaderno principal), a partir del 23 de diciembre de 1983, en cuantía de $68.809,95.

Para su causación, dice que en dicho acto administrativo determinó que i) el actor prestó sus servicios por más de 23 años; ii) contaba con 50 de edad y, iii) el quantum correspondía al 94 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, según la CCT por haber laborado «23 años al servicio de la empresa». Además, se precisó que lo precedente, era de acuerdo a lo dispuesto «en las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con lo dispuesto con el Literal b) del Artículo 39 de la CCT vigente».

En ese contexto, refulge que la pensión que se le reconoció al recurrente tuvo como uno de sus fundamentos la CCT, en tanto que para establecer el monto de tal prestación se acudió al literal b) del artículo 39 del acuerdo colectivo vigente, lo que hace que esta prestación económica no tenga la connotación de legal, como lo estableció el ad quem, sino extralegal, ya que para su otorgamiento no se rigió estrictamente por lo establecido por la normativa vigente para la época, Ley 4ª de 1966 (Resolución n.° 023 de 1984 emitida por la Empresa de Energía Eléctrica de Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 25 Bogotá, f.° 49 a 51 del cuaderno de instancias), toda vez que el valor de la misma se rigió con fundamento en la CCT, siendo su monto diferente y acorde al número de años en que prestó sus servicios, de «23».

Vista la motivación del Tribunal, éste advirtió que si bien el convenio colectivo contempló unos incrementos porcentuales en la pensión de acuerdo al tiempo de servicios prestados, erró al concluir que por tal hecho no se podía predicar que tuviera una connotación convencional, pasando por alto que las pensiones legales y extralegales son diametralmente distintas.

Además, aquella diferencia fue precisada por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL 8080-2014, en un asunto de similares contornes al presente, en donde fungió la misma accionada, en la que indicó: De entrada, advierte la Sala que la razón está del lado de la censura, pues así los requisitos convencionales para obtener una pensión coincidan con los exigidos por la ley, ese derecho tendrá naturaleza extralegal, dado que esa es su génesis u origen, sin que pueda confundirse con la que se regula legalmente.

Y si ello es así, no queda duda del error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión de jubilación reconocida al actor con fundamento en el literal a) del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo, era de carácter legal, por tener ambas –la convencional y la legal- los mismos requisitos, siendo que, entre una y otra existen diferencias radicales, como pasa a explicarse: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 26 acuerdo colectivo o contrato, mientras que la legal, por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos. 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio. […] Significa lo reseñado que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea extinguida por la voluntad de las partes.

A lo que se aúna que la consideración del Tribunal no se allana al actual criterio de la Corte respecto a la naturaleza de aquellas pensiones que otorga el empleador acorde con las normas extralegales, aún con el cumplimiento de los mismos requisitos previstos en la ley. En efecto, en casos análogos al estudiado, la Corporación había definido que cuando una disposición convencional consagraba una pensión de jubilación con los mismos requisitos de causación que contemplaba ley, la prestación era de naturaleza legal, empero en razón a un nuevo examen del tema en cuestión, revaluó aquella tesis para concluir que lo que determinaba el origen de una prestación era la fuente de su reconocimiento y no la reunión de tales requisitos.

Por manera que, aún en el evento en que el contenido de la norma colectiva, origen de la prestación de jubilación, hubiera consagrado iguales requisitos a los previstos en la ley, no perdería su naturaleza extralegal. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 27 En la sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 39290, en un proceso seguido contra la accionada, se precisó: Ciertamente, como lo adujo el Juez de alzada, el criterio mayoritario de esta Sala venía considerando, que por coincidir los requisitos de la pensión prevista en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de la demandada con sus trabajadores, con los establecidos por la ley, específicamente para tal época por el artículo 17, literal b) de la Ley 6 de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que llegara o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, no se estaba frente a un derecho distinto sino al mismo, por ende, no había lugar a la compatibilidad de las dos prestaciones sino a su compartibilidad, en este último caso cuando al otorgarse la legal existiera una diferencia entre las dos, que debía asumir la empresa o entidad pagadera de la pensión de jubilación. Sin embargo, un nuevo estudio de tal situación por la actual Sala arribó, por mayoría, a conclusión distinta, esto es, a que la inserción ex profeso de la dicha prestación pensional en el cuerpo convencional no podía generar consecuencia lógica y distinta a la de la creación de un derecho diferente y a la postre adicional al de la pensión legal, por tanto, compatible con aquélla, habida consideración, además, de ser pretérito a la primera disposición legal que dispusiera la forzosa compartición de riesgos entre empleador e Instituto de Seguros Sociales, es decir, al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. […] En este orden de ideas, bien precisa reiterar el criterio mayoritario de la Sala Laboral de esta Corte, expuesto en reciente sentencia del 8 de febrero de 2011, rad. 36318, en la que sobre el particular textualmente adujo lo siguiente: “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aun cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 28 principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

“Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en/a 37217 del 25 de mayo de 2010. “A demás es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad”.

Quiere decir todo lo anterior, que el Tribunal incurrió en los yerros acusados al concluir que la pensión que reconoció la demandada a los ahora recurrentes, era de naturaleza legal y que por tal razón era compartible con la de vejez a cargo del ISS. Orientación que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL624-2013, CSJ SL8938-2014, CSJ SL14746-2015 y CSJ SL4620-2017.

En tales condiciones, el ad quem irrumpió en los yerros indicados por el proponente, al estimar que la pensión que la accionada le otorgó fue legal cuando aquella es de naturaleza extralegal. De la compartibilidad o compatibilidad de la pensión. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 29 Sobre este tópico jurídico, la Corte ha sido pacífica y reiterada en su postura, al afirmar, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14746-2015, donde actuaban como demandadas la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP y el Instituto de Seguros Sociales, que: Ahora bien, en cuanto al punto relacionado con la compatibilidad o compartibilidad de dicha prestación económica con la de vejez que posteriormente le reconoció al demandado el ISS, importa destacar que por haberse reconocido la pensión de jubilación al actor antes del 17 de octubre de 1985, toda vez que conforme a la Resolución 761 del 13 de junio de 1985, dicha prestación económica se concedió a partir del 16 de mayo de esa misma anualidad, y tener ésta el carácter de convencional, tal y como se dejó visto líneas arriba, surge como conclusión inevitable su condición de compatible con la de vejez.

Lo precisado, por cuanto es criterio reiterado y constante de la Corte, que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. La Corte, en un asunto de similares características a las aquí debatidas, en que fungió como demandada la misma Empresa de Energía de Bogotá S.A., y donde se discutía idéntica problemática, esto es, la compatibilidad de una pensión de jubilación reconocida antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia CSJ SL 7199 – 2015, dijo: Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.

Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 30 calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.

En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.

Por último, en lo que atañe al eventual derecho que le asiste a la parte demandante, esto es, a la Empresa de Energía de Bogotá para que le sean cancelados los retroactivos de las mesadas por pensión de vejez que le fue reconocida al demandado Jeremías León Arias, debe destacarse que en virtud de la compatibilidad de ambas pensiones, tal y como se dejó visto con anterioridad, resulta equivocada la inferencia que obtuvo el Tribunal, en cuanto accedió a que el Instituto de Seguros Sociales reconociera a la citada empresa, el pago de las mesadas retroactivas de la pensión de vejez, pretextando también con error la compartibilidad de ambas pensiones. […] de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de “que la compartibilidad pensional establecida en el art. 60 del Acuerdo 224/1966, se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029/1985 aprobado por el D. 2879/1985 tal y como se ha reiterado, entre otras, en sentencias del 9 de agosto de 2005, 14 de agosto de 2007, 2 de abril de 2008, 21 de octubre de 2008, radicadas bajo los números 26035, 32012, 33324 y 33407, respectivamente.

De lo preliminar, se tiene que también se equivocó Tribunal al considerar que la pensión del actor era compartida con la del ISS, pues es un hecho indiscutible que mediante Acto Administrativo n.° 23 de 1984, se le reconoció dicha prestación a partir del 23 de diciembre de 1983, es decir, antes del 17 de octubre de 1985 y, además, del texto del artículo 39 de la CCT en rigor del 1° de julio de Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 31 1983 hasta el 30 de junio de 1985, suscrita por la accionada y su sindicato, no se expresa que la misma debía ser compartida con la de vejez que reconociera el ISS hoy Colpensiones (f.° 140 a 160 del cuaderno de instancia).

Así las cosas, al evidenciarse los equívocos endilgados por el recurrente, los cargos analizados prosperan y se casará la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de alzada, la parte actora controvierte que el a quo haya estimado que a pesar de que encontró que la pensión de jubilación otorgada al actor era de naturaleza extralegal, determinará de manera contradictoria que era compartida con la de vejez, soslayando que el reconocimiento de aquella se otorgó antes de la entrada en vigor del Acuerdo 029 de 1985, por ende, la misma reviste el carácter compatible con la otorgada por el ISS.

Pues bien, basten las argumentos expuestos en sede de casación, para darle la razón al apelante, en la medida en que la pensión que la demandada le concedió al demandante a través de la Resolución n.° 23 de 1984, es de connotación extralegal y, por ende, compatible con la de vejez otorgada por el ISS, habida consideración que fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, esto es a partir del 23 de diciembre de 1983 y sin que obre en el expediente Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 32 que las partes hayan pactado su compartibilidad con la de vejez.

Determinado, lo precedente se tiene que mediante Resolución n.° 009532 de 1998 emanado del ISS, reconoce al señor Omar Julián Parra la pensión de vejez, desde el 10 de diciembre de 1993, en cuantía de $81.510,oo y giró en favor de la demandada un retroactivo de $10.133.780,oo hasta agosto de 1998 (f.° 52 del cuaderno principal). Asimismo, por medio de Decisión de Gerencia n.° 00000227, del 15 de diciembre de 2004, suscrita por la demandada a través del segundo suplente del gerente general, deduce de la pensión de jubilación del demandante, la de vejez concedida por el ISS, desde el 10 de diciembre de 1993 y fija una diferencia de mesada pensional a favor del actor, para el año de 2004, por la suma de $1.207.384,oo (f.° 53 y 54 del cuaderno de instancia).

En la misma decisión, precisa que los $10.133.780 pesos a que hace referencia el aparte previo al anterior cubrieron las diferencias de mesadas desde el 10 de diciembre de 1993 hasta agosto de 1998, mientras que la deuda por el mismo concepto, correspondientes desde septiembre de 2008 hasta noviembre de 2004, asciende a $25.618.285. De manera que efectivamente la demandada está realizando los descuentos pensionales objeto de Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 33 controversia y que ésta ordenó el cobró del retroactivo referido, lo que se infiere de la documental aludida en precedencia. Frente a la excepción de prescripción, esta ópera totalmente en relación al retroactivo que se generó en favor de la demandada, que corresponde a los ciclos de diciembre de 1993 hasta agosto de 1998, por el valor de $10.133.780, en virtud de la Resolución n.° 009532 del 27 de agosto de 1998, por medio del cual se le reconoció la pensión de vejez al actor, descuento que por obvias razones debió conocer el demandante, en tanto que su ingresó a nómina ocurrió 19980901, de acuerdo a la certificación expedida por la gerencia de historia laboral y nómina de pensionados- área de coordinación de pensionados-, calendada 12 de noviembre de 2004 (f.° 218, ib.), sin que obre reclamación alguna en el expediente sobre tal aspecto, pues solo milita la que efectuó el 4 de febrero de 2005 (f.° 55 a 57 del cuaderno de instancia), en contra de la Decisión de Gerencia n.° 00000227 del 15 de diciembre de 2004, en la que dispuso compartir la pensión extralegal con la legal del ISS, mientras que la demanda se presentó el 10 de mayo de 2005, por lo que estarían prescritas las diferencias causadas antes del 4 de febrero de 2002.

Por lo anterior, es evidente que respecto de aquel retroactivo operó la prescripción total, no así respecto de deducción de la que se efectúo mediante la decisión antes referida, 00000227 del 15 de diciembre de 2004, ni del pago del retroactivo allí generado y del cual ordenó su cobro, Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 34 puesto que contra esta se presentó reclamación el 4 de febrero de 2005 (f.° 55 a 57, ib.), la respuesta a la misma se dio por la accionada, el 28 febrero de 2005 (f.° 59 a 61, ib.) y la demanda se presentó, el 10 de mayo de 2005 (f.° 75, ib.), es decir, dentro del trienio de que trata el artículo 151 del CPTSS.

Las demás excepciones se declararán no probadas. Por lo discurrido, se revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a la demandada a pagar en favor del señor Omar Julián Parra, en forma íntegra la pensión de jubilación extralegal, incluida las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad junto con sus incrementos legales, causadas a desde el mes de septiembre de 1998 y hasta noviembre de 2004, que asciende a la suma de $25.618.285, y las que se hicieron a partir de diciembre de 2004.

Derivado de lo anterior, el reintegro que se le haga al accionante deberá efectuarse de manera indexada, desde la causación de cada retención y hasta la fecha de su pago. No se accederá a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, tal concepto no se aplica a prestaciones distintas a las reguladas por el sistema general de pensiones (Consultar entre otras las sentencias CSJ SL3720-2020, CSJ SL CSJ SL677-2021, CSJ SL889-2021 y CSJ SL3689-2021).

Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 35 Costas de primera instancia a cargo de la demandada, en están instancia no se generan ante la prosperidad del recurso de apelación. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR JULIÁN PARRA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S. A. ESP.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito Bogotá, el 31 de octubre de 2006, que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar en favor del señor Omar Julián Parra, en forma íntegra la pensión de jubilación extralegal, incluida las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad junto con sus incrementos legales, causadas a desde el mes de septiembre de 1998 y hasta noviembre de 2004, que asciende a la suma de $25.618.285, y las que se hicieron a partir de diciembre de 2004.

El reintegro que se le haga al Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 36 accionante deberá efectuarse de manera indexada, desde la causación de cada retención y hasta la fecha de su pago.

TERCERO: DECLARAR probada en forma parcial la excepción de prescripción en relación al retroactivo por valor de $10.133.780,oo, que corresponde a las mesadas del 10 de diciembre de 1993 a agosto de 1998, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa. Se declara no probadas las restantes.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, conforme a la parte motiva de esta providencia. Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79809 SCLAJPT-10 V.00 37