Radicación n.° 58509 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1117-2018 Radicación n.° 58509 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que le instauró SANDRA ARARAT CRUZ.
I.
ANTECEDENTES SANDRA ARARAT CRUZ inició proceso ordinario laboral contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 20 de mayo de 2007, más los intereses de mora por el pago tardío de las mesadas pensionales (f.° 12 a 14 del cuaderno del Juzgado).
Para fundamentar sus pretensiones, sostuvo que laboró para la entidad Sero Servicios Ocasionales de Cali y prestaba los servicios de auxiliar de cocina en el Hotel Intercontinental de la misma ciudad, desde el 1 de mayo de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda; y que, realizando dicha labor, sufrió un infarto craneoencefálico y se le calificó con una pérdida de capacidad laboral de 77.59% con fecha de estructuración 20 de mayo de 2007.
Manifestó, que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba cotizando para pensión y contaba con más de 150 semanas, cumpliendo así, con el requisito para solicitar la pensión de invalidez, exigido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, dado que no se cumplieron los requisitos legales al momento en que se estructuró el estado de invalidez.
En cuanto a los hechos, aceptó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero aclaró que no cumplió con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de invalidez, compensación y buena fe de la entidad demandada (f.º 26 a 39 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de mayo del 2011, resolvió (f.° 100 a 110 del cuaderno del Juzgado):
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, en consideración a los planteamientos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora SANDRA ARARAT CRUZ la pensión de invalidez, con sus mesadas adicionales y aumentos de ley, a partir del 20 de mayo de 2007, en un monto que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, dineros que deberán ser indexados al momento del pago.
Lo anterior, en consideración a los planteamientos expuestos en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora SANDRA ARARAT CRUZ los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia, desde el 15 de Febrero de 2010.
CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada las cuales se liquidarán oportunamente en la Secretaria del Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali. Para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del proceso la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, resolvió (f.° 15 a 35 del cuaderno del Tribunal):
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, identificada con el N°.043 proferida el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Cali (V), en el sentido de ABSOLVER a PORVENIR S.A. de la condena por concepto de indexación de las mesadas adeudadas y AUTORIZAR a PORVENIR S.A., para que realice los descuentos por salud de la pensión de invalidez desde la fecha de su otorgamiento, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente decisión. El resto de la sentencia se mantiene incólume.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $566.700.oo TERCERO: La presente decisión será notificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del Acuerdo PSAA11-8268 del 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: A través de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, dispóngase la devolución del expediente al Tribunal de Origen. El Tribunal, a efectos de adoptar su decisión, precisó que los problemas jurídicos que debía abordar, eran los siguientes: (i) establecer si la demandante para acceder a la pensión de invalidez de origen común, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento de la estructuración de la invalidez, y (ii) verificar la procedencia de las condenas impuestas por concepto de indexación, intereses moratorios, mesadas adicionales, cotizaciones a salud y costas en primera instancia. Precisó, que estaba por fuera de discusión que a la demandante el 28 de diciembre de 2007, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 77.59%, con fecha de estructuración el 20 de mayo del mismo año y que cotizó al accionado, hasta el día atrás mencionado, un total de 554 días que equivalen a 79.14 semanas.
Luego concluyó, que el derecho a la pensión de invalidez debía estudiarse de conformidad a lo previsto en la normatividad vigente al momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, que lo fue el 20 de mayo de 2007. Siendo ello así, se remitió al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reprodujo, y recordó que el requisito de fidelidad allí dispuesto, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C428 de 2009.
A continuación, precisó que el recurso de apelación se encontraba encaminado a determinar que la eliminación de esa fidelidad, tan solo operaba cuando la invalidez se hubiera estructurado con posterioridad a la publicación de la mencionada providencia, criterio del que se apartó, dado que ese requisito era contrario al derecho fundamental de la seguridad social, y para soportar su tesis, hizo suya la sentencia CC T113 de 2010.
Por último, indicó: […] la inexequibilidad del requisito de fidelidad consignado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, beneficia a la totalidad de afiliados al sistema de pensiones, resultando irrelevante que al momento en que la demandante solicitó el derecho reclamado no había sido declarado inexequible dicho requisito, siendo razón suficiente para confirmar la decisión del a quo, en cuanto reconoció que la demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez anhelada y reconocida por la Jueza de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 a 25 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, que oportunamente fue replicado, y que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia: […] por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4° y 48 de la Carta Magna y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo sólo en mente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para rehusarse a otorgar la prestación impetrada.
(comillas en el texto) En su sustentación, transcribe la sentencia de casación con radicación 44572, así como la identificada con la radicación 32765, que estudió lo relativo a la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad, y la 42625. También cita el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 e informa que para que la sentencia CC C428 de 2009 produjera efectos retroactivos, debieron quedar explícitos en su texto, situación que no sucedió. Recordó, que era potestad de la Corte Constitucional otorgarle efecto retroactivo de sus decisiones y que, al examinar el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no le dio efectividad hacia el pasado, siendo imposible que otra autoridad judicial lo haga, pues es ajeno a sus atribuciones.
Sostiene, en consecuencia, que la inexequibilidad de la norma atrás mencionada, solo operaba a partir del momento de la firmeza del fallo de constitucionalidad, de allí que a la demandante se le debió exigir acreditar el requisito de fidelidad. RÉPLICA La opositora, a efectos de oponerse a la prosperidad del cargo, advierte que el requisito de fidelidad se encuentra fuera del ordenamiento jurídico, dado que es violatorio de los derechos fundamentales, en especial de las personas con pérdida de capacidad laboral (f.° 33 a 36 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES A la Sala en esta oportunidad le corresponde establecer, si el Tribunal se equivocó, cuando, para confirmar la sentencia de primera instancia, no exigió a la demandante acreditar el requisito de fidelidad. Dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) a la accionante se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 77.59%, a partir del 20 de mayo de 2007 y (ii) que presenta, a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, un total de 79.14 semanas.
A efectos de dar respuesta al tópico propuesto en casación, suficiente es con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL15773-2016, radicación 53047, donde se indicó, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.
Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
Es así como en dicha providencia se dijo lo siguiente: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.
Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. En conformidad con lo anterior, no se observa en el fallo de segundo grado ningún yerro cuando no exigió a la demandante acreditar el requisito de fidelidad, dado que era un requisito regresivo que viola el principio de progresividad, lo que resulta contrario al derecho a la seguridad social.
De lo que se sigue, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que al efecto realice el Juez de Primer Grado, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA ARARAT CRUZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00