Radicado n.º 54408 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11162-2017 Radicación n.º 54408 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GERARDO JURADO CIRO contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Manizales, y cuya complementación se negó en providencia de 15 de noviembre siguiente, dentro del proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales el hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reliquidara la pensión de invalidez que le reconoció mediante Resolución 02937 de 1991, teniendo en cuenta el factor 4.33 previsto en el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año y, en consecuencia, le reconociera y pagara las diferencias causadas en su mesada pensional, junto con la corrección monetaria de esas sumas y los intereses moratorios a la tasa máxima certificada.
Fundó sus pretensiones en que la pensión de invalidez por riesgo común que el demandado le reconoció a partir del 26 de junio de 1990, que en proceso judicial posterior se declaró que se convirtió en de vejez a partir del 27 de enero de 2000 al cumplir los 60 años de edad, le fue liquidada con fundamento en 864 semanas de cotización y con un salario base de $39.906, deducido de las últimas 100 semanas de cotización, sin tener en cuenta el factor 4.33 contemplado en el Parágrafo 1 del artículo 20 del citado Acuerdo del ISS, lo que arrojó una diferencia en la mesada pensional de $131.767, suma que debe pagársele indexada con los intereses moratorios demandados.
El Instituto de Seguros Sociales, aun cuando aceptó que reconoció al demandante la pensión de invalidez de origen común y que posteriormente por orden judicial se convirtió en de vejez, se opuso a la reliquidación de la misma pues afirmó que la que concedió fue conforme a derecho. Propuso las excepciones de prescripción, carencia del derecho y las declarables de oficio.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 16 de mayo de 2011, y con ella el Juzgado Primero Laboral Adjunto de Manizales declaró probada la excepción de ‘carencia del derecho reclamado’ y absolvió al demandado de todas las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Manizales confirmó la de su inferior, con costas a cargo del apelante.
Para ello, una vez dio por establecido el reconocimiento al actor de la pensión de invalidez y su conversión en de vejez a partir del 27 de enero de 2000, asentó que “respecto del factor 4.33 cuyo empleo se persigue, infiere la Sala que el mismo corresponde a una regla común a las pensiones que se reconozcan con fundamento en las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 regulado por el decreto 758 del mismo año, tanto por los riesgos de invalidez y vejez, y que debe ser aplicada al momento de obtener el salario mensual base de cotización”, de donde concluyó que “si los salarios semanales sobre los cuales cotizó el señor GERARDO JURADO CIRO en las últimas 100 semanas equivalen a “3’990.644, correspondiendo la centésima parte de esta suma a $39.906, cifra que al ser multiplicada por el factor 4.33 da una mesada de $41.633, valor al que se le aplica una tasa de reemplazo del 66% de acuerdo a la tabla contenida en el parágrafo 2º del artículo 20 de[l] decreto 758 de 1990 (sic), se obtiene como salario mensual base la cuantía de $27.477, la que continuaría siendo inferior al salario mínimo de la época que era de $41.025, lo que implica que el IBL determinado por el ISS no podía ser otro, en aras de dar aplicación a la disposición contenida en la normatividad aplicable, en el sentido [de] que el valor de la mesada pensional no puede ser inferior al smmlv, por mandato expreso de la ley 4ª de 1976 y 71 de 1988”, es decir, “así se utilizara el factor 4.33, ello no modificaría en nada el monto del salario base determinado en la resolución No 02937 del 17 de octubre de 1991 (flsl. 23-24), dado que la tasa de reemplazo que debe aplicarse (66%), en razón al número de semanas cotizadas por el señor GERARDO JURADO CIRO (864) semanas, impide que la primera mesada pensional supere el salario mínimo mensual”.
En providencia de 15 de noviembre de 2011 el Tribunal denegó la solicitud de corrección por error aritmético y sentencia complementaria que elevara el actor en relación con la aplicación del mentado factor 4.33, con fundamento en que su liquidación se encuentra ajustada a derecho, “pues al multiplicarse la centésima parte de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el actor en las últimas 100 semanas ($39.906.oo) por el factor 4.33% (sic), arroja una suma de $1.727.92, que al sumarse a la centésima parte, da un total, de $41.633.oo, “… valor al que se le aplica una tasa de reemplazo del 66% de acuerdo a la tabla contenida en el parágrafo 2º del artículo 20 del decreto 758 de 1990 …’ (folio 20 del cuaderno del Tribunal), obteniéndose como salario mensual base la suma de $27.477, inferior al mínimo de la época que era de $41.025, por lo que el IBL determinado por el ISS no podía ser otro”.
Finalizó señalando que el cálculo efectuado lo realizaba “con fines netamente didácticos”, porque ya habían transcurrido más de 20 años desde el 17 de octubre de 1991, cuando se emitió la resolución pensional de invalidez, y el actor había intentado ya la dicha reliquidación, aun cuando “bajo premisas diferentes”. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial. Con tal propósito le formula un cargo que la Corte resolverá enseguida, con lo replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar, “en la modalidad de interpretación errónea o error de sentido”, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 1, 10, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 6 del Código Civil; 1, 6, 29, 42, 46, 47, 48 y 53 de la Constitución Política; y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Parte el recurrente de aseverar que discrepa del fallo acusado en lo tocante con la forma como el Tribunal entendió debía aplicarse el factor 4.33 para la obtención del salario mensual de base de la pensión de vejez en que se convirtió la de invalidez que inicialmente le había otorgado el ente demandado, y contenido en el parágrafo 1 del artículo 20 del citado Acuerdo 049 de 1990, pues, alega, “le da una interpretación errónea con lo cual le dio un alcance errado y de contera alejándose de su espíritu y finalidad, porque en lugar de multiplicar los salarios semanales de cotización que corresponden a $309.906 –IBL- por el factor 4.33 lo hizo por el punto 433 y ese resultado se lo sumó al mismo valor de los $39.906 y le dio $41.633, así lo explicó en la providencia que resolvió la solicitud de corrección del error aritmético y complementación de la sentencia”.
Para apoyar su aserto copia algunos apartes de la sentencia de la Corte de 30 de agosto de 2011, rad. 41852 y de sentencias de acciones de tutela de la Corte Constitucional. Agrega el recurrente que durante su juventud y vida productiva cotizó al ente demandado sobre diez salarios mínimos mensuales legales de la época, tanto que para cuando se le concedió la pensión de invalidez su salario equivalía a 4.211 salarios de esa naturaleza, por lo que no tiene sentido que se le hubiera liquidado la pensión por menos de un salario mínimo legal para tener que llegar a reconocérsela por $41.025, que era el salario mínimo legal del momento.
Solicita que en instancia se tenga en cuenta que de efectuarse las operaciones pertinentes, conforme al entendimiento correcto de la norma, su primera mesada pensional para el 16 de junio de 1990 debió ser de $114.042,72. Y que las diferencias causadas se indexen y sobre ellas recaigan intereses moratorios a la tasa máxima legal establecida.
VII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales reprocha al cargo enderezarse contra lo que podría tildarse de error puramente aritmético, sobre el cual el Tribunal se pronunció expresamente con fines didácticos. Agrega que se orienta por la vía directa de violación de la ley pero lo que discute es una “conclusión fáctica” consistente en que el monto de la pensión está bien calculado.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no incurre en los desaciertos técnicos que le endilga el Instituto opositor, por cuanto la discusión propuesta por el hoy recurrente desde el libelo inicial y que el Tribunal resolvió en el fallo atacado es única y exclusivamente la relativa al entendimiento que corresponde al parágrafo 1.° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues, en tanto que para el recurrente el salario mensual base de liquidación de la pensión de vejez allí aludida se calcula multiplicando el factor 4.33 por la centésima parte de la suma de los salarios cotizados en las 100 semanas anteriores a la estructuración del derecho; para el Tribunal, según expresó en el fallo y luego explicó en la providencia que negó la supuesta corrección por error aritmético y la solicitud de sentencia complementaria, éste se obtiene sumando la centésima parte del resultado de esa multiplicación --la de la centésima parte de la suma de los salarios de las últimas 100 semanas-- al 4.33% (sic) de la misma, o sea, para el caso, $39.906 + $1.727,92 (4.33% de 39.906) = $41.633.
Al rompe se advierte así que lo que persigue el recurrente en la sede casacional no es simplemente que se corrija un error puramente aritmético, tal cual lo alega el opositor, sino, cosa bastante distinta, obtener la liquidación de su pensión en la forma que afirma legalmente corresponde, pues asevera diferir del entendimiento que el Tribunal hizo en su fallo de la fórmula respectiva.
En tal sentido es bueno memorar que el error aritmético previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y ahora en el 286 del Código General del Proceso, aplicables a los procesos del trabajo por la remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en sus respectivas vigencias, no hace relación al objeto de la litis ni al contenido jurídico de la decisión, dado que al primero lo delimitan las partes en la demanda y su contestación, y el segundo no es revocable ni reformable por el juez que dictó la sentencia. Así, tal yerro constituye un vicio ‘externo’ de la declaración del juzgador relativo a las expresiones que a esta área del saber humano corresponden a las operaciones que se cumplen en virtud de su aplicación, pero no a la forma ‘interna’ o a los elementos intrínsecos que componen el acto y que recogen, a ese respecto, el querer del juzgador, de suerte que, de manera similar al lapsus linguae o calami, el error aritmético afecta solo la comunicabilidad de la idea del juzgador, no las razones que tuvo en cuenta para introducir en su decisión conceptos o fórmulas de este particular campo del conocimiento y que vienen aplicables al caso por determinada norma jurídica.
Por manera que, de producirse la corrección puramente aritmética sencillamente se supera una inconsistencia también puramente numérica, no las bases del fallo, porque de ocurrir tal cosa, como lo dijera de antaño la Corte, “se llegaría al absurdo de que a pretexto de una corrección numérica, se pretendiese, fuera de tiempo, una aclaración sobre conceptos oscuros o dudosos” (LXVI, 782).
Los vicios que atañen al desconocimiento de los elementos internos del acto procesal del juzgador, los cuales le pueden ser o no esenciales, así como los que orientan su justeza, producen una desviación jurídica cuyo remedio procesal no es la simple corrección a que refieren los aludidos preceptos procesales, razón por demás que sirve para entender que frente a tales circunstancias, su enmienda no se puede provocar o producir en cualquier momento, o sin que medie petición del presuntamente afectado, sino que, por el carácter dispositivo que nutre el proceso, como por el principio de preclusión de los actos procesales, solo lo puede ser mediante mecanismos de mayor envergadura, y por supuesto distintos a la simple corrección numérica, los cuales van desde la impugnación de parte, ordinaria o extraordinaria según sea el caso, hasta la declaratoria de nulidad, conforme corresponda.
Para este caso, como lo propone el recurrente en casación ante lo infructuoso de su pedimento en la demanda inicial, como de la providencia resultado de la petición de corrección y complementariedad de la sentencia, el camino es, simple y llanamente, de ser cierto el cuestionamiento, el recurso extraordinario que aquí se impetra. Entonces, aunque el Tribunal de Manizales señaló que el cálculo efectuado lo realizaba “con fines netamente didácticos” porque ya habían transcurrido más de 20 años desde el 17 de octubre de 1991, cuando se emitió la resolución pensional de invalidez, y el actor había intentado ya la dicha reliquidación, lo cierto es que aparte de no indicar en qué se traducía jurídicamente ese simple ejercicio didáctico, precisó que la reliquidación en estudio la había perseguido el actor “bajo premisas diferentes”, lo que permite entender a la Corte que ningún efecto jurídico reprochó a la acción y, por el contrario, habilitó la impugnación que ahora propone el recurrente, dado que aunque no expresó los fundamentos de ese mentado cálculo en el cuerpo mismo de la sentencia, al resolver la solicitud de corrección y adición de aquella, ahí sí consignó las que tuvo para concluirlo, que son los que ahora el recurrente discute en el recurso.
Pues bien, para resolver el cuestionamiento esencial al cargo, importa traer a colación el contenido de la citada disposición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que a la letra y en lo básico reza:
ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. 1. Pensión de Invalidez Permanente Total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. 2.
Gran Invalidez: a) Con una cuantía básica igual al cincuenta y cuatro por ciento (57%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
II. PENSIÓN DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. (…). De allí solo surge un concepto jurídico --salario mensual de base-- que se obtiene aplicando dos premisas: 1ª) la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en la últimas cien semanas; y 2ª) el producto obtenido de multiplicar ese resultado por el factor 4.33.
El factor 4.33 es igualmente otro concepto: la consecuencia de dividir el número de semanas de un año por el número de meses (52/12 = 4.33333333). Así se obtiene el primer concepto --el salario mensual de base de liquidación de la pensión--, simplemente, multiplicando los valores de las anotadas premisas. Y al salario mensual de base que allí resulta se le aplica el porcentaje deducido de la cuantía básica, adicionado con los aumentos pertinentes al monto de las cotizaciones sufragadas (3% por cada 50 semanas de cotización cuando se superen las primeras 500) --tasa de reemplazo--, para obtener finalmente el valor mensual de la pensión. No obstante, se recuerda, para el Tribunal de Manizales, “(1) al multiplicarse la centésima parte de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el actor en las últimas 100 semanas ($39.906.oo) (2) por el factor 4.33% (sic), arroja una suma de $1.727.92, que al (3) sumarse a la centésima parte, da un total, de $41.633.oo, ‘… valor al que se le aplica una tasa de reemplazo del 66% de acuerdo a la tabla contenida en el parágrafo 2º del artículo 20 del decreto 758 de 1990 (…)’”, con lo cual, fuera de tergiversar el sentido de la norma al tomar al factor de multiplicación como un porcentaje (4.33%) y no como lo es, un factor, introdujo una tercera premisa en manera alguna contenida en la normativa: la suma del resultado del porcentaje obtenido sobre la centésima parte de los salarios semanales a la misma centésima parte de esos salarios semanales de las últimas cien semanas.
Para entender sin apuro lo anterior, así aparece expuesta la fórmula expuesta por el Tribunal: 1.- centésima parte de los salarios semanales cotizados = $39.906. 2.- multiplicación de la anterior suma por el porcentaje 4.33 % = $1.727.92. 3.- sumatoria de los dos anteriores resultados = $41.633. 4.- tasa de reemplazo del anterior valor (66%) = $27.477. 5.- por ser resultado inferior al smmlv de la época ($41.025), la pensión debe ser equivalente al referido smmlv ($41.025).
En tanto, el cabal y genuino sentido de la norma contentiva de la antedicha fórmula, tomando como ejemplo los guarismos base de liquidación ya anunciados, conduciría a los siguientes resultados: 1.- centésima parte de la suma de los salarios semanales = $39.906. 2.- producto obtenido de multiplicar ese resultado por el factor 4.33 = $172’792.98. 3.- deducción de la tasa de reemplazo = 66% de $172.792.98 = $114.043,36, valor superior al smmlv de 1990 ($41.025).
Salta de bulto que, en verdad, el juzgador de la alzada desvió la inteligencia de la norma pensional al alterar la finalidad de su dosificación, por entender erróneamente que el factor 4.33 era un porcentaje que tenía por finalidad generar la sumatoria de su resultado a la misma centésima parte de los cien últimos salarios semanales cotizados, cuando quiera que lo perseguido por el legislador fue, llanamente, establecer el salario mensual de base del cual deduciría la tasa de reemplazo, multiplicando el promedio semanal del salario sobre el cual se cotizó durante las últimas cien semanas --que es tanto como decir la centésima parte de los salarios sobre los cuales se cotizó durante esas últimas cien semanas--, por el factor 4.33 --que no es más que el promedio de semanas del mes (52/12 = 4.33)--, por ser totalmente lógico que un promedio semanal no puede dar lugar a una mesada pensional sino previa traducción a su valor promedio mensual.
Todo lo dicho llevaría a la Corte a la casación de la sentencia del Tribunal, tal cual se pidió en la demanda del recurso extraordinario. Sin embargo, ello no puede ser así para este caso, dado que al estudiarse en sede de instancia la situación del demandante se arribaría a la misma conclusión absolutoria atacada, pero por las razones que pasan a verse.
En efecto, lo primero que hay que decirse es que no hay discusión alguna en el proceso en cuanto a que el Instituto demandado le reconoció al actor la pensión de invalidez de origen común a partir del 26 de junio de 1990, con fundamento en un salario mensual de base de $39.906 y hasta junio de 1992, prorrogable cada dos años, previo examen médico del demandado, prestación que agotado un proceso judicial, el Tribunal de Manizales dispuso que se convirtiera en vitalicia y de vejez a partir del 27 de enero de 2000, cuando aquél cumplió los 60 años de edad.
Lo segundo, que la pensión de vejez se rige por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, específicamente por el artículo 20 atrás reseñado en el recurso extraordinario. Y lo tercero, que, por tanto, la base de liquidación se calcula sobre las últimas 100 semanas de cotización, utilizando para el efecto las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales de la época en atención al Decreto Ley 1650 de 1977 y al Decreto 2610 de 1989, las cuales, para el caso del actor se encuentra totalmente incuestionado desde el principio del proceso, fueron 43 semanas en la categoría 25, y 57 en la categoría 12, para un total de 100 semanas de cotización. Las 100 semanas de cotización en las dichas categorías arrojan una sumatoria de $921.627,00, --$79.920,00 para la categoría 25 y $9.840,00 para la categoría 12--, no de $3’990.644,00, como equivocadamente aparece en la resolución 0459 de 4 de febrero de 2004 (folio 18), pues el cálculo se efectúa teniendo en cuenta el salario ‘mensual’ base de cotización para cada categoría, pero para las últimas cien ‘ semanas’ cotizadas, no de ‘meses’, que es lo único que podría explicar el mentado valor calculado de $3’990.644,00.
Siendo así las cosas, la centésima parte de esa sumatoria --$921.627,00--, equivale a 9.216,27, que es el resultado que se debe multiplicar por el factor 4.33 para obtener el salario mensual de base de la pensión, esto es, 9.216,27 x 4.33 = $39.906,45. Y a ese salario mensual de base se le deduce el 66%, porcentaje pensional igualmente indiscutido por el recurrente, arrojando un valor final de la pensión de $26.338,26.
Valor que para 1990 era inferior al smmlv ($41.025,00), por lo que bien hizo el demandado al aproximar el monto de la pensión a ese valor de $41.025,00. Las operaciones anunciadas se observan fácilmente en el siguiente gráfico: De consiguiente, aun cuando se incluyó en la resolución de 2004 un valor de la sumatoria de los salarios semanales cotizados durante las últimas cien semanas totalmente alejado del que legalmente correspondía, según la tabla de categorías y aportes al Instituto demandado vigente para esa época, y que se tergiversó el sentido de la fórmula normativa del cálculo pensional, lo cierto es que éste culminó estableciendo correctamente el salario mensual de base para liquidar el monto de la pensión. Luego, ninguna razón asiste al demandante en las instancias y recurrente en casación en sus pedimentos iniciales, por lo que, se repite, no ha lugar al quebrantamiento del fallo atacado a pesar de los dislates jurídicos del juzgador de la alzada.
Conforme a lo anotado, y a pesar de no casarse el fallo del Tribunal, no hay lugar a condena en costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso promovido por GERARDO JURADO CIRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas, como se dijo en la parte motiva. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 18