Radicado nº 52256 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11161-2017 Radicación n.° 52256 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). AUTO Acéptase el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, por encontrarse incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO PLATZ REINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de marzo de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, (COLPENSIONES). I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, Julio Platz Reina demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los requisitos, liquidada con «el 75% de la base de cotización teniendo en cuenta el número de semanas laboradas y cotizadas a la entidad», junto con los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS como dependiente de diferentes empleadores del sector privado desde el 1 de enero de «1987» (sic) hasta el 31 de abril de 1994, y como independiente, beneficiario del régimen subsidiado, desde el 1º de abril de 1998 hasta el 6 de agosto de 2008, acumulando un total de 7350 días, equivalentes a 1050 semanas; que nació el «03» (sic) de julio de 1943 y al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que el 25 de septiembre de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión que el ISS le negó mediante Resolución No. 050654 del 29 de noviembre de igual anualidad, por contar con 946 semanas de las 1075 que exigía la ley, desconociéndole el status de pensionado que había adquirido desde el 6 de agosto de 2008; que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación el 26 de diciembre de 2008, para que se le aplicara la Ley 71 de 1988, sin que fuera resuelto; que en la historia laboral emitida por el demandado el 25 de septiembre de 2008, le aparecían reflejadas más de 1.100 semanas de cotización; y que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 contaba con más de 60 años de edad y 750 semanas de cotización. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de pensión de vejez, las 946 semanas que cotizó a la entidad, la resolución que negó su reconocimiento y la apelación que contra ella se interpuso. Propuso la excepción que denominó como de inexistencia del título. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de septiembre de 2010, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, luego de establecer que el actor no reunía los 20 años de aportes exigidos por la Ley 71 de 1988, por cuanto al computar a las 929 semanas certificadas por la entidad de seguridad social en la Resolución nº 6440 del 8 de marzo de 2010, los 679 días que prestó el servicio militar servicio del sólo alcanzaba un total de días 7.168, insuficiente para acceder a tal prestación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, advirtió que no estaba en discusión la condición de beneficiario del actor del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el caso tuvo como marco normativo los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1, 4 y 5 del Decreto 2709 de 1994, que permitía computar tiempos efectivamente cotizados a las cajas de previsión social y al ISS, siempre que se acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias de las entidades de previsión social y en el ISS.

Indicó que los requisitos para acceder a la pensión por aportes se reducían a demostrar 20 años de aportes o más de cotizaciones continuos o discontinuos en el Seguro Social, y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, y contar, además, con 60 años de edad para los hombres, y 55 para las mujeres, pues así lo había estimado esta Corporación, entre otras, en la sentencia del 22 de noviembre de 2007, radicación 30872.

Al descender al caso bajo examen indicó: […] de la documental arrimada al proceso, se tiene que el actor al momento de solicitar su pensión de vejez al ISS, 25 de septiembre de 2008, había cotizado 946 semanas a esta entidad entre el 1 de enero de 1967 a la fecha mencionada, es decir, 25 septiembre de 2008, según da cuenta el documento de folio 25.

Igualmente, se acreditó que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional entre el 1 de octubre de 1960 y el 20 de agosto de 1962, reuniendo un tiempo de servicios en esa entidad de 680 días, que en semanas corresponde a 97,14, las cuales no fueron aportadas o sufragadas a ninguna caja o fondo de previsión social, conforme lo certifica el Ministerio de Defensa en los documentos que obran a folios 53 y 54.

Por lo anterior, se tiene que para dar aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 citada, se debe haber acreditado 20 años de aportes sufragados a una caja o fondo de previsión social y al seguro social, lo que significa que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con base en la mencionada ley, pues como quedó visto de las 1043 semanas acreditadas como tiempo laborado a entidades del Estado – Mindefensa, y el cotizado al Seguro Social solo se puede tener en cuenta el tiempo cotizado a este instituto, 946 semanas, en tanto no se hicieron cotizaciones o aportes efectivos cuando laboraba para el Ministerio de Defensa, lo que lleva a concluir que debido a que éste fue el único tiempo con el que se contaba para acreditar cotizaciones en el sector público, y se intera no puede ser tenido en cuenta, no les asiste el derecho a la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 71 ya citada.

Conforme a los motivos y razones expuestas esta colegiatura confirmará la sentencia apelada en tanto no procede el reconocimiento pensional conforme a la Ley 71, no porque no se cumplan con el tiempo de 20 años cotizados o aportados en el sector público y privado, sino porque solo se acreditan cotizaciones al seguro social, pues el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa no puede ser tenido en cuenta para su contabilización, y como consecuencia de ello el demandante no ostenta las condiciones para que el derecho le sea reconocido.

Igualmente, al analizar el caso al amparo del Acuerdo 049 de 1990, indicó que tampoco había acreditado las 500 mínimas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal finalidad formuló tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados, de los cuales la Sala resolverá en primer lugar el segundo de ellos, por razones de método. VI. SEGUNDO CARGO Así lo presenta: Por la vía directa, al desconocer la obligatoriedad de aplicación del artículo 7 (sic) la ley 71 de 1988 y el literal a del artículo 1 de la Ley 48 de 1993.

A la violación normativa indicada llega el Tribunal Superior y el Juez de primera instancia, como consecuencia obligada de las siguientes omisiones normativas: 1. Dar por cierto sin serlo que el tiempo de Servicio Militar Obligatorio no se debe tener en cuenta para efectos de la pensión por aportes a la cual tiene derecho su mandante. 2.

Dar por cierto sin serlo que el caso de su mandante se debe estudiar única y exclusivamente bajo la luz del acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 785 de 1990. 3. Dar por cierto sin serlo que el caso de su mandante no aplica las disposiciones normativas establecidas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Demostración del cargo: El Juez de primera instancia, como el de alzada establecen que su poderdante le era aplicable única y exclusivamente el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 785 de 1990, descartado de plano la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 y el Literal A del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

La norma contiene y crea la pensión por aportes que es el caso de su mandante es la ley 71 de 1990 (sic) que en su artículo 7º establece con meridiana claridad “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Del análisis de la anteriormente es facial colegir que en este evento a su mandante se le debía tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio para pensión por mandato del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues como lo reza la Ley 71 de 1990 (sic), se acumulan los aportes pensionales acumulados en un (sic) varias entidades en cualquier tiempo; lo que quiere decir que antes o después de la vigencia de la norma.

Y como la Ley 48 de 1993 establece que el servicio militar obligatorio en las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez (sic) y prima de antigüedad en los términos de la Ley. En ese orden de ideas la exclusión de aplicabilidad de las normas precitadas para garantizar el reconocimiento del derecho pensional de mi mandante constituye la violación por el desconocimiento de la Ley que le otorga el derecho a disfrutar de la pensión por aportes.

VII. RÉPLICA Afirma que el cargo adolece de fallas técnicas insuperables, pues no señala la modalidad de impugnación. VIII. CONSIDERACIONES Aunque es cierto que la censura no especifica la modalidad de violación de las normas que denunció, de su desarrollo se puede inferir que se acude a la infracción directa en tanto no aplicó las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y 40 de 1993 por rebeldía, no obstante que están acreditados los supuestos fácticos de una y otra.

En ese orden, la controversia que plantea el impugnante, está orientada a que se determine jurídicamente que es procedente la sumatoria del tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. Y sobre la procedencia de dicha sumatoria, basta traer a colación lo decidido por esta Corporación en un asunto de similares características, en el que en sentencia CSJ SL14926-2014, así reflexionó: (…) En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 4827 Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: «Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985».

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que: «ARTICULO 11.

CUOTAS PARTES. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación».

Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: «Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; “…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado».

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: « … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda » Dicho criterio se ha sustentado en lo que venía adoctrinando esta Corporación en el sentido de que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, en atención a que: «La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo[s] los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege».

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: «No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado». En lo pertinente, dispuso la Ley: «Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: «De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial» -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. Así las cosas, el cargo es fundado, por lo que la sentencia será quebrantada sin que haya lugar al estudio de los demás cargos propuestos, por sustracción de materia.

Para decidir en instancia, sirven igualmente las consideraciones vertidas en sede de casación. Adicionalmente, se observa: Desde la contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales admitió que el actor le había cotizado 946 semanas, número que efectivamente aparece consignado en la Resolución 050654 del 29 de noviembre de 2008.

Aunque en la Resolución 6440 del 8 de marzo de 2010, el Seguro Social expresa que el actor cotizó 929 semanas, debe precisarse que a esa cantidad llegó por la figura de la imputación de pagos que hizo frente a algunos períodos de mora del empleador en el pago de los aportes. Sin embargo, como no aparece que hubiere adelantado el procedimiento de cobro de dichas semanas en mora, el trabajador no puede resultar perjudicado por la mora de su empleador y la inactividad de la entidad de previsión social en el cobro de esos aportes, razón por la que se tendrán en cuenta las 946 semanas inicialmente referenciadas en la primera resolución citada y aceptadas en la contestación a la demanda.

Si a dicho número se agregan las 97,14 semanas que corresponden al servicio militar obligatorio prestado por el actor entre el 1 de octubre de 1960 y el 20 de agosto de 1962, es decir, 680 días, el resultado total de semanas cotizadas es de 1043.14 semanas, que satisface el requisito de 20 años de aportes exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Asimismo, al ser un hecho indiscutido que el actor nació el 30 de julio de 1943 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2003, no hay duda que le asiste derecho a la pensión por aportes prevista en el citado precepto, la cual se hace efectiva a partir del 1º de junio de 2008, dado que la última cotización efectivamente realizada por el actor a través del régimen subsidiado, según la historia laboral de folios 83 a 90, se efectuó en el mes de mayo de esa misma anualidad.

En ese orden, al liquidar la pensión con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el actor durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, según las voces del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la primera mesada pensional es de $1.001.690,42. Por lo anterior, se revocará parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de septiembre de 2010, en cuanto negó el derecho pensional, para en su lugar, declarar que a Julio Platz Reina le asiste derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de junio de 2008, en cuantía inicial de $1.001.690,42, y como retroactivo pensional por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 1º de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2017, la suma de $152.947.748.62, como se refleja en el siguiente cuadro: No hay lugar a los intereses moratorios, pues no se trata de una pensión reconocida al amparo integral de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014 y CSJ SL 4523 -2015.

En cuanto a la condena impartida, se declara no probada la excepción propuesta. Sin costas en casación. Las de primera y segunda instancia son a cargo del demandado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JULIO PLATZ REINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En sede instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de septiembre de 2010, en cuanto negó la pensión impetrada, y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLARAR que al demandante JULIO PLATZ REINA le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de junio de 2008, en cuantía de $1.001.690,42.

SEGUNDO: CONDENAR: al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle y pagarle a JULIO PLATZ REINA, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 1º de junio de 2008 y 30 de junio de 2017, la suma de 152.947.748.62.

TERCERO: Declarar no probada la excepción propuesta.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia No hay costas por el recurso extraordinario. Las de las instancias son a cargo del demandado. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 1 20 VALOR No. DEVALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS 01/06/200831/12/20081.001.690,42$ 9 $ 9.015.213,82 01/01/200931/12/20091.078.520,08$ 14 $ 15.099.281,11 01/01/201031/12/20101.100.090,48$ 14 $ 15.401.266,73 01/01/201131/12/20111.134.963,35$ 14 $ 15.889.486,89 01/01/201231/12/20121.177.297,48$ 14 $ 16.482.164,75 01/01/201331/12/20131.206.023,54$ 14 $ 16.884.329,57 01/01/201431/12/20141.229.420,40$ 14 $ 17.211.885,56 01/01/201531/12/20151.274.417,18$ 14 $ 17.841.840,58 01/01/201631/12/20161.360.695,23$ 14 $ 19.049.733,18 01/01/201730/06/20171.438.935,20$ 7 $ 10.072.546,42 TOTAL152.947.748,62$ FECHAS