SL11150-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49778 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL11150-2017 Radicación n.° 49778 Acta N.° 03 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA, SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. SAM S. A. AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró OSCAR GERMAN GONZÁLEZ GALINDO contra las sociedades recurrentes.

ANTECEDENTES Oscar German González Galindo llamó a juicio al Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca, Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. Sam S. A. Aerovías Nacionales de Colombia, con el fin de que se declare que el régimen aplicable para efectos del reconocimiento, liquidación y pago de la pensión a la cual tiene derecho el demandante es el previsto en el artículo 1º del Decreto 2400 de 1972, el artículo 3º del Decreto 813 de 1994, el artículo 4º del decreto 2527 de 2000 y los artículos 269, 270 y 271 de.

C.S.T., ya que laboró como ingeniero de vuelo para las accionadas, que se condene a reconocer, liquidar y pagar la pensión por haber acreditado un tiempo de quince años de servicios y en cuantía de $ 2.045.510.00, así como a indexar la pensión, a pagar la indemnización prevista en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972 y lo que resulte ultra o extra petita y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el demandante estuvo vinculado a las empresas por el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1980 hasta el 31 de octubre de 2005 por desvinculación por cierre definitivo parcial otorgado por el Ministerio de Protección Social, el cargo desempeñado por el demandante fue el de ingeniero de vuelo en la empresa Avianca, posteriormente la labor la realizó en Sam, el actor estuvo afiliado al sindicato ACDIV y por tanto beneficiario de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1992 – 1994, la cual era aplicable en lo pertinente, el demandante presentó dos solicitudes de reconocimiento de la pensión de jubilación no siendo atendidas por la demandadas y presentó solicitud de pensión de jubilación el 17 de febrero de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca. se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto los hechos, declaró como ciertos el primero, con aclaración, segundo, tercero, cuarto y trece en parte, referidos a los extremos laborales y el trasladado del actor; a la forma y periodos en que se desarrolló la relación laboral; las felicitaciones efectuadas al actor por haber cumplido 25 años de servicio; su desempeño como ingeniero de vuelo y el equipo en que lo hizo, y la solicitud elevada a la demandada Avianca, para que reconociera la pensión de jubilación del actor, respectivamente, negando la respuesta que se afirma haber dado dicha compañía. Desconoció los hechos quinto, sexto, séptimo, octavo noveno, decimo y doce.

Propuso la excepción de prescripción como previa y de fondo, falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Avianca, indebida interpretación de los alcances de las normas que regulan la unidad de empresa, inexistencia de las obligaciones que se demandan, indebida aplicación de las normas legales en cuanto a la pensión, falta de aplicación de las normas legales sobre pensión, petición antes de tiempo, compartibilidad del eventual derecho reclamado y prescripción. La accionada Sam S.A., al responder la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y declaró como ciertos los hechos: primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo y trece, relacionados con los extremos laborales y el trasladado del actor; a la forma y periodos en que se desarrolló la relación laboral; las felicitaciones efectuadas al actor por haber cumplido 25 años de servicio; su desempeño como ingeniero de vuelo y el equipo en que lo hizo; las peticiones de reconocimiento pensional y la imposibilidad de responderlas; no le consta los hechos octavo, noveno, decimo, once y doce, consideró que no es un hecho el quinto. Como excepciones propuso la inexistencia de obligaciones, indebida aplicación de normas frente a las pretensiones, falta de aplicación de las normas que si son aplicables, petición antes de tiempo, indebida interpretación de los alcances de las normas que regulan la unidad de empresa, compartibilidad del eventual derecho reclamado y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite inicial de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2009 (f.° 203 y ss), condenó a las demandadas de forma solidaria a pagar la pensión al señor Oscar German González Galindo en cuantía de $1.946.510.62 e indexada a partir del 1° de noviembre de 2005, junto con las mesadas ordinarias y adicionales correspondientes, los reajustes de orden legal, hasta que el seguro reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venían pagando y la que le reconozca el ISS y absuelve a las demandadas de las demás pretensiones formuladas y costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se orienta a determinar, si el demandante había laborado para las demandadas por más de 25 años y si existe unidad de empresa, al igual si le asiste derecho a la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos exigidos por la ley.

El Tribunal al resolver esos problemas jurídicos, empezó por recordar que lo pretendido por el demandante se fundamentaba en la declaratoria de unidad de empresa y en ese sentido, en referencia al artículo 194 del CST, memoró una sentencia del H. Consejo de Estado sobre los requisitos para que existiera esa figura, exigencias que encontró acreditas en el certificado de existencia y representación legal de folios 102 a 107 y 110 a 116 del cuaderno de 1ª instancia. Rechazó el argumento de las demandas concerniente a que el actor tuvo dos relaciones laborales, encontrado sustento en que no se comunicó la terminación de contrato alguno y por el contrario, se le entregó un mensaje de felicitaciones por parte de las dos demandadas, por haber laborado 25 años continuos.

Que incluso esa continuidad se vio reflejada con el reconocimiento y pago de la indemnización por despido reconocida al actor. Respecto de la derogatoria de los artículos 269, 270 y 271 del CST por la Ley 100 de 1993 que alegó las demandadas, el Tribunal no la aceptó con fundamento en la existencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que era beneficiario el demandante; a más de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y de la condición más favorable al trabajador, que en este caso es reconocer la pensión a cargo de la empleadora, con las normas antes referidas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN AVIANCA Interpuesto por el apoderado de las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque integralmente el fallo del juzgado y absuelva a las demandadas de las condenas impuestas y por ende de todas las pretensiones planteadas en la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, el primero y el tercero por la vía indirecta, y el segundo por la senda directa. VI. CARGO PRIMERO Acusó al Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos 32 de la Ley 50 de 1990, que reformó el 194 del CST; el 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL 1 de 2005; 269, 270 y 271 del CST, con la consecuencia de «dejar de aplicar» los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; el 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1°.

La violación endilgada ocurrió como consecuencia de cuatro errores de hecho manifiestos en los que habría incurrido el Tribunal, consistentes no en haber dado por acreditado, que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandada SAM afilió al demandante a seguridad social en pensiones a Colfondos; no dar por probado, a pesar de estarlo, que el demandante por su solicitud inicial de afiliación a Colfondos, fue traslada al ISS; no dar por establecido, estándolo, que después de la afiliación del demandante al ISS, el empleador continuo cotizando hasta terminar la relación laboral; y no dar por probado, contra la realidad, que antes de la Ley 100 de 1993, la demandada Avianca había afiliado al demandante a seguridad social en pensiones, hasta que pasó a ocupar el cargo de ingeniero de vuelo.

Como demostración invocó, luego de relacionar once pruebas inestimadas, como el documento de fecha 2 de septiembre de 1994, suscrito por el actor y dirigido a Colfondos; documento calendado 14 de diciembre de 1994, dirigido por Colfondos al actor; documento adiado 11 de octubre de 1996, suscrito por el actor y dirigido a Colfiondos; el reporte de cotizaciones ISS; documento del 5 de diciembre de 2005 dirigido por Sam al demandante; documento fechado 18 de abril de 2006, dirigido por Sam al accionante, reporte de cotizaciones Colfondos;

Certificación expedida por el ISS sobre semanas cotizadas por el actor; confesión del demandante en el interrogatorio de parte y confesión contenida en la contestación de la demanda; que la segunda instancia soslayó por completo el tema de la afiliación del demandante a la seguridad social en pensiones, al dejar de valorar precisamente todas las pruebas que enlistó. Que la anterior omisión lo llevó a aplicar indebidamente las normas enlistadas en la proposición, lo que contera generó que «no haya aplicado» el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y demás normas sustanciales relacionadas como infringidas por su no aplicación, trascribiendo el artículo 33 de la Ley 100 con su posterior modificación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, junto con su parágrafo 1° y literales c) y d), para derivar de allí, que al estar vigente la Ley 100 aludida y encontrase afiliado el demandante al sistema general de pensiones al 1° de abril de 1994, le era aplicable el artículo 32 de la Ley 50 de 1990, que reformó el 194 del CST; el 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL 1 de 2005; artículos 269, 270 y 271 del CST.

Manifestó que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores endilgados, se habría absuelto a las demandadas, pues lo único que se deprecó fue el reconocimiento de la antigua y derogada pensión especial para ingenieros de vuelo, y no el pago del cálculo actuarial o bono pensional por los lapsos en que las demandadas no lo afiliaron y no cotizaron al sistema.

Por último indicó, que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, el demandante no tenía causado el derecho a la derogada pensión especial, pues no había acreditado los requisitos exigidos para su consolidación, esto es, 20 años de servicio; ni los 15 de servicio y 50 años de edad, pues nació el 5 de agosto de 1949.

VII. CARGO SEGUNDO Le endilgó al juez colegiado violar por la vía directa, por infracción directa, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1° y el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; y la aplicación indebida de los artículos 32 de la 50 de 1990, que reformó el 194 del CST; el 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL 1 de 2005 y artículos 269, 270 y 271 del CST.

En desarrollo de su acusación, el censor expresó que dada la vía escogida no se debatían asuntos fácticos y por ende se ha debido dar aplicación al referido artículo 289 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha del 1° de abril de 1994, el vínculo del demandante estaba vigente y en consecuencia, se ha debido aplicar la citada normatividad, que derogó los artículos 269,270 y 271 del CST; y los literales c) y d) y penúltimo inciso del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que reformó el 33 de la Ley 100 mencionada.

En idéntica forma, trascribió similares argumentos a los que se señalaron para el primer cargo, salvo el referido a la afiliación al sistema general de pensiones, vigente al 1° de abril de 1994. VIII. CARGO TERCERO Afirmó el recurrente, que la segunda instancia infringió por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 32 de la 50 de 1990, que reformó el 194 del CST; el 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL 1 de 2005; artículos 269, 270 y 271 del CST y el artículo 1° del Decreto 2400 de 1972, con la consecuencia de «dejar de aplicar» los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; el 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1°, a consecuencia esta vez de seis errores de hecho manifiestos en los que habría incurrido el Tribunal.

Como sustento de la glosa contenida en este cargo, el recurrente le achacó al Tribunal los mismos cuatro errores ya referidos en el primer cargo, solo que en este, esos cuatro errores están en los numerales tres al seis, y los dos primeros, que no están en el cargo inicial, consistieron en dar por acreditado contra la evidencia, que el vínculo laboral que mantuvo el demandante con las dos demandadas, fue uno solo, y no dar por probado, estándolo, que el actor tuvo dos vinculaciones laborales distintas, una con Avianca y otra con Sam.

Para su demostración y luego de relacionar seis pruebas erróneamente valoradas, esto es, la comunicación de fecha 4 de junio de 1992 suscrita por Avianca; comunicaciones de felicitaciones por quinquenios; liquidación del contrato de trabajo por parte de Sam; contestación a la demanda, confesión del demandante derivada del interrogatorio de parte y de la contestación dela demanda; y trece no estimadas, como el documento del 5 de junio de 1992 suscrita por Sam y dirigida al actor; documento del 2 de septiembre de 1994 suscrito por el demandante y dirigido a Colfondos; documento del 14 de diciembre de 1994 dirigido por Colfondos al accionante; documento del 11 de octubre de 1996 suscrito por el demandante y dirigido a Colfondos; documento calendado 21 de octubre de 1996 dirigido por Colfondos al actor; reporte de cotizaciones ISS; documento con data 5 de diciembre de 2005, suscrito por Sam con destino al accionante; documento del 18 de abril de 2006, suscrito por Sam y dirigido al demandante; reporte de cotizaciones Colfondos; certificación ISS sobre semanas cotizadas, confesión del actor al absolver interrogatorio de parte y confesión contenida en la contestación de la demanda; manifestó que el Tribunal con fundamento en la declaratoria de unidad de empresa entre las dos demandadas, estimó equivocadamente que existió una sola relación laboral entre el 26 de mayo de 1980 y el 31 de octubre de 2005, y con fundamento en ello, concluyó en forma errada, que el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le eran aplicables las normas anteriores, es decir, los artículos 269, 270 y 271 del CST y el artículo 1° del Decreto 2400 de 1971.

Las anteriores equivocaciones se dieron por siete razones que desarrolló el censor, y que en resumen consistieron: i) que la unidad e empresa no implica que exista unidad de personas jurídicas, ni unidad de empleadores y que le artículo 32 de la Ley 50 de 1990 no lo dispone, ni así lo entiende; ii) que el hecho de que cuando Avianca comunicó el «traslado» del demandante a Sam, hubiera omitido efectuar la liquidación de su contrato, no significa que las dos empresa se hayan fundido en una sola y que ese cambio no implicó la permanencia la mismo empleador; iii) Que el hecho que Avianca con sus actos unilaterales de comunicarle al demandante su traslado a Sam, sin pagarle la liquidación final de prestaciones, no podía implicar la continuidad de la misma relación laboral, salvo que Sam la hubiera aceptado expresamente; cosa que no ocurrió, sino simplemente la expresión de una bienvenida a la empresa; iv) que por Sam haberle mantenido la antigüedad la demandante con base en sus servicios en Avianca, tanto para liquidarle quinquenios, como para liquidarle su indemnización por terminación del contrato, no significa que las empresa se hayan fundido en una sola, o la existencia de la misma relación; v) que en este asunto no era dable considerar un solo contrato y debía tenerse como dos vínculos diferentes, lo que dejaba sin piso la condena; vi) que lo acertado era entonces aplicar el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y los literales c) y d) y el penúltimo inciso del parágrafo 1° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, máxime si al 1° de abril de 1994, estaba afiliado al sistema general de pensiones; y vii) que debía observarse que para la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y al estar afiliado el demandante al sistema general de pensiones, ni siquiera acumulando indebidamente los dos tiempos de servicio, tenía causada la derogada pensión especial para ingenieros de vuelo, pues no había cumplido los requisitos para ello, ni contaba con 20 años de servicio, ni tampoco 15 años de servicio y 50 de edad, pues nació el 5 de agosto de 1949.

IX. RÉPLICA El demandante formuló dos reparos al escrito de sustentación del recurso extraordinario. El primero de orden técnico, para referir varios dislates que impedían la prosperidad del cargo, tales como: i) que los tres cargos formulados, en realidad podrían ser uno solo, por cuanto coinciden en la invocación de las normas presuntamente vulneradas, así como en la demostración de los cargos.

Que a pesar de lo anterior, el tercer cargo tiene la estructura de un alegato de instancia, dirigido a desvirtuar la existencia de la unidad de empresa entre las demandadas, a pesar de la confesión que sobre el particular existió a folio 18 del cuaderno de 1ª instancia; ii) que existe un grave yerro técnico, puesto que el recurrente no propuso ningún cargo de casación, pues se limitó a reiterar los argumentos de los alegatos de instancia, pero sin demostrar ningún yerro en la providencia glosada; iii) memoró una sentencia sobre las exigencias técnicas mínimas que debe cumplir quien acude a esta vía extraordinaria de impugnación, exigencias que a juicio de la réplica, no se daban; iv) que la demanda se acercaba más a un alegato de instancia que a una demanda de casación; y v) que esa trasgresión de los requisitos mínimos de una demanda de casación, hacía imprósperos los cargos formulados y que esas falencias técnicas no podían ser saneadas por la Corte.

El segundo, relativo a la demostración de los cargos, en donde el opositor señaló que los ataques se centraban en dos ejes fundamentales. El primero, sobre la inexistencia de la unidad de empresa entre ambas demandadas y la segunda, sobre la inaplicabilidad del régimen de transición a favor del demandante, aspectos sobre los que acertó el Tribunal y se desprende del análisis del certificado de existencia y representación legal de las demandadas, así como de la misma confesión que hiciera la demandada Avianca que obra a folio 118 del primer cuaderno y que no deja duda sobre la existencia de la unidad de empresa entre las llamadas a juicio.

Igualmente dijo que el Tribunal acertó en relación con haber establecido que existió un solo vínculo contractual laboral entre el demandante y las codemandadas y que no hubo solución de continuidad, pues el traslado del que se vale el censor, no implicó de ninguna manera la terminación del contrato de trabajo y la iniciación de otro, máxime si no hubo liquidación final de prestaciones sociales y cuando la demandada Sam lo desvinculó, incluyó todo el tiempo laborado, tanto en Avianca como en Sam.

Y respecto del régimen de transición, afirmó que el Tribunal no se equivocó, por cuanto al 1° de abril de 1994, el demandante se encontraba vinculado laboralmente con las demandadas y que ejercía el cargo y las funciones de un ingeniero de vuelo, desde el 28 de mayo de 1980 y en consecuencia le eran aplicables los artículos 269, 270 y 271 del CSTSS.

X. RECURSO DE CASACIÓN SAM Interpuesto por el apoderado de Sam, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque integralmente el fallo del juzgado y absuelva a las demandadas de las condenas impuestas y por ende de todas las pretensiones planteadas en la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, el primero y el tercero por la vía indirecta, y el segundo por la senda directa, que no fueron replicados. XII. CARGO PRIMERO En esencia, este cargo formulado por el apoderado de la codemandada Sam, es en lo esencial similar al tercero formulado por la codemandada Avianca, por cuanto contiene igual vía y concepto de violación, normas que integran la proposición jurídica, errores manifiestos de hecho y en general las mismas pruebas denunciadas y equivalente argumentación en su demostración; de tal manera que por economía procesal no se hará referencia puntual al planteamiento que del mismo efectúo el censor apoderado de Sam y se remite en consecuencia a lo que se registró en esta providencia para el tercer cargo formulado por la demandada Avianca.

XIII. CARGO SEGUNDO Acusó al Tribunal de violar la ley por la vía directa, a través del concepto de aplicación indebida de los artículos 32 de la Ley 50 de 1990, que reformó el artículo 194 del CST; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; lo que llevó a aplicar indebidamente el artículo 1° del AL 1 de 2005; los artículos 269, 270 y 271 del CST, y el artículo 1° del Decreto 2400 de 1972, con la consecuencia de «dejar de aplicar» los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1°.

Para demostrar el aludido cargo, hizo referencia a la aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 50 de 1990, en cuanto que la existencia de la unidad de empresa no implicaba que exista unidad de personas jurídicas ni unidad de empleadores, citando algunas sentencias emitidas por esta Corporación, y que dicho artículo no consagra que las relaciones laborales que se puedan tener con las diversas personas que forman la unidad de empresa, se tengan como si fueran una sola y un único empleador, y por eso el Tribunal al concluir que los contratos de trabajo con Avianca y Sam eran un solo vínculo, se equivocó haciéndole producir un efecto que la misma norma no prevé. Así mismo, dijo, el demandante «no se encontraba afiliado a seguridad social pensiones», razón por la que no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues solo podía aplicarse a quienes estuvieran afiliados y no para quienes se afiliaran con posterioridad o a raíz de su vigencia, como en este caso, y por ello, desde el 1° de febrero de 1981 cuando el actor pasó a ocupar el cargo de ingeniero de vuelo, Avianca lo tuvo que desafiliar del ISS y en junio de 1992, Sam tampoco lo podía afiliar por la misma razón de que el instituto no aceptaba pilotos, copilotos, ingenieros y auxiliares de vuelo.

Solo a partir del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Sam cumplidamente lo afilió y cotizó hasta la terminación del contrato, aplicando indebidamente el artículo 36 ibídem. También aplicó indebidamente el artículo 1° del AL 1 de 2005, los artículos 269, 270 y 271 del CST, y el artículo 1° del Decreto 2400 de 1972, con la consecuencia de « dejar de aplicar » los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1°.

Por lo anterior se debió aplicar el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, artículo 33, parágrafo 1° y literales c) y d), y que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores endilgados, se habría absuelto a las demandadas, pues lo único que se deprecó fue el reconocimiento de la antigua y derogada pensión especial para ingenieros de vuelo, y no el pago del cálculo actuarial o bono pensional por los lapsos en que las demandadas no lo afiliaron, no cotizaron al sistema.

XIV. CARGO TERCERO Acusó al Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 32 de la Ley 50 de 1990, que reformó el 194 del CST; el 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL 1 de 2005; los artículos 269, 270 y 271 del CST; artículo 1° del Decreto 2400 de 1972, con la consecuencia de « dejar de aplicar » los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1°, y a consecuencia de seis errores de hecho, que en lo medular consisten en que el Tribunal no dio por probado, que al iniciar la vigencia la Ley 100 de 1993, el actor no estaba afiliado al sistema de pensiones; no dar por establecido, que la demandada Sam al entrar en vigencia la citada Ley 100, afilió al demandante al sistema de pensiones, en Colfondos y así se acreditó; que no dio por demostrado que al iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no estaba afiliado al sistema de pensiones, que es idéntico al primero de los relatados; y el resto en lo sustancial, son similares a los yerros cuatro, cinco y seis de los errores plasmados en el tercer cargo de la demanda de casación de Avianca, por lo que se omite su referencia. Los anteriores dislates ocurrieron por haberse dejado de valorar las mismas pruebas que se enlistaron en el primer cargo del recurso de Avianca, razón por la cual no se referirán con más detalle.

En lo que tiene que ver con su demostración, el recurrente utilizó los mismos argumentos que plasmó en la demostración del primer cargo de la demanda sustentada por Avianca, los que se también se omiten por economía procesal. XV. CARGO CUARTO Le imputó a la segunda instancia, haber violado por la vía directa, por infracción directa, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la 797 de 2003 en los literales c) y d); y penúltimo inciso del parágrafo 1° y el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 que derogó los artículos 269, 270 y 271 del CST; y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1° del AL n.° 1 de 2005 y artículo 1° del Decreto 2400 de 1972.

Para su demostración, nuevamente utilizó los mismos argumentos que plasmó para el desarrollo del segundo cargo del recurso extraordinario sustentado por Avianca, solo que en éste lo adicionó con dos nuevos incisos, referido el primero a que era importante tener en consideración que el AL n.° 1 de 2005 eliminó los regímenes especiales y solo dejó como excepción los derechos adquiridos, que no era el caso del demandante, y el segundo, que como consideración de instancia, no se podría condenar a la expedición de bonos o títulos pensionales, correspondientes al tiempo que las demandadas no hubieran cotizado al sistema, por cuanto ese tema no fue materia de debate.

XVI. CONSIDERACIONES Por razones de método y como quiera que los argumentos que soportan, tanto la demanda de casación de Avianca como la de Sam son sustancialmente de idénticos contornos y están direccionados a: i) demostrar la equivocación del Tribunal, al considerar que entre Avianca y Sam existió unidad de empresa y de ahí que las relaciones laborales que tuvo el actor con una y otra eran independientes, y no se podían tener como una sola, y en tales condiciones no reuniría el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión especial deprecada; ii) que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no se le puede aplicar los artículos 269, 270 y 271 del CST; iii) que como consecuencia de lo anterior, le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones legales introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y iv) que el AL n.° 1 de 2005 al eliminar los regímenes especiales, el demandante no podía acceder a la pensión especial para ingenieros de vuelo.

En este orden se abordará el estudio de la casación i) La censura se duele de que el Tribunal hubiera concluido que entre Avianca y Sam existió unidad de empresa, respecto de los tiempos de servicio prestados por el demandante a las demandadas. Para resolver este primer asunto, indispensable resulta memorar, que el Tribunal para confirmar la declaratoria de unidad de empresa, tuvo como soporte de esa importante conclusión lo siguiente: […] Vale decir que sobre el punto de la unidad de empresa el art. 194 del C. S. T., como lo ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de la sección 2ª con radicación 5933 y 5934 de marzo 8 de 1994, se necesita: “Para que exista unidad de empresa y pueda así declararlo la autoridad administrativa o judicial, cuando se trata de personas jurídicas se necesita la conjunción de dos factores: unos subjetivos y otro objetivo.

El primero mira el verdadero dueño de los elementos de trabajo y elementos de producción y el segundo a la explotación económica como un todo armónico. En suma, se requiere entonces la existencia de varias empresas propietarias subordinadas a una principal que predomina económicamente sobre las demás (factor subjetivo), y que las actividades de todas sean similares, conexas o complementarias (factor objetivo) Es indiscutible que la acreditación de estos elementos constitutivos de la unidad de empresa, se pueden encontrar en los Certificado (sic) de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla y Medellín que obran de folios 102 a 107 y 110 a 116, en los que con diáfana claridad se observa que junta directiva, presidencia y hasta representación legal están en cabeza de las mismas personas y que igualmente su objeto social es similar.

Puestas así las cosas, fluye con total nitidez, que dos fueron las razones que utilizó el Tribunal para declarar la unidad de empresa. La primera, los argumentos de la sentencia del Consejo de Estado citada por él, y la segunda, los certificados de existencia y representación legal de las empresas demandadas, Avianca y Sam. Se relieva lo anterior, porque en ninguno de los siete cargos formulados a través de las dos demandas de casación, se enfiló ataque alguno por el recurrente y mucho menos por la vía y sendero adecuado, para enervar, como era obligatorio los mismos, y demostrar su errada conclusión y valoración. No se encuentra a lo largo de los recursos extraordinarios de casación sustentados por las codemandadas, un cargo o argumentación concreta que ataque la conclusión fundada en la sentencia del Consejo de Estado citada; como tampoco dentro de los cargos por la vía indirecta, algún error referido a la estimación que se le dio contenido de los aludidos certificados de existencia y representación legal, y obviamente, desde luego tampoco la referencia de dicha prueba como la causante de un supuesto dislate probatorio que se deba destruir, si de eliminar la doble presunción que acompaña a la sentencia de segundo grado se trataba.

En consecuencia, este puntual aspecto se mantiene incólume. ii) Que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no se le puede aplicar los artículos 269, 270 y 271 del CST. No es materia de discusión la edad del demandante, porque aparece debidamente acreditado con el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía del actor, f.° 201 y 200 del cuaderno de 1ª instancia, que el demandante que nació el día 5 de agosto de 1949; que por tanto cumplió cincuenta años el 5 de agosto de 1999, y que al 1° de abril de 1994 tenía más de cuarenta años de edad, conclusión que concuerda con la que encontró acreditada el Tribunal y que deja sin fundamento, todos los esfuerzos argumentativos que realizó el recurrente en los cargos de las dos demandas de casación, en procura de demostrar que el demandante no era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que de pasó deja también sin soporte alguno, el argumento del censor, sobre que se debía aplicar el artículo 289 ibídem, y confirma la correcta aplicación de los artículos 269, 270 y 271 del CST.

Lo que plantea el censor es que el demandante por haberse afiliado por primera vez a la seguridad social después del 1° de abril de 1994, ya que antes el ISS no aceptaba pilotos, copilotos, ingenieros y auxiliares de vuelo, no tenía un régimen anterior para beneficiarse de la transición. Tal conclusión si bien es cierta, en cuanto que no estaba afiliado para el riesgo pensional antes de la ley 100, no lo es respecto de la conclusión vertida relativa a que por no estar afiliado, no tenía régimen anterior, pues al no estar afiliado y no podía estarlo, por cuanto el riesgo estaba para esta clase de trabajadores en particular en cabeza del empleador, su régimen pensional era el regido por el Decreto 2400 de 1972 y los artículos 269, 270 y 271 del CST; que a no dudarlo, fueron las normas que gobernaban su situación pensional, y que se itera, constituyen el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, y que debe aplicarse por virtud de la transición pensional. iii) Que como consecuencia de lo anterior, le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones legales introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Lo expresado en precedencia, basta para señalar que el régimen pensional aplicable al demandante, en este caso, es el contenido en los artículos 269, 279 y 271 del CST, por virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cabe aclarar que en el presente proceso no es objeto de discusión que el actor es beneficiario un régimen de transición, para el caso el correspondiente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque así lo refiere el Tribunal; más no de una eventual transición especial para esta clase de trabajadores, por lo que la Sala se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento al respecto. iv) Aparejado con lo anterior, está el argumento vertido en la sustentación del recurso extraordinario de la empresa Sam, f.° 53 del cuaderno de la Corte, en el que se acude a señalar que en virtud del Acto Legislativo n°. 1 de 2005, solamente se mantuvo como excepción el caso de los derechos adquiridos, afirmación que no aviene al prístino contenido de la aludida disposición constitucional, puesto que esa misma norma consagró varias excepciones al fenecimiento de los regímenes especiales y exceptuados ordenada a partir de su vigencia, como por ejemplo en su inciso séptimo, al excluir el aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo y el mismo contenido del parágrafo transitorio cuarto. En consecuencia, en el presente caso a la luz del Acto Legislativo n.° 1 de 2005, al demandante se le respeta esa pensión especial contenida en el artículo 1° del Decreto 2400 de 1972, en concordancia con los artículos 269, 270 y 271 del CST, por cuanto el derecho se causó cuando el actor cumplió 20 años de servicio continuos o discontinuos, es decir el día 26 de mayo del 2000, cuando no existía el referido Acto Legislativo.

Pero aún si se tomara como fecha de causación de la pensión de jubilación especial la de la terminación del contrato, esto es, el 31 de octubre de 2015, cuando ya estaba vigente el referido AL, tampoco habría fenecido dicho régimen especial, por cuanto como se recuerda, la fecha de extinción de esos regímenes, se difirió hasta el 31 de julio de 2010, al tenor de lo preceptuado en el parágrafo transitorio 2° del artículo primero del AL n.° 1 de 2005.

Lo expuesto es suficiente para rechazar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente Avianca, por cuanto su acusación no salió triunfante y tuvo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000.oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario adelantado por el señor OSCAR GERMÁN GONZÁLEZ GALINDO, contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A. y SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. SAM S. A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 3 SCLAJPT-10 V.00