SL1114-2022 — Corte Suprema

SL1114-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1642 de 1995Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «1. ¿La ineficacia del traslado depende del beneficio de la transición, una expectativa legítima o un perjuicio? El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021). Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen. Es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dio a conocer a la asegurada, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese cambio, información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se enfatizó que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones tienen el deber de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora, ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que se active esta obligación de información que le incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como ser beneficiario de la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la afiliada tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no. Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: "La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice". En igual sentido se explicó en CSJ SL3537-2021: "Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen"». Así las cosas, el deber de información a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del acto de traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado gozaba del beneficio de la transición o una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, no resulta acertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes eran beneficiarios de la transición. En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, se explicó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que, la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no son indispensables para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El cumplimiento del deber de información que está a cargo de las administradoras de pensiones implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de poder tomar decisiones informadas, lo cual no comporta establecer a futuro el monto de la prestación o la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado Tesis: «De igual manera, resulta desacertado requerir la demostración de un perjuicio irremediable al momento de efectuarse el traslado de régimen, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. Al respecto, en sentencia CSJ SL2953-2021 se explicó: "[...] Por otro lado, el ad quem también consideró que al momento de la afiliación, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, ni era obligación de la AFP realizar una proyección pensional, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características del régimen de ahorro individual. [...] De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al eximir a la AFP de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho a la pensión. También se equivocó al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «2. Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP.? Debe precisarse que esta obligación de las AFP ha existido desde la expedición de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la decisión CSJ SL1688-2019, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido y resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: [...] ». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: « No se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1996, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares de la afiliada. En esta primera etapa, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, éstas han tenido el cargo de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como estas que implican cierta complejidad. En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó el deber que le incumbía a las administradoras en este primer escenario: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). [...] De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. [...] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. [...] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. [...] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)". Así las cosas, para el momento del traslado de régimen de la actora, las administradoras tenían el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado sobre el mismo. De ahí que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de las posibles ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, como la opción de obtener una pensión anticipada dependiendo del capital ahorrado, como lo resaltó el Tribunal. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debía estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado; solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre y voluntaria». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado, lo cual implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, como la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...], tampoco resulta admisible entender que este deber de información que le incumbía a la AFP Porvenir S. A. para el momento del traslado de la actora (1996), se suplía con la manifestación de voluntad consignada en el formulario de afiliación, en la que refiere vincularse al RAIS de manera libre y sin presiones, como se sostuvo en la decisión impugnada. Esto dado que notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podría llegar a acreditar el consentimiento de la demandante frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado. Así se expuso en decisión CSJ SL2953-2021: "[...] Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]". Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su vinculación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, sin que la exigibilidad de tal obligación pueda condicionarse a circunstancias como las señaladas en la sentencia impugnada o pueda darse por cumplida únicamente con la firma de un formulario o la referencia a conocer una de las ventajas del RAIS. Razón por la cual queda en evidencia el error jurídico del colegiado por lo que deberá casarse su decisión. Sin costas en el recurso extraordinario». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo no acredita necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente, tan solo podría llegar a acreditar el consentimiento frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[...] en primer lugar se precisa que cuando se discute la falta de información previa al traslado de régimen, como se plantea en la demanda inicial, el examen de este acto jurídico debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento informado en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, siendo este hecho el que se debe constatar y no la existencia o no de los vicios de la voluntad, tal como se explicó en sentencia CSJ SL2208-2021. "Así, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento "consentimiento" sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del "deber de información y buen consejo" que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De ahí que resulta equivocado imponerle a la accionante la carga de demostrar un vicio en su voluntad de traslado, cuando lo cierto es que, en todos los eventos en que se discute el acto de cambio de régimen por falta de la información debida, es la AFP quien debe acreditar que sí cumplió el deber de información, diligencia y cuidado que le incumbe». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «De la revisión de las pruebas allegadas, la Sala no aprecia la demostración del cumplimiento de esta obligación. Aunque se aportó el formulario de afiliación en el que Clemencia Inés Hoyos Aristizábal firmó la forma preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que esta manifestación no permite dar cuenta de que su consentimiento fuese informado. En los folios 158 y 159 se observa copia de comunicados de prensa publicados en el año 2004, y en los cuales se informa la posibilidad legal de traslado, por una única vez, del RAIS al RPM para aquellos a quienes al 28 de enero de 2004 les faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para pensión. Documento que, contrario a lo señalado por la a quo, no resulta relevante para definir el hecho debatido, como quiera que solo informa de una situación diferente no relacionada con el cumplimiento del deber de información que debe verificarse al momento del traslado de régimen. En relación con ello, en sentencia CSJ SL2953-2021, se aclaró lo siguiente: "Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha. Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información". Ahora, en el interrogatorio de parte, la accionante afirmó que se trasladó de régimen porque "le ofrecieron buenas cosas" y que recibió asesoría básica de la AFP Porvenir S. A. sobre los beneficios del RAIS como poder pensionarse cuando quisiera; y agregó que cuando se cambió de esta administradora a Old Mutual en el año 2007, ésta le indicó que su prestación dependía del ahorro que realizara. Contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP Porvenir S. A., en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS - año 1996-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de la ventaja del régimen de ahorro individual con solidaridad, a la que se refirió la señora Hoyos Aristizábal, que, en todo caso, se le indicó al trasladarse entre administradoras en 2007, no al momento de vincularse al RAIS en 1996. Era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales, aspectos que no fueron admitidos en el referido interrogatorio. Por tanto, se advierte que la administradora Porvenir S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, pues no obran otras pruebas que aludan al hecho discutido, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de mayo de 1996. Dicha consecuencia, que es la contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo que acarrea que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). En esta última decisión se explicó: "3. Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020). Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima"». En virtud de dicha ineficacia, Porvenir S. A. deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021). Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial, en los términos antes explicados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1114-2022 Radicación n.° 85980 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por CLEMENCIA INÉS HOYOS ARISTIZÁBAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES Clemencia Inés Hoyos Aristizábal promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la nulidad del traslado de régimen que realizó del ISS a la AFP Porvenir S. A. Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 2 «sucedido» por Skandia hoy Old Mutual, el cual se hizo efectivo el 1 de mayo de 1996. En virtud de ello, solicitó condenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar con destino a Colpensiones, el saldo total de los dineros que se encuentren en su cuenta individual, para que esta entidad, a su vez, realice todas las gestiones requeridas para anular el traslado de régimen, actualizar las semanas de cotización con los saldos que le sean transferidos y que se tenga su afiliación al régimen de prima media sin solución de continuidad, con el pago de las costas procesales.

Como sustento de estas pretensiones manifestó que nació el 26 de junio de 1965; el 21 de febrero de 1989 se afilió al régimen de prima media administrado por el ISS y allí permaneció hasta el 30 de abril de 1996, el 8 de marzo de este año suscribió una solicitud de traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., el cual se hizo efectivo el 1 de mayo de 1996 y luego fue «sucedido» por el Fondo de Pensiones Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. mediante cambio realizado en agosto de 2007.

Indicó que la decisión de trasladarse no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la administradora que la recibió, por tanto, no hubo un consentimiento libre e informado con asesoría veraz y suficiente. Refirió que, según el certificado de afiliación expedido por Colpensiones, ella «aún no ha manifestado expresamente su intención libre y voluntaria de pertenecer al Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 3 RAIS», por lo que su migración resulta ineficaz o nula, dado que para ello debía conocer los riesgos de su cambio de régimen y no solo los beneficios del RAIS, lo cual no ocurrió. Señaló que fue conminada a trasladarse de régimen bajo las promesas de que podía pensionarse a cualquier edad y con una cuantía superior a la que obtendría en el RPM.

Indicó que no le informaron que no podría retornar al ISS cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad mínima para obtener la pensión. Insistió en que no le fueron informados de manera precisa los aspectos positivos y negativos de la decisión de traslado, por tanto, no comprendió suficientemente las consecuencias de tal acto jurídico, por lo que no existió un real consentimiento.

Relató que, en virtud de tal desinformación, desde el año 2012 ha solicitado su retorno al régimen de prima media, pero fue rechazado por Colpensiones por cuanto le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión. Refirió que esta petición resulta procedente según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1642 de 1995 y las reglas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia, por la indebida y nula información suministrada por la AFP al momento de su vinculación a ésta.

Dijo que el 9 de mayo de 2017 insistió nuevamente ante las demandadas para que le autorizaran regresar a Colpensiones, pero su petición fue negada. Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, las solicitudes presentadas por ésta Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 4 y la respuesta brindada; de los demás dijo que no le constaban.

En su defensa explicó que la afiliación al RAIS es válida, pues se hizo con cumplimiento de la ley y no se advierte algún vicio del consentimiento que genere la nulidad de este acto jurídico; por el contrario, la demandante decidió permanecer en dicho régimen pensional por más de 20 años e incluso efectuó un traslado entre las administradoras, y es un principio del derecho que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio.

También señaló que el transcurso del tiempo saneó cualquier error que hubiese podido presentarse en el momento del traslado y que no es posible retornar al RPM porque a la actora le faltan menos de 10 años para cumplir la edad mínima para obtener la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir.

Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. Frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y su vinculación a esta administradora en el año 2007; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa expuso que el acto jurídico celebrado entre esta administradora y la demandante es válido.

Resaltó que la vinculación de la señora Hoyos Aristizábal a Old Mutual Pensiones y Cesantías no obedeció a un cambio de régimen sino a un traslado entre Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 5 administradoras. Argumentó que esta demandada siempre ha brindado la información y asesoría exigida legalmente a través de personal debidamente capacitado, conocedor del producto ofrecido y del funcionamiento de las administradoras de pensiones y que la permanencia de la accionante en el RAIS no obedecía a un proceder arbitrario de las AFP, sino a la falta de manifestación de voluntad de regresar al ISS.

Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. La AFP Porvenir S. A. también se opuso a lo pretendido por la demandante; admitió los hechos relativos a la fecha de nacimiento y su vinculación a esta administradora, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa planteó que la información suministrada a la actora y a los afiliados al RAIS corresponde a la prevista en la ley y la exigida por la Superintendencia Financiera de Colombia, y para ello, los asesores de esta administradora reciben la capacitación adecuada. Aclaró que las variables pensionales, la edad y el monto de la prestación que el asegurado logre en el RAIS depende directa y exclusivamente de los aportes que éste realice, no de la AFP; por tanto, no se puede aducir un engaño respecto a las condiciones del régimen, pues es cierto que se puede obtener la pensión a cualquier edad y en una cuantía superior a la del RPM, dependiendo de la planeación que haga el usuario frente a esta prestación. Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, inexistencia de vicios del consentimiento al haber tramitado el formulario de vinculación al fondo y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 22 de agosto de 2018 absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del recurso de apelación presentado por la parte actora y mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la apelante.

Señaló como problema jurídico, determinar si la determinación de la juez de primer grado se ajustaba a derecho en cuanto absolvió a las demandadas y precisó que la tesis mayoritaria de esa corporación era la de confirmar la sentencia apelada. Precisó las aspiraciones de la actora para que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS con fundamento en que la AFP Porvenir S. A. a la cual se vinculó en el año 1996, Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 7 no le brindó la asesoría debida en cuanto a las características del RAIS.

Recordó que en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente para el 8 de marzo de 1996, cuando optó por cambiar de régimen pensional, establecía una restricción en materia de movilidad entre regímenes de tres años; posteriormente, la Ley 797 de 2003 amplió el tiempo mínimo de permanencia a cinco años y estableció la prohibición de traslado para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

Esta última disposición legal fue declarada exequible mediante sentencia CC C1024-2004, en el entendido que quienes siendo beneficiarios del régimen de transición acreditaran 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, podían retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo. Con base en estas precisiones resaltó que, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994 la actora tan solo tenía 28 años de edad y 112,9 semanas cotizadas.

Que las solicitudes de retorno a Colpensiones las hizo el 26 de febrero de 2013 y 9 de mayo de 2017, calendas para las cuales ya no era posible acceder a su petición, pues se encontraba a 10 años o menos de cumplir la edad para obtener la pensión, además, no contaba con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, pues tan solo tenía 112,9 semanas o 2,15 años cotizados, por lo que no podía beneficiarse de la excepción prevista en la sentencia CC C1024-2004 que remitió a lo dispuesto en decisión CC C789- 2002.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 8 Reiteró que la petición de la actora es la declaratoria de nulidad del traslado por no haber recibido la suficiente información que le permitiese entender las ventajas, desventajas y proyecciones pensionales que le dieran los elementos requeridos para comprender las consecuencias de tal acto jurídico.

Frente a ello dijo que el Tribunal no desconocía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia; sin embargo, en sentencias como las proferidas en los procesos con número de radicación «33083 y 31989», se exigió cumplir el deber de información necesaria sobre las consecuencias de un traslado de cara a afiliados que ya tenían una expectativa legítima de pensionarse en el régimen anterior, y que por tal razón requerían de asesoría en cuanto a las implicaciones desfavorables que podrían generarse frente al monto de la pensión al perder la transición, es decir, a la expectativa de pensionarse con un régimen anterior mejor.

Adujo que lo resuelto en las sentencias adoptadas en los procesos con radicación «31989 y 46292» se fundaba en un supuesto fáctico distinto al planteado en este caso, esto es, la calidad de beneficiarios del régimen de transición o contar con un derecho prácticamente consolidado, al momento del traslado. En esa medida, consideró que, en el presente asunto, las obligaciones generales y especiales contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 relativas al deber de información, se «suplen» con la previsión de que la decisión de traslado fue libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseguró que no todos los asuntos referidos a la ineficacia del traslado deben ser decididos de manera favorable para quien se limita a manifestar que no se le brindó información; de hacerlo se otorgaría una patente de corso a quien ha consentido un acto jurídico, para que, solo con afirmar que existió un vicio del consentimiento, logre que lo acordado pierda efecto; más cuando en su interrogatorio de parte la demandante admitió que le fue explicado que la pensión dependía de lo ahorrado.

Consideró que al momento de su traslado no pudo generarse un perjuicio frente a su eventual pensión, pues apenas tenía 112,9 semanas aportadas y menos de 30 años de edad, por ende, su derecho se encontraba en formación; además, debía predicarse la buena fe, seriedad y honestidad en todo contrato. Indicó que resultaba preocupante la «masividad» de acciones que perseguían la ineficacia de una afiliación libre y voluntaria so pretexto de una presunta falta de información. Dijo que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establece las características del RAIS, por lo que alegar que no fueron informadas es acudir al desconocimiento de la ley como excusa, lo cual no es válido.

Insistió en que, al momento del cambio de régimen, la actora no era beneficiaria de la transición y no tenía una expectativa pensional, por lo que no se advertía algún tipo de perjuicio irremediable. Aclaró que la eventual afectación surgiría luego de cumplida la edad «en los años 2013 y 2017» y partiría de un supuesto que no podía conocer la administradora, esto es, los salarios que iba Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 10 a reportar la accionante entre 1996 y 2018, por lo que no podía predicarse que la demandada hubiese omitido efectuar una proyección pensional, pues no contaba con los elementos para ello.

Manifestó que no sería prudente suponer que la trabajadora que decide trasladarse seguiría laborando de manera continua, tendría hijos, se casaría o cotizaría sobre un salario superior, aspectos que impactan la pensión en el RAIS, y que configuran suposiciones sobre las cuales no es dable edificar una decisión judicial, pues atentaría contra la seguridad jurídica y debido proceso.

Indicó que en el RAIS resulta primordial el patrimonio propio que se nutre de los aportes en la cuenta de ahorro individual, mientras que en el RPM las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de los pensionados en cada vigencia. Por tanto, resultaba contrario a la ley, la justicia y el bien general que un particular, solamente cuando se acerca el cumplimiento de la edad para pensionarse, pretenda retornar a un régimen en el que no contribuyó a pagar las pensiones en cada vigencia, nunca creyó y solamente con el pretexto de que no le fue proyectada una pensión cuando aún le faltaban 27 años y 1180 semanas para causarla, busque sustentar un vicio del consentimiento que no existió. Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 11 IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue formulado por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se estudiarán conjuntamente por resultar complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 83 y 335 de la Constitución Política; 13 literal e), 32, 60, 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de1993; 4, 14, 15 del Decreto 656 de 1994, lo que conllevó la «violación directa» de los artículos 13, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, 3, 4, 10, 11, 13 literal b) 33, 34, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 y 23 de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 1 del Decreto 3800 de 2003, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, Decreto 692 de 1994, articulo 3 literal c) de la Ley 1328 de Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 12 2009, decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015; «las primeras por haberlas interpretado erróneamente y las restante por haberlas dejado de aplicar».

Refiere que el juez de la alzada se equivocó al sustentar su decisión en la restricción legal de traslado en los casos en que al afiliado le falten menos de diez años para acceder a la pensión. Afirma que la demandante nunca invocó ni alegó ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que el colegiado no podía imponerle cargas o condiciones que no son relevantes en el presente asunto, pues con ello alteró el litigio.

Indica que si el ad quem hubiese aplicado el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que toda elección o traslado de régimen debe ser libre y voluntaria, viéndose obligado a constatar si el acto jurídico aquí debatido estuvo exento de vicios con la garantía de un consentimiento informado del afiliado, lo que a su vez conlleva la inversión de la carga de la prueba, aspectos que no tuvo en cuenta el fallador.

Afirma que se distorsionó la obligación de las AFP de suministrar la información debida a los afiliados al exigir ser beneficiario de la transición, o tener cumplidos los requisitos para pensión, de hecho, este deber debía ser más estricto frente a quienes ya se encontraban vinculados al régimen de prima media para el año 1994, como es el caso de la demandante.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 13 Por tanto, considera que el Tribunal incurrió en error al desestimar esta obligación legal de las administradoras, cuando ha debido constatar si cumplió oportunamente con la asesoría clara, suficiente y concreta sobre las consecuencias del traslado; al no hacerlo se genera inseguridad jurídica, pues desconoce precedentes judiciales en la materia, como el expuesto en sentencia CSJ SL1452- 2019 en la que se precisó que la ineficacia del traslado no depende de que se esté próximo a causar la pensión. Insiste en que la prohibición legal de traslado de régimen faltando menos de 10 años para adquirir la pensión, así como el desarrollo jurisprudencial efectuado mediante decisiones CC C1024-2004 y CC C789-2002, no incide en la obligación legal de los fondos privados, quienes desde su creación deben suministrar una información clara, precisa, veraz, oportuna y entendible a los afiliados al sistema que potencialmente quisieren pasarse al RAIS.

Este es el punto central del debate, pero el colegiado se relevó de su estudio y se apartó con ello de las reglas jurisprudenciales definidas para estos casos. Luego de recordar algunos apartes de las sentencias «del 9 de agosto de 2008, radicaciones 31989 y 31314», indicó que, conforme a la jurisprudencia, el error también surge ante la omisión de las administradoras de brindar la información completa y precisa para que el afiliado pueda adoptar su decisión en materia pensional.

Indica que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 exige la manifestación libre, espontánea y sin presiones sobre la determinación de Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 14 cambiar de régimen pensional, por lo que resulta extraño que el ad quem hubiese excluido los vicios del consentimiento previstos en el artículo 1508 del CC. Afirma que en la sentencia impugnada se desconoció la buena fe de la actora, quien se trasladó de régimen sin que se le hubiese brindado la información necesaria, bajo criterios de cuidado y buen consejo.

Recalca que las administradoras tienen a su cargo informar, conforme a un análisis previo, calificado y global de los antecedentes del usuario, todos los pormenores de los regímenes pensionales y brindar una sugerencia, recomendación o asesoría frente a lo que resulte más conveniente para aquel. Solo así se puede tomar una determinación libre y consiente sobre el futuro pensional.

Manifiesta que la falta de información conlleva que la parte incurra en error y, por tanto, su determinación queda viciada, aspecto que no tuvo en cuenta el juez de la alzada. Tampoco atendió la reiterada jurisprudencia que exige verificar el cumplimiento de la obligación de obtener un consentimiento informado para que el acto de traslado tenga validez, en los términos expuestos en las decisiones CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 ag. 2011, rad, 33083, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2817-2019.

En esa medida, considera que el Tribunal eximió a la AFP accionada de su responsabilidad y convalidó su grave omisión frente al deber de información. Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por transgredir por la senda directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 3, 4, 10, 11, 13 literal e), 33, 34, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 y 23 de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 1 del Decreto 3800 de 2003, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, Decreto 692 de 1994, articulo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014; artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, 167 del CGP y 177 del CPC.

Afirma que el Tribunal «suplió» la obligación de las AFP de informar a sus afiliados de manera clara, suficiente y concreta las consecuencias del traslado de régimen, exonerando a la demandada de la carga probatoria que le incumbía, centrándose en circunstancias accesorias y contrarias a los postulados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesta, entre otras, en sentencias CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 ag. 2011, rad. 33083, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2817-2019.

Explica que, de manera errada el colegiado concluyó que las reglas jurisprudenciales en la materia constituyen «una expectativa legítima de pensionarse en un régimen anterior que le era más beneficioso», y que, por ello, solo son aplicables a quienes se beneficiaban de la transición y pretendían retornar al RPM. Además, consideró, equivocadamente, que el deber de información contenido en Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 16 el Decreto 656 de 1994 se cumplía con la suscripción del formulario en el que se hizo referencia a la vinculación libre, espontánea y sin ningún tipo de presiones, lo cual genera inseguridad jurídica ya que desconoce abiertamente el precedente judicial existente.

Indica que la sentencia impugnada se centró en señalar que el traslado no causó un perjuicio a la demandante y se refirió a aspectos de orden subjetivo y económico que no resultan aplicables en el presente asunto; de esta forma, se sustrajo de su deber de verificar si tal acto jurídico estuvo precedido de un verdadero consentimiento informado, condicionando la ineficacia del traslado, a situaciones como la existencia de un derecho consolidado o la proximidad para pensionarse, que han sido desestimados por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL1452- 2019.

Agrega que tampoco se tuvo en cuenta que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1328 de 2009, la carga de la prueba en relación con el suministro de la debida asesoría previa al traslado de régimen recae en la administradora de pensiones, por lo que eran éstas quienes debían demostrar que obtuvieron el consentimiento informado de la actora. Explica que según el artículo 167 del CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que implica que es a la contraparte a quien le incumbe probar el hecho definido, esto es, que sí cumplió su obligación de información, la cual pretende garantizar los derechos fundamentales de los afiliados.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 17 Concluye diciendo el juez de la alzada se rebeló frente a las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen, y omitió constatar si las AFP demandadas acataron su deber de brindar la información requerida para obtener un verdadero consentimiento sobre este acto jurídico.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los dos cargos. Para ello dice que el traslado de régimen pensional de la actora es válido, dado que suscribió el respectivo formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y espontánea, lo que permite colegir que lo hizo con la plena convicción de haber recibido la debida asesoría sobre el régimen de transición, ventajas y desventajas del RAIS.

Agrega que existen actos propios de la afiliada que permiten establecer su decisión de continuar vinculada al RAIS, por lo que no es dable declarar una nulidad con fundamento únicamente en la afirmación sobre la ausencia de información ya que no podría alegarse el desconocimiento de la Ley 100 de 1993 y sus reformas. Así, luego de trasladarse a este régimen en 1996, cambió de AFP en el año 2007, sin que se logren acreditar vicios del consentimiento en estos actos jurídicos; además, para tales anualidades no existía la obligación legal de efectuar proyecciones pensionales.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 18 La AFP Porvenir S. A. también presenta réplica conjunta. Indica que en este caso la actora admitió que le fue informado que en el RAIS podía obtener una pensión a cualquier edad según el esfuerzo de ahorro que realizara y suscribió un formulario de afiliación que cumple las previsiones del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994.

Afirma que resulta imposible realizar una proyección pensional para un afiliado al que le faltan 27 años de edad y 1183 semanas para obtener el derecho a la pensión, tal como ocurría con la actora al momento del traslado, por lo que resulta razonable la decisión del colegiado. Resalta que la demandante manifestó expresamente su voluntad de trasladarse de régimen de manera libre y sin presiones como consta en el formulario de vinculación, sin que sea válido alegar un vicio o nulidad en este acto jurídico desconociendo las reglas civiles y de prescripción aplicables.

Refiere que si la actora alega que fue engañada porque no se le brindó la información debida, tenía la obligación de demostrar su dicho. La demandada Old Mutual hoy Skandia AFP, señala que la censura no cuestionó varios argumentos del Tribunal, entre ellos, que el traslado no genera un efecto nocivo frente a quien su derecho pensional está en plena formación; que la ley es la que establece las características de los regímenes y que no puede invocarse su desconocimiento para sustentar las pretensiones; que no se probó un perjuicio irremediable y que no estaba prevista la obligación legal de efectuar Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 19 proyecciones sobre el monto de la prestación. Por tanto, estas consideraciones se mantienen incólumes.

Señala que el colegiado no desconoció el deber de información a cargo de las AFP, de hecho, al verificar las pruebas encontró que la actora aceptó que sí recibió asesoría. Indica que las referencias a la ausencia de expectativa legítima o que no era beneficiaria de la transición no tuvieron incidencia en la decisión, pues fueron expresiones marginales, ya que la conclusión principal fue que la demandante sí recibió información. En todo caso, contrario a lo señalado en la acusación, la ineficacia del traslado solo puede predicarse respecto de quienes eran destinatarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son motivo de debate los siguientes hechos establecidos por el colegiado y admitidos por las partes: i) Clemencia Inés Hoyos Aristizábal nació el 26 de junio de 1965; ii) se vinculó al ISS el 21 de febrero de 1989 y permaneció en esta entidad hasta el 30 de abril de 1996; iii) el 1 de mayo de 1996 se hizo efectivo su traslado del RPM al RAIS administrado por Porvenir S. A.; iv) en el año 2007 se trasladó de esta última AFP a Old Mutual S. A. y v) la actora no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal negó el retorno de la actora al RPM, pues le hacían falta menos de 10 años para adquirir la edad para la Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 20 pensión y no contaba con 15 años de servicios o cotizados al 1 de abril de 1994. Adujo que las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información que les incumbe a las AFP del RAIS ante los traslados de régimen operan en aquellos casos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo un régimen anterior o tenía prácticamente consolidado su derecho pensional, pues allí resultaba necesaria la asesoría en relación con las consecuencias o desventajas de perder el régimen de transición. Adujo que en este caso la demandante no era beneficiaria de la transición por lo que dicha obligación de asesoría se «suple» con la manifestación de que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, más cuando la accionante admitió que se le indicó que la pensión dependía del capital ahorrado.

Aclaró que al no serle aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni contar con una expectativa pensional al momento en que se vinculó al RAIS, tal acto jurídico no pudo generarle un perjuicio irremediable, puesto que su derecho pensional estaba en formación, sin que pueda alegarse el desconocimiento de las características de este régimen, pues están previstas en la ley.

La parte recurrente asegura que el ad quem distorsionó el deber de información a cargo de las administradoras del RAIS, pues no es cierto que tal obligación, así como la consecuencia de su incumplimiento que corresponde a la ineficacia del traslado, se condicionen a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o cuente con una Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 21 expectativa pensional legítima.

Resalta que las AFP tienen el deber de brindar la información completa, clara y debida sobre las implicaciones del cambio de régimen, pues la exigencia legal sobre una vinculación libre y voluntaria implica la existencia de un consentimiento informado. Sin embargo, advierte que el Tribunal no verificó esta obligación en los términos precisados por la jurisprudencia y por el contrario la «suplió» al considerar que estaba cumplida con la manifestación de voluntad plasmada en el formulario de vinculación y al abordar circunstancias accesorias que no resultan relevantes para definir la controversia, como la verificación de si el traslado generó un perjuicio.

En esa medida, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al considerar que: i) las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información a cargo de las AFP y la ineficacia del traslado de régimen, solamente son aplicables cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima de pensión o dicho traslado le genera un perjuicio y que ii) la administradora cumplió con la debida información exigida por las normas vigentes para el momento de la vinculación de la actora al RAIS. 1.

¿La ineficacia del traslado depende del beneficio de la transición, una expectativa legítima o un perjuicio? El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 22 pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho con una simple expresión genérica; de ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061- 2021).

Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen. Es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dio a conocer a la asegurada, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese cambio, información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se enfatizó Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 23 que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Ahora, ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que se active esta obligación de información que le incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como ser beneficiario de la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 24 Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la afiliada tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no. Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En igual sentido se explicó en CSJ SL3537-2021: Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 25 esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así las cosas, el deber de información a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del acto de traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado gozaba del beneficio de la transición o una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, no resulta acertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes eran beneficiarios de la transición. En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, se explicó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que, la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no son indispensables para Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 26 demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De igual manera, resulta desacertado requerir la demostración de un perjuicio irremediable al momento de efectuarse el traslado de régimen, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico. Al respecto, en sentencia CSJ SL2953-2021 se explicó: Por otro lado, el ad quem también consideró que al momento de la afiliación, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, ni era obligación de la AFP realizar una proyección pensional, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características del régimen de ahorro individual.

Ello es errado porque según se expuso, el precedente de esta Sala de la Corte ha enseñado que conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que la actora se trasladó del RPMPD al RAIS - 1999 -, el cumplimiento del deber de información implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal erró al eximir a la AFP de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho a la pensión. También se equivocó al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales perjuicios al momento del traslado. 2.

Cómo se cumple el deber de información a cargo de las AFP.? Debe precisarse que esta obligación de las AFP ha existido desde la expedición de la Ley 100 de 1993. Al Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 27 respecto, en la decisión CSJ SL1688-2019, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido y resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

No se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1996, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 28 completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares de la afiliada.

En esta primera etapa, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, éstas han tenido el cargo de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como estas que implican cierta complejidad. En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó el deber que le incumbía a las administradoras en este primer escenario: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 29 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 30 pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para el momento del traslado de régimen de la actora, las administradoras tenían el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado sobre el mismo. De ahí que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS, no Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 31 necesariamente se cumple con la sola manifestación de las posibles ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, como la opción de obtener una pensión anticipada dependiendo del capital ahorrado, como lo resaltó el Tribunal.

Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debía estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado; solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre y voluntaria.

Siendo ello así, tampoco resulta admisible entender que este deber de información que le incumbía a la AFP Porvenir S. A. para el momento del traslado de la actora (1996), se suplía con la manifestación de voluntad consignada en el Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 32 formulario de afiliación, en la que refiere vincularse al RAIS de manera libre y sin presiones, como se sostuvo en la decisión impugnada.

Esto dado que notas preimpresas formales como la referida por el Tribunal, tan solo podría llegar a acreditar el consentimiento de la demandante frente al acto jurídico consignado en tal documento, pero no da cuenta de que éste hubiese sido debidamente informado. Así se expuso en decisión CSJ SL2953-2021: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 33 equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su vinculación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, sin que la exigibilidad de tal obligación pueda condicionarse a circunstancias como las señaladas en la sentencia impugnada o pueda darse por cumplida únicamente con la firma de un formulario o la referencia a conocer una de las ventajas del RAIS.

Razón por la cual queda en evidencia el error jurídico del colegiado por lo que deberá casarse su decisión. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado consideró que el acto de traslado de régimen era válido, dado que cumplió las Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 34 exigencias previstas en las normas vigentes para el momento en que se efectuó (1996); puesto que el formulario de afiliación daba cuenta de su voluntad de afiliación al RAIS y la accionante aceptó que recibió información sobre los beneficios de este régimen, e incluso se comunicó en prensa la posibilidad de retornar al RPM.

Además, precisó que la accionante no acreditó que en dicho acto hubiese mediado un vicio en su voluntad. Para sustentar la alzada, la parte actora indicó que lo alegado como apoyo de sus pretensiones era la falta de un consentimiento libre y real para decidir sobre su traslado de régimen, al no conocer las ventajas y desventajas de tal acto jurídico, sin que el formulario de afiliación pueda dar cuenta de tal voluntad de la demandante.

Refiere que las administradoras incumplieron su deber de información, por lo que se genera la nulidad pretendida. Partiendo de lo anterior, en primer lugar se precisa que cuando se discute la falta de información previa al traslado de régimen, como se plantea en la demanda inicial, el examen de este acto jurídico debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento informado en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 35 los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, siendo este hecho el que se debe constatar y no la existencia o no de los vicios de la voluntad, tal como se explicó en sentencia CSJ SL2208-2021.

Así, en decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De ahí que resulta equivocado imponerle a la accionante la carga de demostrar un vicio en su voluntad de traslado, cuando lo cierto es que, en todos los eventos en que se discute el acto de cambio de régimen por falta de la información debida, es la AFP quien debe acreditar que sí cumplió el deber de información, diligencia y cuidado que le incumbe.

De la revisión de las pruebas allegadas, la Sala no aprecia la demostración del cumplimiento de esta obligación. Aunque se aportó el formulario de afiliación en el que Clemencia Inés Hoyos Aristizábal firmó la forma preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que esta Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 36 manifestación no permite dar cuenta de que su consentimiento fuese informado.

En los folios 158 y 159 se observa copia de comunicados de prensa publicados en el año 2004, y en los cuales se informa la posibilidad legal de traslado, por una única vez, del RAIS al RPM para aquellos a quienes al 28 de enero de 2004 les faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para pensión. Documento que, contrario a lo señalado por la a quo, no resulta relevante para definir el hecho debatido, como quiera que solo informa de una situación diferente no relacionada con el cumplimiento del deber de información que debe verificarse al momento del traslado de régimen.

En relación con ello, en sentencia CSJ SL2953-2021, se aclaró lo siguiente: Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.

Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. Ahora, en el interrogatorio de parte, la accionante afirmó que se trasladó de régimen porque «le ofrecieron buenas cosas» y que recibió asesoría básica de la AFP Porvenir S. A. sobre los beneficios del RAIS como poder pensionarse cuando quisiera; y agregó que cuando se cambió Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 37 de esta administradora a Old Mutual en el año 2007, ésta le indicó que su prestación dependía del ahorro que realizara.

Contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP Porvenir S. A., en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1996-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de la ventaja del régimen de ahorro individual con solidaridad, a la que se refirió la señora Hoyos Aristizábal, que, en todo caso, se le indicó al trasladarse entre administradoras en 2007, no al momento de vincularse al RAIS en 1996.

Era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales, aspectos que no fueron admitidos en el referido interrogatorio.

Por tanto, se advierte que la administradora Porvenir S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, pues no obran otras pruebas que aludan al hecho discutido, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de mayo de 1996. Dicha consecuencia, que es la contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 38 es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo que acarrea que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (ver CSJ SL5595- 2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). En esta última decisión se explicó: 3. Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.

Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).

Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. En virtud de dicha ineficacia, Porvenir S. A. deberá trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 39 como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).

Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones. Finalmente, debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial, en los términos antes explicados. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada, no se causan en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta CLEMENCIA INÉS HOYOS ARISTIZÁBAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 40 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de agosto de 2018. En su lugar, declarar la ineficacia del traslado de régimen de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S. A., efectuado en mayo de 1996, y, por ende, declarar que la actora se encuentra válidamente vinculada al RPM a través de Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONDENAR a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así Radicación n.° 85980 SCLAJPT-10 V.00 41 como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.