CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1114-2020 Radicación n.° 77150 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO al recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al cual fueron vinculadas como intervinientes ad excludendum MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI y DIANA MARCELA BAENA BERNAL.
Se reconoce personería para actuar a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada de Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 41 del cuaderno de la Corte. Así mismo, téngase en cuenta la renuncia al poder que le otorgó la misma administradora de pensiones, presentada por la citada abogada, visible a folios 44 y 45 del mismo cuaderno. I.
ANTECEDENTES CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., y fueron vinculadas como intervinientes ad excludendum MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI y DIANA MARCELA BAENA BERNAL, con el fin de que se condenara a las accionadas, en forma separada, conjunta o solidaria, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente de Francisco Ariel Baena Restrepo; el retroactivo a partir del 6 de febrero de 2008, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; reajustes de ley; intereses moratorios; indexación y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió ininterrumpidamente con Francisco Ariel Baena Restrepo por más de 12 años, hasta el 6 de febrero de 2008, fecha en que éste falleció; que aquel estuvo afiliado al ISS y aparentemente a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., aportando más de 50 Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas en los 3 años anteriores a su deceso y cumplía con el requisito de fidelidad, por completar más de 500; que cotizó en el ISS desde el 2005 hasta su deceso, argumentando que los mismos pertenecían al régimen de ahorro individual; que el 28 de noviembre de 2008 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante dicho Instituto hoy COLPENSIONES quien respondió que la responsable era AFP BBVA HORIZONTE.
Aseveró, que antes de iniciar la mencionada convivencia, el afiliado estuvo casado con MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRY, con quien se separó de hecho en 1990 y se divorció el 24 de noviembre de 1999 a través de conciliación en proceso adelantado ante el Juez Noveno de Familia del Circuito de Medellín; que desde allí el causante fijó su residencia en el municipio de La Ceja – Antioquia, dando inicio a la convivencia con ella; que la prenombrada señora y su hija DIANA MARCELA BAENA BERNAL, solicitaron la pensión de sobrevivientes en sus calidades de cónyuge e hija sobrevivientes, pero no les asistía derecho, ya que la primera ya se había divorciado del causante y la segunda era mayor de edad para el momento del deceso, además de que no estaba estudiando (f.° 3 a 10 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación era la AFP BBVA HORIZONTE, por ser la última administradora a la cual se encontraba afiliado el causante y que, además de ello, al ISS Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 4 cotizó cero semanas en el año anterior al deceso, por lo que no tenía derecho.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del Seguro Social, «en cuanto a los intereses moratorios», imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.° 93 a 95, ibídem). Por su parte, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que, ante la existencia de múltiples beneficiarias, el reconocimiento de la prestación se encontraba condicionada a la decisión judicial y que, aunque la última afiliación válida lo fue ante ella, las cotizaciones 2005-2008 se reflejaron en el ISS, por lo que debían ser trasladada a la cuenta de ahorro individual del afiliado.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (f.° 127 a 133, ibídem). MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI y DIANA MARCELA BAENA BERNAL, como intervinientes ad excludendum (f.° 86, ibíd.), solicitaron el reconocimiento de su derecho en su calidad de cónyuge e hija y, en consecuencia, se condenara al pago de las mesadas pensionales causadas, debidamente indexadas, los reajustes Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 5 legales, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas y lo ultra y extra petita.
Fundamentaron sus peticiones, en que el 15 de julio de 1978 la primera se casó con Francisco Ariel Baena Restrepo y de dicha unión nacieron Andrés Ovidio, Julián David y DIANA MARCELA BAENA BERNAL; que durante el matrimonio fue víctima de violencia, como daba cuenta una orden de protección y la historia familiar integral de la Comisaría de Familia de la zona noroccidental, lo que produjo la separación de hecho el 26 de abril de 1995 y en los 3 años siguientes, el causante estableció su domicilio en diferentes lugares de Medellín, sin que se le conociera compañera permanente alguna; que pese a que se divorciaron el 14 de noviembre de 1999, nunca se liquidó la sociedad conyugal; que DIANA MARCELA BAENA BERNAL para la fecha de fallecimiento de su padre, pese a que había alcanzado la mayoría de edad, se encontraba estudiando.
Arguyeron, que el 10 de abril de 2008 reclamaron ante el ISS la prestación pensional; que les fue negada mediante Resolución n.° 036160 del 12 de noviembre de 2008, por considerar que la entidad competente para reconocerla era la segunda de las accionadas, decisión que apelaron y que fue confirmada mediante la Resolución n.° 0032614 del 29 de diciembre de 2009, agotando así la reclamación administrativa; que por varios años se efectuaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones «por cuenta de la sociedad conyugal» y que si CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO llegase a demostrar que convivió con el causante como compañera permanente, se debía compartir Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 6 la pensión de conformidad con la Ley 797 de 2003 (f.° 268 a 273, ibídem).
Al dar respuesta ad excludendum, CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el matrimonio, aclarando que la sociedad conyugal fue disuelta el 24 de noviembre de 1999, independientemente de que hubiera sido o no liquidada; las fechas de la separación de hecho y divorcio; que el fenecido se encontraba cotizando ante el ISS para el momento de su deceso y las solicitudes pensionales elevadas.
Afirmó, que no había posibilidad de compartir la pensión de conformidad con la Ley 797 de 2003, ya que se divorciaron y por ende se disolvió la sociedad conyugal (f.° 360 a 365, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de agosto de 2014 (f.° 427 a 439 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: ORDENAR a la accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a realizar el traslado de los aportes que percibió del señor FRANCISCO BAENA RESTREPO al fondo pensional AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. entidad última que deberá asentar los mismos en los periodos en los que fueron pagados.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a recibir las cotizaciones que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, que deberá entregarle respecto al finado afiliado FRANCISCO BAENA RESTREPO, y será el ente encargado de reconocer la prestación de sobreviviente a los beneficiarios del ex afiliado.
Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: DECLARAR que el señor FRANCISCO BAENA RESTREPO dejó causados los requisitos suficientes para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobreviviente.
CUARTO: DECLARAR que la señora MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI no ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente causada por la muerte del señor FRANCISCO BAENA RESTREPO.
QUINTO: DECLARAR que la señora CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente causada por la muerte de su compañero el señor FRANCISCO BAENA RESTREPO.
SEXTO: DECLARAR que la joven DIANA MARCELA BAENA BERNAL ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente causada por la muerte de su padre el señor FRANCISCO BAENA RESTREPO.
SÉPTIMO: CONDENAR al AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a pagar a la señora CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO un retroactivo pensional causado a la fecha de esta providencia en la suma de cuarenta y cuatro millones setenta y cinco mil cincuenta pesos ($44.175.050).
OCTAVO: CONDENAR al AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a pagar a la señora CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO desde el primero (1) de septiembre del año dos mil catorce (2014) una pensión de sobreviviente en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para cada año de manera vitalicia.
NOVENO: CONDENAR al AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a pagar a la joven DIANA MARCELA BAENA BERNAL a pagar un retroactivo pensional en la suma de cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos ($4.758.750).
DÉCIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción. Las demás quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva del presente proveído.
DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR a la AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, a favor de la señora CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO desde el siete (7) de abril del año dos mil doce (2012), y a DIANA MARCELA BAENA BERNAL desde el veinte (20) de marzo del año dos mil trece (2013).
DÉCIMO SEGUNDO: ABSOLVER a las accionadas del pago de indexación solicitada. Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 8 DÉCIMO TERCERO: CONDENAR en agencias en derecho la entidad accionada PORVENIR S. A. y a favor de la señora CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO […]. A favor de la joven DIANA MARCELA BAENA BERNAL […]. Sin agencias en derecho a favor o en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI […].
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de PORVENIR S. A. y en cumplimiento del grado jurisdiccional de consulta a favor de MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 28 de octubre de 2016 (f.° 463 a 475 del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral décimo primero de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el día 29 de agosto de 2014, para en su lugar CONDENAR a la AFP HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. a reconocer y pagar la indexación de las mesadas pensionales otorgadas a las señoras CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO y DIANA MARCELA BAENA BERNAL como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. En lo demás la sentencia de primera instancia queda incólume.
SEGUNDO: Costas […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si a la accionante y a las intervinientes ad excludendum les asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de quien afirmaban fue su compañero permanente, cónyuge y padre, respectivamente y, de ser así, establecer si procedía la condena por intereses moratorios, costas y agencias en Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho que se le impusieron en la sentencia de primer grado.
Afirmó, que como quiera que el causante falleció el 6 de febrero de 2008, como constaba en el folio 11 del cuaderno principal, la normativa aplicable para resolver el caso eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las reformas de la Ley 797 de 2003, conforme a las cuales la accionante y la interviniente MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI, debían acreditar que convivieron con el fallecido, no menos de 5 años continuos anteriores a su deceso, sobre lo cual encontró que: i) la mencionada interviniente se divorció del causante el 24 de noviembre de 1999 de acuerdo al Acta de Conciliación que militaba a folios 172 y 173 del cuaderno principal, lo que además fue confesado por la misma al final de la contestación de la demanda inicial, a folio 166, ibídem, de ahí que no era posible aplicar la regla jurisprudencial de que la convivencia de cinco años se podía contabilizar en cualquier tiempo, puesto que solo era aplicable cuando existía un vínculo matrimonial vigente.
Apuntó, que de conformidad con lo concluido por el a quo, no fue objeto de reparo por las partes la afiliación válida del fallecido a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., de acuerdo con el formulario de afiliación obrante a folio 134 ibídem, sin embargo, dicho fondo alegó que el causante no cumplía con la densidad de semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, como quiera que solo cotizó Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 10 16.14 a la AFP, pues las que realizó entre el 2005 y febrero de 2008, las aportó al ISS hoy COLPENSIONES.
Expuso que, con base a la providencia CSJ SL, 9 oct. 2013, rad. 42468, las semanas cotizadas por el causante entre el 2005 y 2008, que mencionaba PORVENIR S. A. se efectuaron al ISS, debían ser trasladadas al primero y tenerse como válidamente cotizadas; que el fallecido debía contar con 50 semanas cotizadas entre el 6 de febrero de 2005 y el mismo día y mes de 2008 para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes; que conforme al reporte de semanas cotizadas por el afiliado a PORVENIR S.A., éste efectuó 16.14 semanas entre las precitadas calendas, a las que se les debía adicionar las que erradamente en ese mismo lapso cotizó el empleador del afiliado, CI Natural Blosson Ltda. al ISS hoy COLPENSIONES, por tanto, de acuerdo a las planillas de pago de folios 19 a 76 ibídem, que no fueron tachadas por las pasivas, el causante contaba con 154 semanas cotizadas en tal periodo, cumpliendo así con los requerimientos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Asentó, que el aludido derecho pensional dependía de la real convivencia de la pareja, entendiéndose que lo que protegía la seguridad social, era el grupo familiar que, debido a la muerte del esposo, padre o hijo, perdía el apoyo y sostén y que, según la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, el vínculo se debía mantener vivo y actuante mediante el auxilio mutuo, por lo que al verificar tal requisito exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la precitada Ley 797, encontró que MARÍA DOLORES BAENA Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 11 ECHEVERRI se divorció del causante mediante Acta de Conciliación del 24 de noviembre de 1999 en proceso de divorcio n.º 99.725, celebrada en el Juzgado Noveno de Familia de Medellín, como constaba a folios 275 y 276 del cuaderno principal, además de que lo confesó en la contestación de la demanda inicial (f.° 165 a 169, ibídem) y en su escrito demandatorio (f.° 268 a 273, ibídem), en el que manifestó que la convivencia fue hasta 1995, por consiguiente no era necesario valorar la prueba testimonial obrante en el plenario, puesto que el dicho de los testigos no tenía más valor que una confesión, ni tampoco son relevantes las razones por las que se produjo la separación. Dijo, que no era claro si PORVENIR S. A. cuestionaba o no la convivencia de la accionante con el causante, puesto que solo, al final del inciso tercero del escrito de la apelación (f.° 440 y 441, ibídem), se refería al requisito de la convivencia, anotando que al no existir no era posible producir la condena, pero sin argumentar razón alguna, lo que sería suficiente para negar la apelación sobre este aspecto, ya que debía desvirtuar las consideraciones fácticas probatorias y de derecho de la providencia recurrida, no obstante, si se omitiera tal falencia, la actora y el fallecido manifestaron que convivían hacía más de 10 años, en la Declaración Extra proceso del 21 de mayo de 2005 rendida ante la Notaria Única del Círculo de La Ceja - Antioquia (f.° 78 del cuaderno principal) y a folios 81 y 82, ibídem, reposaba una declaración juramentada de los señores Ildefonso Vásquez Jiménez y John Andrés Cardona Montoya ante la misma Notaria, los cuales fueron contestes en afirmar que Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 12 aquellos convivieron desde 1995 hasta el fallecimiento del causante.
Sostuvo, que le asistía razón a PORVENIR S. A. en su inconformidad frente a la condena a intereses moratorios, toda vez que si la demandante y DIANA MARCELA BAENA BERNAL, nunca le solicitaron el reconocimiento pensional no podía hablarse de mora en su otorgamiento, sin embargo, aunque la demandante lo hubiera peticionado, el fondo no hubiera podido efectuarlo puesto que al tenor del artículo 6° de la Ley 1204 de 2008, en caso de controversia entre beneficiaros de la prestación, la AFP debía esperar que ésta se definiera mediante decisión judicial; que si procedía la indexación de la condena, como quiera que el pago tardío de la pensión hacía que sufriera los embates económicos de la inflación, por lo que el retroactivo pensional por razones de justicia y equidad debía ser indexado a la fecha de pago, frente a lo cual no era de recibo el argumento de la apelante de que no era procedente por efecto del reajuste anual de la prestación que establecía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que las mesadas pensionales de cada año aún con tal reajuste se pagaban tardíamente con el monto que tuvieron en su época y por ende si sufrían la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Concluyó, que respecto a lo manifestado por la apelante de que la condena en costas no se le debía imponer por cuanto la posición jurídica que asumió estuvo acorde con la normatividad prevista para los casos de conflicto entre beneficiarios de la prestación, era preciso indicar que la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-089-2002 y CC C- Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 13 157-2013, señaló que tal condena era objetiva, sin que para su imposición se pudiera entrar a considerar si el obrar del vencido fue de buena o mala fe, o siquiera culpable y que el conflicto respecto del reconocimiento de la pensión no solo fue entre beneficiarios, sino entre esas y el fondo, ya que éste se opuso argumentando que no se cumplía con el requisito de las semanas cotizadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y lo absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 7 del cuaderno de la Corte).
Expone, Con el segundo cargo se pretende se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó el numeral Décimo Primero para condenar a la AFP a indexar las mesadas pensionales otorgadas a las señoras Carmen Dolma Ruiz Restrepo y Diana Marcela Baena Bernal. En sede de instancia se persigue que se confirme la sentencia de primer grado que absolvió del pago de la indexación solicitada.
Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por COLPENSIONES y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa, Por la VÍA INDIRECTA de aplicar indebidamente los artículos 15, 46, 47 modificado por art. 12 Ley 797 de 2003, 48 modificado por art. 13 Ley 797 de 2003, 73, 74 y 78 de la Ley 100 de 1993.
ERRORES EVIDENTES DE HECHO: La violación de las normas invocadas en el cargo se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Francisco Ariel Baena Restrepo cotizó más de 50 semanas al Sistema General de Pensiones administrado por PORVENIR S. A. en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento (folios 19 a 76). 2.
No dar por probado, estándolo, que los aportes efectuados por el causante Francisco Ariel Baena Restrepo entre los años 2005 a 2008 fueron efectuados al ISS (folios 19 a 76). PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS: Los anteriores desaciertos se presentaron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Relación de aportes del señor Francisco Ariel Baena Restrepo (folios 19 a 76). 2.
Relación de reporte de semanas en cuenta del afiliado allegadas por las codemandadas ISS y PORVENIR (folios 19 a 76). Para la demostración del cargo, menciona que dada la vía por la que se orientó, no se debaten las conclusiones de naturaleza jurídica a las que llegó el Tribunal, sino que lo que se discute es que haya concluido: i) que el causante cotizó al fondo más de 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, es decir, entre 2005 y 2008, cuando se acreditó mediante el reporte a folios 19 a 76 del Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 15 cuaderno principal que reunió un total de 16.14, el cual fue apreciado incorrectamente; ii) que en dicho lapso el fenecido efectuó aportes por cuenta de su ex empleador CI Natural Blosson Ltda. al ISS, siendo que no es posible exigirle que indagara por vinculaciones que no le fueron dadas a conocer ni tenía la obligación de hacerlo y iii) que la carga prestacional quedaba a su cargo por ser la administradora en la cual el causante se encontraba válidamente afiliado y por ello los aportes efectuados «erróneamente» al ISS debían serle trasladados, dejando de lado que quien debe asumir el pago de la prestación es la última entidad en la que aquel estuvo cotizando (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA COLPENSIONES en oposición conjunta a los cargos, argumenta que el recurso extraordinario le es ajeno, toda vez que su absolución en primera y segunda instancia no fue objeto de reparos, como tampoco lo fue, en la sustentación de la apelación y, que no está en discusión que la afiliación válida del causante fue al fondo privado (f.° 23 y 24 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura se centra en la conclusión del ad quem dirigida a dar por acreditado que el fallecido aportó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, sin tener en cuenta que solo reportó válidamente 16,14 de ellas, pues las Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 16 correspondientes a los años 2005-2008 fueron realizadas por el empleador al ISS, dejando de lado que la entidad responsable de asumir el pago de la prestación es la última en la que se estuvo cotizando y no aquella que formalmente se firmó un formulario de traslado «pero no se efectuó cotización alguna o muy pocas como en este caso» (f.° 9 del cuaderno de la Corte).
Del análisis de las pruebas acusadas, como son, la relación de aportes del afiliado fallecido a cada una de las administradoras de fondos de pensiones demandadas, no encuentra la Sala que las mismas tengan la virtualidad suficiente para quebrar la decisión de segundo grado, pues en momento alguno logran derruir la conclusión principal del Tribunal, como es que, si bien, las cotizaciones de los años 2005 a 2008 fueron aportadas con error al ISS, mantenían su validez para efectos pensionales, debiendo ser trasladadas a la administradora donde válidamente se encontraba la afiliación, esto es, a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., quedando así abrigada la sentencia de la presunción de acierto y legalidad que ampara a todo fallo objeto de este recurso extraordinario (CSJ SL2879-2019).
En relación con las consecuencias de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los soportes del fallo que procura anular, en sentencia CSJ SL16794-2015 reiterada en CSJ SL3326-2019 y CSJ SL4801-2019, se dijo: Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 17 se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).
Refuerza lo anterior, lo anotado en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, en el siguiente sentido: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria (Ver, entre otras, la sentencia del 23 de marzo de 2011, rad. 41314).
Ahora, en lo que corresponde al planteamiento de la censura de que la entidad responsable del reconocimiento pensional es aquella en la que se reportó la última cotización, para la Sala, es un tema jurídico ajeno a la vía de los hechos seleccionada para el ataque, pues de ser el caso, el problema jurídico a dilucidar sería si las cotizaciones erróneas al ISS por parte del empleador tenían la efectividad suficiente para rescindir la afiliación al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A., lo cual no es posible entrar a estudiar de fondo oficiosamente, por resultar un tema inatacado, ya que de las normas acusadas en la proposición jurídica del cargo o del contenido de la demostración del mismo, no se decanta la existencia, en concreto, del precepto legal que contenga dicha disposición en materia de Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 18 cotizaciones erróneas como lo pretende, no siendo dable a esta Corporación suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el Juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.
Por tanto, el recurso presentado emerge como una extensión tardía de la sustentación de la apelación, lo que es inaceptable una vez fenecidas las instancias, pues como lo ha enseñado reiteradamente esta Corporación, en el análisis del recurso extraordinario «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el Juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente» (CSJ SL13431-2016 reiterando la CSJ SL646-2013).
Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa, Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea de los artículos 14, 60 literales d, e, 100 y 101, de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones introducidas por la Ley 1328 de 2009 artículos 48, 51 y 52. Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 19 Para la demostración del cargo, indica que el ad quem interpretó erróneamente las normas regulatorias del régimen de ahorro individual, ya que ignora que la regla general es que las sumas de dinero depositadas en la cuenta del afiliado deben mantener su valor constante, con base en los rendimientos mínimos exigidos por la ley, la cual obliga a dirigir las inversiones de los fondos pensionales en papeles bursátiles y títulos, con el fin de que no ocurran afectaciones a causa de la devaluación monetaria, por tanto, exigir adicionalmente otra indexación por sumas de dinero ya actualizadas por mandato legal, constituye una inequitativa descapitalización para las administradoras (f.° 10 a 11 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Respecto al tema objeto del cargo, el Tribunal fundamentó su decisión en que la entidad demandada debía indexar una a una las mesadas adeudadas a CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO y a la interviniente DIANA MARCELA BAENA BERNAL. La censura gravita su inconformidad en que la condena por indexación de las mesadas adeudadas, configura un doble pago en la medida en que dispone indexar unos valores ya actualizados, bajo la tesis de que la regla general en el nuevo sistema de pensiones, en particular en el régimen de ahorro individual, es que los dineros depositados en las cuentas individuales del afiliado, deben mantener su valor constante por cuenta de los rendimientos que se exige a las administradoras de fondos de pensiones.
Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 20 Advierte la Sala que la censura confunde la manera de liquidar la prestación propiamente dicha, que trae inmersa la actualización del ingreso base de liquidación, con la indexación de una suma de dinero que se adeuda, como las mesadas pensionales que, por tratarse de un crédito, se rige por la teoría general de las obligaciones, e impone su actualización al momento del pago, a fin de evitar que el mismo sea deficitario por cuenta de la devaluación de la moneda.
Para el efecto, resulta pertinente recordar lo adoctrinado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en cuanto a que la indexación tiene por objeto que «no se enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra» (CSJ SC, 21 feb. 1984, CLXXVI, pág. 33). También ha dicho que, […] la recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J, T. CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento».
(CSJ SC, 8 jun. 1999, rad. 5127). Sobre este tópico, la Sala de Casación Laboral ha sido enfática en aclarar que, una es la actualización del ingreso base de liquidación IBL a efectos de indexar la primera mesada pensional y, otra, como en este caso, es la referida a mantener el poder adquisitivo de las mesadas que ha sido previamente liquidadas, pero no sufragadas en forma Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 21 oportuna, como medida para menguar el «daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo», como se dijo en sentencia CSJ SL5045-2018: Frente a lo discutido debe, en primer lugar, precisarse que, esta Sala, de tiempo atrás, ha enseñado que existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.
Sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, expresó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.
En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 22 “[ ] El Tribunal en cuanto a este punto manifestó: La jurisprudencia colombiana abandonó hace ya varios años el nominalismo y adoptó criterios tendientes a que los trabajadores no reciban tardíamente el valor de sus créditos con dinero envilecido.
Subsiguientes desarrollos jurisprudenciales han conducido a establecer la incompatibilidad de la indexación con los intereses comerciales debido a que éstos tienen un elemento inflacionario en su composición; por ello se modificará la decisión del a quo en el sentido de disponer la corrección monetaria de cada mesada, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Dane, desde cuando se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago y sobre ese valor ya indexado deberán pagarse intereses remuneratorios al 6 % anual.
De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente. En efecto se ha dicho: Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo.
Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2001).
Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales. En consecuencia, el argumento que utiliza la entidad en torno a que los rendimientos de las cuentas individuales de ahorro pensional de cada afiliado suplen la indexación, no opera cuando lo que se pretende indexar son mesadas causadas y no pagadas pues, como se dijo, lo discutido no es la indexación de la primera mesada pensional, sino la actualización de las mesadas adeudadas, para efectos del retroactivo.
Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye, consistentes en la intelección equivocada de las normas denunciadas, por manera que el presente cargo tampoco prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de que hubo réplica por parte de COLPENSIONES, ésta realmente no constituyó una oposición. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN DOLMA RUIZ RESTREPO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al cual fueron vinculadas como intervinientes ad excludendum MARÍA DOLORES BERNAL ECHEVERRI y DIANA MARCELA BAENA BERNAL.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77150 SCLAJPT-10 V.00 24 I.
ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. RÉPLICA VIII. CONSIDERACIONES IX. CARGO SEGUNDO X. CONSIDERACIONES XI. DECISIÓN