CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1113-2023 Radicación n.º 91352 Acta 017 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELLY CECILIA ANZOLA PAVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA - OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Nelly Cecilia Anzola Pava demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 2 SA –en adelante Porvenir SA–, a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, y a Colpensiones, con el fin de que se condenara a la primera, a tener como «nula o inválida» el acta o formulario de afiliación suscrito; que para efectos pensionales se le tenga como afiliada al RPM, administrado por Colpensiones, y que se ordenara a la segunda, realizar la devolución de los aportes a dicho régimen.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de septiembre de 1961, contando con 56 años de edad al momento en que presentó la demanda; que estuvo afiliada al Sistema General de Pensiones, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida –en adelante RPM–; que para septiembre de 1999 se encontraba laborando para una constructora, además, Con la autorización previa de la Constructora se presentaron Asesores tanto del Seguro Social como del Fondo Privado donde se nos indicaba que el Seguro Social se acabaría y que lo mejor eran los Fondos Privados ya que allí los recursos de cada persona los tendrían en un Fondo Individual y que los rendimientos serían para cada persona y no como venía funcionando el Seguro Social que era una bolsa en común y que de allí se tomaban los valores para repartirla entre todos los añilados.

Señaló, que en consecuencia, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –en adelante RAIS–, a través de Porvenir SA, en septiembre de 1999, según se indicó en la historia laboral; que el promotor de ventas de dicho fondo, lo indujo a realizar el cambio de régimen, con la promesa de que en la modalidad de ahorro individual, su pensión sería superior a la que le correspondería en prima media; que otros asesores insistían en que los trabajadores Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 3 debían cambiarse, ya que eran entidades sólidas que ofrecían muchas ventajas a los cotizantes.

Igualmente dijo, que el asesor del fondo le informó, entre los beneficios, que podía retirar los aportes cuando deseara, pensionarse a cualquier edad, y dejar como herederos a sus familiares, para que los ahorros no se perdieran en caso de fallecimiento; que aquel también le indicó, que el ISS iba a ser liquidado, por lo que dejaría de existir, por lo que lo mejor era cambiarse, so pena de perder la cotización a pensiones; que para esa época no se tenía ningún conocimiento sobre regímenes pensionales; que no se le suministró información previa sobre la forma cómo se liquidaría la prestación, ni algún dato financiero sobre los requisitos a cumplir en cada modalidad, ni sobre las ventajas y desventajas de la elección. Narró que el promotor de ventas tampoco le suministró información técnica y financiera sobre la negociación del bono pensional, cuando decidiera pensionarse anticipadamente, el cual tendría una pérdida del 40%, o que, de los aportes mensuales se le descontaba el costo de administración al fondo, y la forma en que se determinaría su mesada, en función de su grupo familiar; que se le debió poner en conocimiento, en cumplimiento del deber legal, acerca del riesgo y las consecuencias negativas del traslado, o de no tramitar la afiliación ante la omisión de brindar tales datos.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 4 Y que la administradora de pensiones «no desplegó ninguna actividad de asesoramiento e información al trabajador, que le permitiera a ella valorar las consecuencias de su traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad». Agregó que el 1º de diciembre de 2014, se afilió a Old Mutual SA; que el 22 de marzo de 2017 presentó ante Porvenir SA, solicitud de nulidad o invalidez de dicho acto, la cual fue negada el 30 de marzo de este año, y el día 27 de ese mismo mes y año, hizo lo mismo ante el ISS; que el 24 de mayo de 2017, le solicitó a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, los estudios financieros, de los cuales, esta le «estableció la fecha de redención normal del bono al 17/09/21 y una mesada pensional con aportes continuos a los 57 años de $ 1.344.000».

Por último, concluyó: La expectativa de la mesada pensional de haber permanecido en el Régimen De Prima Media una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones elaborada de conformidad con lo establecido en la Ley 797/2003 tendría un valor de $5.809.406 los cuales a precio de hoy son $5.194.855. Ejercicios Financieros realizados por profesionales especializados en el tema como se establece de las proyecciones anexas.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió los concernientes a la edad de la demandante, su afiliación al RPM, su traslado a Porvenir SA, y la reclamación elevada; y frente a todos los demás, advirtió que no le constaban. Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado y de la causal de nulidad, prescripción, caducidad, y saneamiento de la situación mentada.

Porvenir SA al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió lo referente a la edad de la demandante y su reclamación ante esta administradora; señaló que no le constaba lo concerniente a las actuaciones de terceros, ya que son ajenas a su relación con la afiliada. Como medios exceptivos propuso los que denominó asesoría pensional de la administradora; validez de la afiliación suscrita ante Porvenir SA; nulidad de los actos jurídicos y las circunstancias que la ley determina para invalidar su existencia; carga dinámica de la prueba; prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas, o de algún vicio del consentimiento, al haber tramitado el formulario de vinculación; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y debida asesoría del fondo.

Por su parte, Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió lo referente al traslado de la demandante a dicha administradora, y la solicitud de nulidad elevada ante la AFP, como a Colpensiones. Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 6 Negó lo atinente al deber de información a cargo de los fondos privados, y expuso que no le constaba todo lo demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de junio de 2019, resolvió: PRIMERO.- ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por la Señora NELLY CECILIA ANZOLA PAVA, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la Litis.

TERCERO. - CONDENAR en costas a la parte demandante, señálense como agencias en derecho la suma de $200.000. Suma que deberá ser cancelada por el (sic) demandante a favor de cada una de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 10 de diciembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem como fundamento de su decisión, que debía realizarse un estudio sobre la forma y los términos en que se ha solucionado el tema relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales por parte de la Corte; quien solo en casos especialísimos, lo ha ordenado, disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPM, haciendo valer en ellos la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía en su momento a las AFP, demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación personal del interesado, al momento de la afiliación. Dijo que la corporación ha invertido la carga probatoria, en los procesos en los que las personas habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar la prestación con esa prerrogativa, como viene dándose desde la línea jurisprudencial expuesta desde las sentencias CSJ, SL, 2008 (sin indicar día ni mes), rad. 31989, o la CSJ SL12136-2014; supuesto fáctico que no se presenta en este evento, sin que a la fecha se conozca una sentencia de casación que, en ese sentido y con ese alcance, haya verificado la aplicación de la teoría de la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no serían titulares de dicha prerrogativa legal.

Advirtió entonces, que pretendiendo la actora la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, le correspondía probar Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 8 que incurrió en un vicio del consentimiento; no obstante consideró, que alegar que el promotor de ventas del fondo, la indujo a realizar el traslado de régimen con la promesa de que sería superior la pensión a la que le correspondería en el RPM; que los fondos privados eran unas entidades más sólidas; que podría retirar sus aportes cuando quisiera; y que podría pensionarse en cualquier momento, y dejar como herederos a sus familiares, sin suministrarle información financiera sobre cómo liquidar la pensión, ni los requisitos que debía cumplir en el fondo privado, entre otros aspectos, no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones, como un acto o negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de aquellos, un vicio del consentimiento, pues no procederían por un eventual error de derecho, en los términos del art. 1510 del Código Civil.

Luego de analizar la prueba documental, indicó que de acuerdo a la fecha de nacimiento de la señora Anzola Pava, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 32 años, y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 283 semanas, incluido el tiempo servido a la Contraloría de Cundinamarca; hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que, al momento del traslado al RAIS a través de Porvenir SA, el 17 de agosto de 1999, no contaba con una expectativa pensional frente a este, faltándole entonces aproximadamente 23 años y 717 semanas de cotización para acceder a la pensión, ya que en el RPM es necesario cumplir con los requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que, aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente, no se puede desconocer que, para la fecha del traslado de la demandante al RAIS, no existía en cabeza de las AFP, riesgos de tipo consolidado cuantificable que tuviera que ponerles de presente a los afiliados, y, en consecuencia, los datos suministrados no podían ser distintos a los contenidos en la Ley 100 de 1993.

Acto seguido, expresó: […] así como la demandante (inaudible) el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional, para poder pasar al otro, en su inicial traslado del régimen de prima media al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la ley, con la limitante establecidas para todos los afiliados pasados 3 años de su primer traslado y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltara menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional.

Por otra parte, se alega, con alguna frecuencia en estos casos sin beneficio de inventario jurídico y probatorio, que la disparidad de criterios entre las diferentes Salas de decisión laboral con que cuenta este Tribunal, vulnera el derecho a la igualdad de trato de los usuarios de la administración de justicia, por lo que se hace necesario que se unifique el criterio en torno a aceptar que, en todos los casos en los que se pretenda la ineficacia del traslado, se acepte la tesis de la inversión de la carga de la prueba a cargo las AFP, por existir un precedente uniforme de la Sala de Casación Laboral de la Corte en ese sentido y sin importar el análisis de la prueba sobre el supuesto fáctico y jurídico que le sirve de soporte para demandar la eventual ineficacia, pues no importa que el afiliado interesado, sea o no titular de la transición normativa, que es lo que permite acceder a la prestación personal en el régimen de prima media con normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Recordó que, la jurisprudencia de la Corte, respecto de la inversión de la carga de la prueba, que parte de la regla del deber de información que estaría a cargo de las AFP, estableció también, las prerrogativas de su aplicación a los Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 10 casos en los que el traslado del RPM al RAIS le causare al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, por tener, a su favor, la expectativa de adquirir la pensión en el RPM, con fundamento en la transición, de la que sería titular; sin que la «subregla» hubiera sido extendida o aplicada por la corporación, a los casos en que el afiliado no es titular de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quedó claro en la sentencia CSJ SL19447-2017.

Sostuvo que la AFP cumplió con el deber de información, en los términos del Decreto 692 de 1994, sumado al hecho de que, en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, esta admitió que el asesor no la obligó a firmar el formulario de vinculación; que su afiliación fue voluntaria, sin que en ese momento fuera objeto de presión alguna; que tampoco pidió más explicaciones, porque según dijo el ad quem, le pareció claro y contundente lo que en ese momento se le informó; y que su motivación para solicitar el traslado, obedeció a que no estaba conforme con el monto pensional que obtendría en el RAIS, además, ante el interrogante de por qué en su momento se trasladó de una AFP a otra, y no regresó a Colpensiones, precisó que en la última le habían ofrecido más rendimientos financieros, y quería tener un mayor valor en su ahorro, al igual que su retorno a Porvenir SA por tener más beneficios, así como el cambio que finalmente hizo a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto a los testimonios arrimados, encontró que, Amelia Córdoba Zambrano, dijo ser compañera de trabajo para la época del traslado de la demandante, y señaló que recibieron de forma grupal una charla, una asesoría, empero, no pudo dar cuenta de, si al momento de entregar el formulario al asesor, la afiliada le formuló interrogantes sobre su situación particular; y que Jairo Jiménez, fue testigo de oídas, en la medida en que lo que sabía frente a las circunstancias en que la actora se trasladó, fue porque ella se lo dijo, no, porque hubiera estado presente al momento en que firmó el referido documento, pues ni siquiera era su compañero de trabajo, por lo que, en ese contexto fáctico, jurídico y probatorio, consideró que no había lugar a declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues no encontró prueba de un vicio del consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D. C. (sic) el 8 de agosto de 2018 y en su lugar conceda las pretensiones pedidas en la demanda, condenando en costas a cargo de las demandadas y en favor de la demandante».

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de oposición por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías SA y Colpensiones; los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que se complementan, a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar: […] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 13 literales b) y e), 20, 21, 31, 90, 91 literal d), 101, 114, 272, de la ley 100 de 1993; 4, 5, 14, 15 y 18 del Decreto 656 de 1994; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003; 63, 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; 3 del Decreto Reglamentario 1161 de 1994; en relación con los artículos 60, 61, y 145 del C. P. del T. y la S. S; 164, 165, 167, 176, 193, 194, 198, 203 y 217, del C. G. P. La sentencia cuya anulación total se solicita, violó indirectamente por aplicación indebida, las normas sustantivas de seguridad social y las normas civiles que acaban de indicarse, en relación con las disposiciones procedimentales tanto laborales como civiles que se enlistaron, a consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador Ad – Quem, lo que condujo finalmente al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de la demandante.

Indica como pruebas apreciadas erróneamente, las siguientes: 1. DOCUMENTALES: - Formulario de afiliación o solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias Porvenir S.A. (folio 96 a 97 del expediente). - Historia laboral consolidada (folio 75 del expediente). 2. PIEZAS PROCESALES: - Escrito de demanda (folios 2 a 20 del expediente).

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3. INTERROGATORIO DE PARTE A LA DEMANDANTE (CD de pruebas). Como pruebas no valoradas, relaciona las siguientes: 1. DOCUMENTOS: - Reclamación al fondo privado de Pensiones Porvenir S.A.-. (folios 25 a 31 del expediente). - Reclamación al fondo privado de pensiones OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folios 32 a 38 del expediente). - Reclamación administrativa al fondo público de pensiones COLPENSIONES (folios 39 a 45 del expediente). - Respuesta del fondo privado PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (folios 46 y 47 del expediente). - Respuesta de COLPENSIONES (sic) (folios 51 y 52 del expediente). - Respuesta de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folios 48 y 49 del expediente). 2.

PIEZAS PROCESALES: - Escrito de contestación de demanda por parte de COLPENSIONES (folios 64 a 69 del expediente), en cuanto encierra confesión por apoderado judicial. Como errores de hecho, refiere los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones Porvenir S.A., documentó clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen de prima media con prestación definida a ahorro individual con solidaridad. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que el fondo privado de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., no tenía la obligación de demostrar que había informado clara y suficientemente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, es decir, la libertad informada. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que existió la eficacia en el traslado del régimen de prima media con prestación definida a ahorro individual con solidaridad. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la ineficacia del traslado Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 14 del régimen pensional sólo aplicaba para quienes estuvieran en el régimen de transición y no para todas las personas que se cambiaron de régimen pensional, que no recibieron una libertad informada. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que a la demandante se le subsanó la falta de información en los riesgos y los efectos del cambio de régimen pensional, porque tuvo la oportunidad en el tiempo de ejercer su traslado nuevamente a COLPENSIONES. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo que a la aquí demandante no era necesario darle una información precisa, en la que se delimitaran los alcances positivos y negativos del traslado de régimen pensional, porque no tenía una expectativa de pensión. 7. No dar por demostrado, estándolo que a la aquí demandante se le dio una insuficiente asesoría sobre los puntos de tránsito del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que la decisión de la demandante no estuvo precedida de la comprensión suficiente y tampoco del real consentimiento para adoptarlo. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo que la carga de la prueba de demostrar que recibió información le corresponde al afiliado demandante y no al fondo de pensiones privado o público. 9. Dar por demostrado, sin estarlo que la carga de la prueba sobre que no recibió información le corresponde a la parte demandante a pesar de ser una negación indefinida. 10.

No dio por demostrado, estándolo que el fondo privado de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., no dio el monto de la pensión proyectada en ese régimen de ahorro individual con solidaridad. 11. No dar por demostrado, estándolo que le correspondía al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., dar los datos proporcionados al afiliado, en donde deben constar los aspectos positivos y negativos de la desvinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En el desarrollo del cargo afirma, que el ad quem no apreció debidamente las pruebas allegadas al expediente y dejó de valorar otras, lo que le llevó a incurrir en los ostensibles errores de hecho enunciados. Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 15 Reprueba que el Tribunal dejara de apreciar el escrito de contestación de la demanda de Colpensiones, que en el hecho segundo expresó, que cotizó en el ISS, 460,1 semanas, desde el 21 de septiembre de 1990 al 8 de septiembre de 1999; todo ello para indicar, que el juzgador de alzada reseñó solo 283, lo que es impreciso, puesto que si la historia laboral de las cotizaciones en dicha entidad, se hubiera estudiado con cuidado, habría entendido que el número correcto es el señalado en la pieza procesal.

Alega que el juez de segundo grado afirmó que no tenía una expectativa de pensión y que, por ello, no se causó perjuicio a la actora, lo que resulta ser una aseveración vana, puesto que, lo que hace que exista una ineficacia en el traslado del RPM al RAIS, «no es que no haya una expectativa de pensión, desde luego se tiene desde que se afilia a la seguridad social, pero lo que importa es que ese traslado de régimen pensional esté precedido de una libertad informada», que no es solo plasmar una constancia en un formulario que acredite el cambio.

Cita el acápite 5.1 del formulario, y refiere: El anterior texto es del que se vale el Ad – Quem para indicar que la actora fue suficientemente informada y que así lo expresó la demandante, pero no puede ser cierto lo afirmado por el Tribunal, toda vez que renglones atrás de su providencia ha indicado que la actora tiene poco más de 32 años que tenía 232 semanas, que no acreditaba 15 años de servicios y por tanto no se encontraba en el Régimen de Transición, siendo así las cosas como se admiten esos hechos, comparado con el texto transcrito la constancia de información sobre el régimen de transición no debía ser la dada a la aquí demandante, porque no estaba en el régimen de transición, lo que indica es que no verificaron la edad que tenía la actora, tampoco verificaron las semanas cotizadas Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 16 para saber si tenía 15 a o más años de servicios y hacen constar que le dieron una información suficiente a un estado o situación que no le correspondía a la señora Nelly Cecilia, luego erraron en la información; la información suficiente debió ser sobre el monto de la pensión que recibiría estando en COLPENSIONES o antiguo Seguro Social para la fecha en que se trasladó, que correspondía al promedio de los salarios o renta (sic) sobre los cuales ha cotizado el afiliado a 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo cuando el promedio del ingreso base ajustado por inflación calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador sea superior siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, debieron señalar que el ingreso base de cotización de la pensión correspondía al monto del salario sobre el que se cotizaba y que en el Fondo Privado de Pensiones la liquidación de ese ingreso base era sobre la cotización, donde existe una diferencia abismal, porque la cotización conforma el capital en el ahorro individual, de haber sabido tal circunstancia la aquí demandante no hubiese tomado la decisión de trasladarse de régimen pensional, no aparece en el formulario de traslado de régimen que le hayan dado esa información, luego no existió la información clara y trasparente sobre lo que ocurriría en el monto de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida respecto al régimen de ahorro individual con solidaridad y eso como ha dicho la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral- es lo que corresponde a una información precisa en los que se delimiten los alcances positivos y negativos del traslado de régimen pensional, la demandante no tenía expectativa de pensión, como lo calificó el Tribunal que por ello no había perjuicio; no es cierto, existe perjuicio porque mientras con la cotización de prima media con prestación definida se liquida una pensión de vejez con base sobre el salario sobre el cual se cotizó en los últimos 10 años, la del fondo privado de pensiones que pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad está basada la pensión de vejez sobre el capital que está constituido en el mayor de los casos sólo por las cotizaciones sobre el salario que se devenga, hay una diferencia abismal porque la cotización para pensiones corresponde según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 al 8% en 1994, al 9% en 1995, y el 10% a partir de 1996 luego nótese la diferencia entre el monto del salario y el porcentaje de cotización, he ahí uno de los impactos negativos del ahorro individual al de prima media con prestación definida, lo que es positivo para el régimen administrado por COLPENSIONES, es negativo el ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A., tampoco le dijeron a la demandante que para alcanzar el monto de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida debería ahorrar en el fondo privado de pensiones la suma equivalente al monto del salario sobre el cual cotizaba y que el capital fuese suficiente para tener el equivalente a 75% del salario base de cotización, pues para aquélla época no se había hecho la reforma, del año 2003.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 17 Aduce que ninguna persona se trasladaría del RPM al RAIS, puesto que «si a duras penas se vive con lo que se gana sin margen de ahorro, entonces no sería posible equiparar la pensión de vejez del régimen de ahorro individual con la de prima media con prestación definida». Propone que el ad quem se equivocó por no valerse del precedente vertical de la Corte, ya que solo se dedicó a dar explicaciones de por qué existen distintas posiciones de las salas laborales de los tribunales, que no violentarían la igualdad; lo cual resulta insuficiente y fuera de lugar, porque para ello existe la línea jurisprudencial trazada por el órgano de cierre, sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado.

Cita un fragmento de la sentencia del juez de segundo grado; y sostiene que sus afirmaciones no son propias de un juzgador, puesto que, para el 1º de abril de 1994, estaba afiliada al RPM, así lo indica la contestación de la demanda por parte de Colpensiones; confesión que no fue tenida en cuenta dentro de la valoración probatoria y, por ello, es necesario expresar que, antes de que empezara a regir el RAIS, la cotizante estaba en el RPM, con la consecuencia de que tenía una expectativa pensional para cuando cumpliera los requisitos que exige la ley.

Recuerda que no discute que no era beneficiaria del régimen de transición, pero, no por ello, Porvenir SA cumplía con informarle de cualquiera manera, sino de forma suficiente, clara y precisa, el señalamiento de los riesgos y Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 18 beneficios que representaba el traslado; trae a colación, además, que «hay un perjuicio objetivo, porque no informar como lo tiene dicho la Corte (…), es decir la libertad informada induce en el error y conlleva perjuicios a futuro del traslado de régimen, de no tener una liquidación de la pensión de vejez sobre los 10 últimos años de cotización», en el valor del salario sobre el cual se cotizó o de todo el tiempo, con el cumplimiento de un requisito de 1250 semanas, pues es más benéfica la pensión del RPM, ya que usa, como referente, el salario base de liquidación sobre el monto de todos los que fueron objeto de cotización. En cambio, agrega, que en el RAIS se liquida la pensión de vejez sobre el capital ahorrado, es decir, sobre las cotizaciones, sus rendimientos y el ahorro voluntario, si es que el afiliado puede hacerlo; saltando a la vista, que, por lo menos, la mesada pensional de prima media, tiene un valor mayor que el de ahorro individual.

Ese es un perjuicio, pues, si Porvenir SA hubiese cumplido con la obligación de ley, de informar debidamente y con transparencia el monto de la pensión una vez cumplidos los requisitos en uno y otro régimen, la demandante no hubiera hecho el traslado. Expone que no necesitaba tener un derecho adquirido, ni una expectativa legítima, pues la Corte no ha dicho que solo tenga ineficacia el traslado de régimen para quienes estén en transición, pues es claro que, según los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, se debe mantener una calidad de vida o mejorarla, para aquella época en que ya no se labore; esto Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 19 está dentro del campo de aplicación del Sistema General de Pensiones, para conservar todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa un deber del fondo, ya sea público o privado, de informar suficientemente los beneficios y riesgos que tiene el traslado de régimen pensional, Manifiesta que, el órgano de cierre, señala una libertad informada, que se traduce en que, la AFP como sociedad especialista en la administración de pensiones del RAIS, debe indicar, de forma transparente, todos los riesgos que implica el traslado del RPM, por lo que no basta, simplemente, decir que le habían explicado lo que significaba estar bajo la prerrogativa de la transición, porque para su situación era innecesario, dado que no cumplía con los requisitos; no se le comunicó sobre el monto de la pensión en las dos modalidades, ni de la proyección financiera del rendimiento de las cotizaciones o sobre los aspectos positivos y negativos de ese régimen.

Añade que el órgano de cierre también ha sostenido, que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue; de este modo, la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga probatoria a la sociedad.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 20 Y que, por ello, es insuficiente que, en la solicitud de vinculación o traslado, se diga que el consentimiento se dio de forma voluntaria, libre y sin presiones, pues nada tiene que ver con la falta de información veraz y suficiente, pues no decidió con pleno conocimiento; el Tribunal no puede pasar esto por alto, «que se priva hacia el futuro de todo efecto, en cuanto al monto de la mesada pensional, que no se puede derivar ningún derecho u obligación entre el afiliado y los demandados».

Expresa que: […] todo ello es lo que la Corte ha denominado la libertad informada, de la simple lectura del texto entre comillado de la respuesta de PORVENIR S.A., se entiende que tal y como lo afirma que la decisión tomada por usted no dependía de la injerencia o intervención de persona alguna, afirmación más equivocada y contraria a la línea jurisprudencial porque el profesional comercial como lo llaman, tiene y tenía la obligación de dar una información veraz y completa; informar no sólo los puntos del traslado sino cómo serían los efectos del mismo, como el monto de la pensión tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es decir, careció de información, solo se limitaron a decir que la aquí demandante había aceptado la transferencia de régimen pensional en forma libre y voluntaria sin apremios por parte del fondo privado de pensiones, es decir, mediante esa respuesta a la demandante dada por PORVENIR S.A. existe una confesión extraprocesal por parte de dicho fondo, pues reconoce que la decisión tomada por la demandante no dependía de la injerencia o intervención de la persona que les estaba representando para lograr el traslado de la actora, es decir, que se admite que no existió una libertad informada, porque solo cuenta que la voluntad fue de la demandante, pero no expresa que su representante haya dado la asesoría específica […].

De ello y de la jurisprudencia, deduce que el fondo privado faltó a su diligencia debida, se abstuvo y guardó silencio sobre la información que estaba obligado a suministrar; además de que la carga probatoria de demostrar Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 21 que cumplió con dicho deber, estaba a su cargo, y «Si el Tribunal hubiese apreciado esta respuesta de PORVENIR S.A. habría entendido que esa aceptación de la demandante carecía de la información suficiente, clara, transparente, la falta de información en los procesos anteriores al traslado y posteriores al mismo en sus efectos».

Cita lo referente a las reclamaciones realizadas; y plantea que, de haber tenido en cuenta las respuestas, habría entendido que: […] tampoco le dio información clara, completa y transparente sobre el régimen de prima media con prestación definida, es decir, que OLD MUTUAL también se abstuvo de la información, guardó silencio, no completó la libertad informada, porque consideró que estaba relevado de la misma dado que su traslado venia (sic) de otro fondo privado de pensiones y la demandante debía cumplir los requisitos del régimen de Ahorro Individual, si el Ad – Quem hubiese valorado dicha respuesta se habría percatado de que el fondo privado OLD MUTUAL también faltó a la diligencia debida y por ende tenía la carga de la prueba de demostrar que su profesional que gestionó el traslado de fondo privado a fondo privado guardó silencio sobre lo que la Corte ha denominado la libertad informada, por ello, de haber valorado la prueba el juez plural había llegado a la conclusión de la ineficacia del traslado respecto del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, las mismas razones y explicaciones dadas por PORVENIR S.A. se aplican a OLD MUTUAL.

Transcribe también la respuesta al libelo genitor dada por Colpensiones, de la cual dice, se desprende que la entidad tampoco le brindó información alguna, sino que se limitó a sugerir que los datos pertinentes los debía otorgar únicamente la AFP; y afirma que si el juez de segundo grado se hubiera percatado de ello, «[…] hubiese aplicado el precedente vertical habría entendido que la carga de la prueba correspondía al fondo privado de pensiones PORVENIR S.A., Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 22 al fondo privado de pensiones OLD MUTUAL y a COLPENSIONES en razón de la diligencia debida».

Reprocha igualmente, que el ad quem no valorara adecuadamente el interrogatorio de parte que rindió, pues considera que la respuesta dada, según la cual, «Que el asesor no la obligó a firmar el formulario de vinculación, que su afiliación fue voluntaria y sin que en ese momento tuviese objeción alguna, tampoco pidió más explicaciones, porque le pareció claro y contundente lo que en ese momento se le informó», no significa que haya sido una libertad informada, en concordancia con el precedente; echa de menos la falta de información veraz y suficiente, además de que, no dijo nada distinto de lo que está en la constancia del formulario de Porvenir SA, porque lo asesorado versó sobre el régimen de transición, aspecto que no era relevante, dado que no era beneficiaria de tal prerrogativa.

Concluye que: Retomando el interrogatorio, el Tribunal con la respuesta de la demandante, quiere señalarnos que ésta no pidió explicaciones, pero no era ella la que debía pedir explicaciones, era la asesora quien debía proporcionar toda la información relevante para la toma de decisión de cambio de régimen pensional y guardó silencio, luego la decisión de la demandante corresponde o es consecuencia de un engaño al no suministrarse toda la información, es decir, careció de una libertad informada, motivo suficiente para declarar ineficaz el traslado.

Demostrados como están los errores de hecho, se entran a analizar los testimonios de Amelia Córdoba Zambrano y Jairo Jiménez; que para el Juzgador Plural no incidieron en su decisión, pues nada dijeron sobre el hecho materia de esta controversia y porque el segundo fue de oídas, luego, son pruebas inanes para lo decidido porque no aportaron nada al litigio, el Tribunal sólo se dedicó a nombrar los testigos y nada afirmó Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 23 sobre los mismos, por lo que nada hay que discutir sobre ellos pues son irrelevantes para la decisión controvertida.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar: […] por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic), los artículos 13 literales b) y e), 20, 21, 91 literal d), 114, 272 de la ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003; en relación con los artículos 63, 1502, 1508 y 1604 del Código Civil.

En su demostración señala, que el Tribunal acertó al citar precedente jurisprudencial sobre el tema, pero cae en interpretación errónea, al afirmar que la eficacia del traslado solo atañe a las personas beneficiarias del régimen de transición, pues la alta corporación «jamás ha hecho tal afirmación, una cosa bien distinta es que para construir la línea jurisprudencial se haya valido de esos casos que llegaron a su conocimiento y que tenían que ver con personas que pertenecían al régimen de transición».

Trae a colación el artículo 1604 del CC; y dice que el fondo tenía el deber de ser diligente, por el tipo de recursos que maneja y la comisión que cobra de esa actividad, por ello, al no poderse poner en peligro los recursos del afiliado, tiene la obligación de informar todos los detalles del proceso que constituye la transferencia de régimen, desde que hace su ofrecimiento, hasta los efectos futuros como consecuencia del cambio, tales como el monto de las mesadas futuras, entre otras ventajas y desventajas; de aquí que la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber legal, deba recaer Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 24 sobre la AFP, pues el cotizante al ser la parte débil, debe conocer las implicaciones para poder decidir con plena conciencia; pues de lo contrario, las administradoras se valdrían de su predominio del manejo del tema, sobre la ignorancia de los usuarios, presentándose un abuso de la posición dominante.

Deduce que: Todo lo anterior es lo que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral - ha explicado en su línea jurisprudencial y que el Tribunal en forma necia persistió en desconocerla máxime cuando constituye un precedente jurisprudencial en forma vertical, al darle una interpretación que no corresponde, primero porque pensó que sólo eran beneficiarios de dicha línea jurisprudencial personas que pertenecían al régimen de transición; segundo que los afiliados al Sistema General de Pensiones no les cobijaba el derecho que se tiene de ser informados cuando tomen la decisión de trasladarse de régimen de pensiones, tal y como se establece en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 (modificado por la L/797 de 2003 artículo 2) que expresa: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” […].

Por ello, dice, el sentenciador le achacó que tuvo tiempo para devolverse del RAIS al RPM; razón que no resulta atendible, porque el afiliado cuando se traslada de régimen, tiene derecho a que le informen sobre los regímenes y los riesgos que implica esa decisión, así como también sus beneficios, por ello incurrió en una indebida intelección, pues la Corte en su línea jurisprudencial, jamás ha dicho que sea para las personas que estén en régimen de transición, tampoco, que no se deba informar a las que tomen la decisión Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 25 de trasladarse de régimen, y puedan reversar o cambiar su decisión por cuestión del tiempo; esa es una mala interpretación del juzgador de alzada, pues los fondos siempre tienen el deber de informar de manera eficaz, suficiente y veraz las implicaciones que tiene la decisión del traslado, durante todo el proceso.

Todo ello, aduce, materializa la libertad informada, con que cuentan todos y cada uno de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quienes tienen el derecho de ser informados; si el fondo guarda silencio, es suficiente para declarar ineficaz el traslado de régimen, y eso fue lo que el ad quem entendió erradamente. Finalmente, manifiesta: […] si hubiese seguido la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral - en la línea jurisprudencial sobre el tema habría entendido correctamente la interpretación que en forma reiterada ha dado la Sala Laboral de la más Alta Corporación de la Justicia Ordinaria Laboral y entonces su decisión hubiese sido la de declarar ineficaz el traslado de régimen, del régimen de prima media con prestación definida al ahorro individual con solidaridad y en consecuencia habría condenado a la parte demandada en los términos de las pretensiones de la misma, como no lo hizo por esa errada interpretación, con lo aquí expuesto se da por probado el cargo y como conclusión corresponderá a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia del Tribunal en los términos del alcance de la impugnación aquí propuesta.

VIII. RÉPLICAS Old Mutual Pensiones y Cesantías SA en cuanto al primer cargo sostiene, que no puede ser exitoso, por lo siguiente: varios de los que se denuncian como desaciertos Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 26 de hecho, son jurídicos y no se cuestionan adecuadamente; no se refiere a una pieza procesal que considera mal valorada; que el hecho de no tener la actora una expectativa legítima no fue determinante en el fallo; y no demuestra una desacertada valoración de las pruebas del proceso.

En lo concerniente al segundo cargo, afirma que el Tribunal no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, además concluyó, que la actora sí fue asesorada; y que, en la práctica, el ad quem no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslados de régimen pensional.

Colpensiones asegura frente a ambos cargos, que en lo que tiene que ver con el argumento planteado, y que es pilar de la demanda –que la AFP al momento del traslado de régimen pensional no dio cumplimiento a sus deberes, frente a la actora, como lo son la información y el buen consejo–, no es de recibo, teniendo en cuenta que según el caudal probatorio, esta se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación; no siendo válido desconocer dicha manifestación de voluntad.

Afirma que, para la fecha de vinculación de la actora a la AFP Porvenir, no había la obligación de brindar la información en los términos solicitados por esta, es decir, con Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 27 un nivel de detalle de la proyección del monto de la pensión a futuro; aquella se amplió y precisó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», sin que llegue a tal exigencia. Señala que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso, este último que no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que requiere, además, como lo expresa el art. 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Dice que la casacionista no especifica en qué consiste la acción fraudulenta por parte de Porvenir SA, pues no acreditó vicios del consentimiento, como error, fuerza y dolo, por lo tanto, no existe soporte fáctico que señale que pueda haber vulnerado su voluntad; y en su interrogatorio admitió, que lo hizo de manera libre, consciente y voluntaria.

En síntesis concluye, que conforme con el caudal probatorio, el traslado del RAIS de la señora Anzola Pava, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad en medios pre-impresos;

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 28 que su traslado se hizo de manera libre, voluntaria e informada, conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación; y que en este evento, no se dan los elementos legales y jurisprudenciales aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error, en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.

IX. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia de violar la ley sustancial, en el primer cargo, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 13 de la Ley 100 de 1993, entre otros; y en el segundo, por la senda directa, por interpretación errónea de esa misma norma, entre otras. El juez plural soportó su decisión, en que, tratándose de la solicitud de ineficacia de nulidad o traslado entre regímenes pensionales, la jurisprudencia de la Corte, en casos especialísimos, la ha ordenado, cuando las personas habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho, evento en el cual invierte la carga de la prueba a favor del (a) afiliado (a); supuesto que no se satisface en el presente evento.

Por lo que dedujo, que a la actora le correspondía probar que la AFP incurrió en un vicio del consentimiento, lo cual no ocurrió. Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 29 Al hilo de lo que ofrece reparo a la recurrente, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al considerar que el traslado del RPM al RAIS, efectuado por Nelly Cecilia Anzola Pava, fue libre y voluntario.

A pesar de que el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 17 de septiembre de 1961; (ii) que antes de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS; (iii) que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que el 17 de agosto de 1999, suscribió formulario de traslado al RAIS, a través de Porvenir SA, y luego se cambió a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, con la firma del documento respectivo, el 8 de octubre de 2014. Con el marco expuesto, de un lado, desde lo jurídico, la Corte debe establecer, si en el traslado de la demandante del RPM al RAIS, hubo la debida información. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se puede derivar de una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 30 (CSJ SL19447-2017).

De suerte que las AFP tienen esa responsabilidad, dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que contrario a lo afirmado por el fallador de segundo grado, el deber de información de las AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verifica el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

En la primera de esas etapas la carga que se imponía a las AFP no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, lo cual no se satisfacía únicamente con el diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, surge evidente que la afirmación del juez plural en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante, la aludida obligación era general, no es acertada. Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 32 Así mismo, la Corte ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como aquí ocurre, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688- 2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021, se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 33 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si la AFP demandada demostró el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por alto, al considerarlo satisfecho con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera, hoy en día, una práctica abusiva aquella, en disfavor de los consumidores financieros (v. gr. art. 11, literal b, Ley 1328 de 2009).

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones; lo cual como se dijo en forma precedente, no se entiende cumplido por la simple suscripción de un formulario, ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información, y de probarlo en el proceso.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 34 Ha de insistirse en que el deber de las AFP de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna, es ajeno a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que la actora fuere o no beneficiaria del régimen de transición, o que tuviera o no una expectativa legítima.

Así se expuso igualmente en la decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

De tal suerte que la Corte ha verificado el cumplimiento del deber de información no solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 35 únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicaran para el afiliado.

Por el contrario, esta Sala ha pregonado que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado goza del beneficio de la transición o tiene una expectativa legítima, pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los previstos en la Ley 100 de 1993.

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, surge que el juez de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censora; precisamente la Corte en la sentencia CSJ SL5442-2021, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896, 7° del CGP, 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001, CC C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, razonó que, […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 36 Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia. De otro lado, desde lo fáctico, se tiene que la postura del ad quem al concluir, a partir del formulario de afiliación, que, sustituye el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, es equivocada.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL5595-2021, cuyo texto dice: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 37 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible de folio 96, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir SA, registrando sus datos personales y laborales y en él hizo constar que la selección del RAIS fue libre, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Por tanto, como a la actora no se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al RPM, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimularla sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses, es necesario señalar que se originó la ineficacia del traslado al RAIS.

Así las cosas, se equivocó el sentenciador de segundo grado, al considerar que con el formulario estaba demostrado que el traslado de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS, independientemente de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de manera libre.

Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por aquella, del que el juez plural derivó la afiliación libre y voluntaria al RAIS, advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional hubiera estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna; de aquel no se puede deducir, que se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación, solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente liquidación del entonces ISS.

En consecuencia, no existe confesión alguna que la perjudicara. Así las cosas, prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, atendiendo a que en primer grado esta fue absolutoria, según el a quo, porque no podía declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS, pues consideró que la demandante conocía dicho régimen.

A ellas se agrega, que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 39 entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

Respecto al tema de la información suficiente, se tiene que esta corporación ha estimado, que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación, estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios, sobre las características de los existentes tales como condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del referido deber a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 40 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS —el 17 de agosto de 1999—, la obligación de la AFP Porvenir SA se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que la citada AFP le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que aquella no le proporcionó, la Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 41 información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Advierte la Sala que, pese a que la actora solicitó que se declarara «nula o inválida» su afiliación al RAIS, lo procedente es declarar su ineficacia, en razón a que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y esta es su consecuencia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

Ello apareja, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021). Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que la actora nunca se desvinculó del RPM, administrado por Colpensiones.

En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de la juez de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC (CSJ Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 42 SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

Se ordenará a Colpensiones, para que una vez la citada AFP cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante, y tenga su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a dicho fenómeno. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de las instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 43 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELLY CECILIA ANZOLA PAVA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA - OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de junio de 2019. En su lugar,

RESUELVE

Primero: Declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por Nelly Cecilia Anzola Pava identificada con cc 20.427.583, el 17 de agosto de 1999, a través de la AFP Porvenir SA. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Nelly Cecilia Anzola Pava y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 44 y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones, a que una vez Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante, y tenga su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.

Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n.º 91352 SCLAJPT-10 V.00 45 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1113-2023 Radicación n.º 91352 ACTA n.º 17 Demandante: Nelly Cecilia Anzola Pava.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones.

En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la 2 pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta ańos, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales 3 afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho 4 adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual. 5 No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general.

Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto. Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada.

Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis. Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra.

Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de 6 asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando 7 añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del 8 Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro 10 individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de 11 pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. 12 A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes y la solicitaron. En el caso en particular, la señora Anzola Pava se afilió a Porvenir S.A. en 1999 y en 2014 a Old Mutual S.A., no solo hizo el tránsito entre dos entidades, sino que pasó un tiempo considerable entre una afiliación y otra, en tanto que no ocurrió lo propio respecto de la solicitud de ineficacia de la afiliación hecha en 2017.

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA