CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1113-2022 Radicación n.° 88347 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que LUIS EDUARDO HINCAPIÉ MIRANDA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 23 de enero de 2020, en el proceso que promueve contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento que manifiesta el Magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le separa para conocer del presente asunto. Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Hincapié Miranda solicitó la declaratoria de ineficacia o en subsidio la «nulidad» de su traslado desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, que se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición pensional, junto con el pago de las diferencias pensionales, los intereses moratorios o la indexación. En respaldo de sus pretensiones, indicó que nació el 22 de junio de 1952 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 23 de mayo de 1980, entidad en la que cotizó por varios años.

Señaló que el 22 de noviembre de 1999 suscribió formulario de afiliación a Protección S.A., vinculación que se hizo efectiva el 1.º de enero de 2000; sin embargo, en el proceso de cambio de régimen pensional, la citada AFP no le suministró información suficiente y clara sobre las consecuencias de su traslado. Refirió que mediante comunicado de 27 de febrero de 2015, Protección S.A. le reconoció la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, a partir del 30 de agosto de 2014, y que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones, sin obtener respuesta.

Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos en que se basa, admitió la fecha de afiliación al ISS, los datos sobre el traslado a Protección S.A. y la reclamación que refiere el actor. Respecto a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y las que sean declarables de oficio.

Protección S.A. igualmente se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Aceptó que Hincapié Miranda se trasladó a la citada AFP, y los demás hechos los negó o aseguró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de compensación y prescripción, y otros medios exceptivos susceptibles de ser declarados de oficio. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también se opuso a los pedimentos de la demanda.

No admitió ningún hecho y en su defensa formuló las excepciones de buena fe, «la oficina de bonos pensionales no funge como entidad de previsión social, ni fondo, ni administrador pensional» y el demandante «es beneficiario de una pensión de vejez (bono negociado y firme), situación que imposibilita el traslado del demandante al régimen de prima media».

Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín declaró probada la excepción de imposibilidad de cambio de régimen pensional y absolvió a los accionados de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó el fallo del a quo.

El Tribunal dio por demostrado que Hincapié Miranda se vinculó al ISS desde el 23 de mayo de 1980 y que a partir del 1.º de enero de 2000 se afilió a Protección S.A., entidad que lo pensionó por vejez en la modalidad de retiro programado. Con estas premisas fácticas, acudió al precedente unificado de la Sala Especializada del Tribunal Superior de Medellín, de 14 de agosto de 2019, en el cual se argumentó la improcedencia de la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen pensional de quienes estuvieran pensionados en el RAIS.

Lo anterior con base en los siguientes argumentos: (i) la situación de los pensionados y afiliados es distinta, como se desprende de lo previsto en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, el cual prohíbe a los pensionados trasladarse entre administradoras de pensiones; (ii) la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia solo cobija a Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 5 los afiliados;

(iii) el traslado de los pensionados puede poner en riesgo la sostenibilidad administrativa y financiera del sistema; (iv) la declaratoria de ineficacias masivas de pensionados «generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia y sobre cada colombiano», y (v) los pensionados tienen una situación consolidada, de modo que reversar esta situación puede afectar a terceros de buena fe.

Al retomar el estudio del caso concreto, consideró que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS da por «superada la falta de información», puesto que la selección libre de la modalidad pensional constituye un nuevo acto jurídico con efectos particulares, de tal suerte que «adquirida la calidad de pensionado es improcedente la declaratoria de ineficacia de traslado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte casar la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron replicados por todos los accionados. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia controvertida la vulneración de los artículos 13, 36, 107, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 167 del Código General del Proceso, 145 del Código Procesal del Trabajo, 1603 y 1604 del Código Civil, 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009, 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, asevera que la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen pensional no es saneable, como lo refirió esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019, argumento que se refuerza por el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Asegura que el criterio del Tribunal desconoce toda la fundamentación de la Corte relativa a los deberes de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.

Afirma que la calidad de pensionado «no determina las aspiraciones legítimas de acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de transición», en la medida que se trata de derechos irrenunciables, protegidos en el ámbito constitucional. Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 7 Con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala, plantea que la carga de la prueba la tiene la administradora de pensiones; de igual modo, afirma que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe el traslado de los pensionados entre administradoras, solo tiene aplicación en el RAIS.

En lo relativo a la valoración judicial de las implicaciones económicas del traslado de los pensionados del RAIS al RPMPD, alude al artículo 336 de la Constitución, conforme al cual ninguna autoridad puede invocar la sostenibilidad fiscal para desmejorar los derechos de los trabajadores. Por último, refiere que su situación era reversible, toda vez que el régimen de transición es un derecho adquirido, razonamiento que tiene validez aún en el caso de aquellos que optaron por la modalidad pensional de retiro programado, «en tanto el capital se conserva aún en cabeza del demandante».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía jurídica, en la modalidad de aplicación indebida, le endilga a la sentencia de segundo grado la transgresión del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, 1603 y 1604 del Código Civil, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009, en armonía con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 8 Aduce que el incumplimiento del deber de información tiene validez tanto para los afiliados como para los pensionados.

Expresa que la circunstancia de que las sentencias judiciales provoquen un «tsunami financiero» no es un argumento serio, dado que la ineficacia suprime todos los actos jurídicos subsiguientes a su ocurrencia y, por otro parte, no está en las funciones de los jueces ordinarios examinar el impacto económico de sus decisiones judiciales. Agrega que la ineficacia del traslado supone volver al estado de cosas anterior a la celebración del acto jurídico, lo que significa que las AFP deben asumir el deterioro de los dineros entregados para su administración. Retoma los argumentos expuestos en el primer cargo, en el sentido que los jueces no pueden invocar la sostenibilidad fiscal para desconocer derechos de los trabajadores; que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 solo aplica a los traslados entre administradoras del RAIS, y que la pensión es a la vez un derecho irrenunciable y un derecho fundamental.

Por último, refiere que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto, planteamiento que respalda en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. RÉPLICA DE LOS OPOSITORES Colpensiones destaca que en el primer cargo, pese a adscribirse a la modalidad de interpretación errónea, no precisa la lectura normativa que considera equivocada y aquella que estima correcta.

En cuanto al asunto de fondo, señala que el demandante no acreditó vicios en el consentimiento al momento de afiliarse a Protección S.A. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público asegura que los cargos no tienen un desarrollo argumentativo suficiente y critica la referencia a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, puesto que no pueden ser invocados de manera directa.

Manifiesta que la entidad no tiene la función de actuar como administradora del sistema general de pensiones y, por tanto, carece de competencia para conceder o negar pensiones, o afiliar o disponer el traslado de personas. Por último, Protección S.A. afirma que el asunto propuesto fue zanjado en forma definitiva por esta Sala en sentencia CSJ SL373-2021, en el sentido que los pensionados del RAIS no pueden pretender la ineficacia del cambio de régimen pensional con el objetivo de regresar al RPMPD, argumento que también es esgrimido por los otros dos demandados.

Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 10 IX. CONSIDERACIONES En cuanto a las observaciones técnicas que esgrimen los demandados, es preciso señalar que los cargos están bien planteados, pues en ellos el recurrente expone de manera organizada y clara las razones jurídicas por las cuales considera que la calidad de pensionado en el RAIS puede retrotraerse como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de cambio de régimen pensional, de modo que se entienda que nunca abandonó el RPMPD.

Este es sin duda el quid del asunto y el impugnante para respaldar su propuesta da su punto de vista de cómo debieron aplicarse o interpretarse las normas. En lo relacionado con que las normas constitucionales no pueden invocarse de manera directa en casación, debe señalarse que desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 existe consenso en la comunidad jurídica en que sus enunciados normativos son vinculantes y aplicables directamente, sin que necesariamente se requiera la mediación del legislador, y así lo ha entendido esta Corporación (CSJ SL16794-2015, CSJ SL17526-2016, CSJ SL1220- 2017, CSJ SL2478-2018, CSJ SL3424-2018 y CSJ SL5560-2021).

Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD. Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 11 Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible.

No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021).

Precisamente en esta sentencia, Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 12 reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704- 2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida.

Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 14 en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar» (CSJ SL3535-2021). En el anterior contexto, los cargos son infundados.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de las demandadas. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 23 de enero de 2020, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS EDUARDO HINCAPIÉ MIRANDA promovió contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a LA NACIÓN– MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88347 SCLAJPT-10 V.00 16 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 88347 Acta 9 Referencia: Demanda promovida por LUIS EDUARDO HINCAPIÉ MIRANDA contra la PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia de segundo nivel; frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de Rad. 88347 Aclaración de Voto 2 tener la calidad de pensionado, trayéndose como fundamento de ello, la sentencia SL373-2021, en la que se resolvió asunto de similares características.

Sobre el particular, debo aclarar que en casos como en que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de quien tiene la connotación de pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.

Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación. Rad. 88347 Aclaración de Voto 3 En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.