SL1112-2022 — Corte Suprema

SL1112-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Pues bien, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que el traslado de la actora de régimen pensional ocurrió en diciembre de 1999-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala explicó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019; subrayado fuera del texto)”. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. […] Ante ese panorama, el Tribunal erró al desconocer que en virtud del deber de información la AFP demandada tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas y desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular. De ahí que, para adoptar su decisión, el colegiado debía analizar si el acto jurídico de traslado estuvo precedido de una ilustración de la administradora de pensiones a la actora acerca de las características indicadas, no obstante, no lo hizo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). Así las cosas, el incumplimiento de los referidos deberes a cargo de la AFP genera la ineficacia del traslado, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «El anterior equívoco conllevó que estimara que, en el presente caso, estaba satisfecho tal deber con la simple suscripción del formulario de afiliación; no obstante, tal como esta corporación ya lo ha explicado, el cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. […] La suscripción del formulario de afiliación el 9 de diciembre de 1999, en donde aparece una leyenda preimpresa sobre la escogencia “libre, espontánea y sin presiones” del régimen pensional, no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información (f.° 91). En este punto la Sala reitera lo dicho en sede extraordinaria respecto de que el deber de las AFP “no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. (CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Aunado a ello, esta Sala debe aclarar que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia, de ahí que, en principio, el deber de información a cargo de los fondos privados está al margen de la situación pensional de cada persona. En tal sentido, también fue errado que el Tribunal considerara determinantes aspectos como, que la actora no contaba con una expectativa legítima para pensionarse al momento del traslado, que no era beneficiaria del régimen de transición o que le faltaba tiempo sustancial para completar los requisitos legales para acceder a la prestación para descartar la ineficacia de dicho acto y tener por satisfecha la obligación a cargo de la AFP con la simple suscripción del formulario de afiliación. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de la persona, y tampoco sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional, ni menos aún depender de que esté próxima a pensionarse o que sea beneficiaria del régimen de transición. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] “Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular”. Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos que resultan determinantes al momento de la valoración probatoria, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «i) Aclaración preliminar En este punto la Sala debe aclarar que son dos fenómenos jurídicos disímiles la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen y el retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto de traslado carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al traslado pueda regresar al régimen anterior. De ahí que, dadas las pretensiones formuladas en la demanda inaugural el caso debía analizarse bajo los postulados del primero de tales fenómenos y como si se tratara de un retorno. Como la promotora del proceso en la demanda inaugural aseguró que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó declarar la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -el hecho de que la actora fuera profesional en administración de empresas o que tuviera el cargo de gerente empresarial en el Banco de Occidente, no implica que por ello entendiera y conociera los regímenes pensionales, las consecuencias jurídicas derivadas del cambio efectuado, o las modalidades pensionales y sistema de liquidación de esa prestación en uno y otro régimen- Tesis: «No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que la AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. […] La actora al absolver interrogatorio de parte no admitió que la AFP demandada la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre los aspectos negativos del RAIS, pues, por el contrario, claramente puso de presente que, en la asesoría llevada a cabo para el traslado, le ofrecieron una pensión más alta en el RAIS frente a la que le otorgaría Colpensiones, pero nunca le indicaron las desventajas de su decisión. Ahora, el hecho de que la actora fuera profesional en administración de empresas o que tuviera el cargo de gerente empresarial en el Banco de Occidente, no implica que por ello entendiera y conociera los regímenes pensionales, las consecuencias jurídicas derivadas del cambio efectuado, o las modalidades pensionales y sistema de liquidación de esa prestación en uno y otro régimen, o los efectos de su decisión de traslado, dado que no hay prueba en el plenario que así lo demuestre, por lo que tal afirmación resulta ser una simple conjetura, carente de certeza y contundencia para asegurar que su traslado estuvo motivado por su consentimiento informado. De otra parte, la Sala encuentra que el fallador de primera instancia también erró al considerar que, con la información suministrada en mayo de 2010, en donde Porvenir S. A. se dirige al Banco de Occidente para brindar acompañamiento a los trabajadores a quienes les faltaba más de 10 años y menos de 11 para adquirir el derecho pensional e informarles sobre el cambio de régimen, se entendía cumplido el deber de la AFP. Lo anterior porque de un lado, como lo asegura la apelante, no hay prueba de que se le hubiera puesto en su conocimiento tal documento y, de otro, porque lo realmente relevante es que allí solo se alude a la posibilidad de retornar al RPMPD en el año de 2010, cuando lo que debía verificarse para dar por cumplido el deber que le asistía frente al traslado, correspondía a la entrega de la información veraz, completa y suficiente para el año 1999 cuando se vinculó al RAIS, frente a lo cual la AFP, se insiste, no demostró que honrara tal obligación. En consecuencia, no le asistió razón al a quo al negar la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS, por lo que su decisión será revocada. […] iii) De las excepciones Frente a la excepción de buena fe que declaró probada el fallador de primer grado con fundamento en que la promotora del proceso tenía conocimiento de las implicaciones del traslado y en que la AFP remitió a la empresa empleadora la comunicación acerca de la posibilidad de regresar al RPMPD, la Sala considera improcedente tal determinación, en tanto que, como quedó visto atrás, a la accionante no le fue suministrada la información de forma previa a su traslado por lo que la AFP incumplió su deber y, además, la ilustración sobre la posibilidad de retornar al RPMPD corresponde a una diferente a la que se echó de menos en el presente proceso, esto es, la que debió poner en conocimiento de la actora antes de su traslado al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «iv) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021)”. Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia disponer que la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos y bono pensional. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Además, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «ii) De la ineficacia del traslado Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, es ésta quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a Porvenir S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo -reseña jurisprudencial- Tesis: «En cuanto a la prescripción, esta corporación ha considerado que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso de tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de ésta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Esa consecuencia, se deriva, además, por el carácter irrenunciable del derecho pensional, lo que significa que no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable). La Corte al analizar el tema puntual hoy sometido a consideración explicó que: “[…] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho. Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión” (resaltado fuera del texto original). En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable). (CSJ SL1689-2019; la Sala Subraya)”. El anterior criterio ha sido expuesto en diversas sentencias, entre otras, en CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Por esas razones, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se declarará la ineficacia del traslado con las consecuencias puntualizadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Preliminarmente se impone precisar que el cargo no es un modelo, tal como lo plantea la AFP, en tanto que, a pesar de dirigirlo por la vía jurídica, mezcla aspectos de derecho con otros de índole fáctica derivados de la errada valoración probatoria; sin embargo, es posible su estudio de fondo dado que las inconformidades planteadas están cimentadas fundamentalmente en asuntos jurídicos, consistentes en que colegiado desconoció las implicaciones del deber de información y no indagó si la AFP cumplió de forma oportuna, clara y suficiente con éste; además, porque contravino la jurisprudencia de esta Sala que exige, para tener por satisfecha tal obligación, que el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración sobre las características, ventajas y desventajas, los riesgos y las consecuencias de ello, y al tenerla por satisfecha con la simple suscripción del formulario de afiliación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1112-2022 Radicación n.° 84274 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Samir Vargas Moreno, con TP No. 238.130 del CSJ, para actuar como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder allegado el 20 de noviembre de 2020.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Martha Ligia Espitia Medina llamó a juicio a Porvenir S. A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de régimen efectuado el «1 de febrero de 2000» (sic) a Porvenir S. A. por la «indebida y nula información que suministró» y, por ende, se ordene a las demandadas realizar todas las gestiones administrativas encaminadas a anular dicho cambio efectuado el 1 de febrero de 2000.

Asimismo, se declare que la única afiliación válida es la que fue realizada el 26 de mayo de 1986 al ISS. Como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual y a Colpensiones a recibir a la actora, sin solución de continuidad y, una vez obtenidos los aportes, corrija y actualice la historia laboral; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de mayo de 1964, cumpliendo la edad mínima requerida dentro del régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, el mismo día y año del 2021; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 26 de mayo de 1986, cotizando al régimen de prima media un total de 697 semanas; que el «1 de febrero de 2000» estando vinculada al Banco de Occidente se trasladó a Porvenir S. A., lo cual «no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió, por lo que no existe tal consentimiento de libertad y voluntariedad».

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que desde su afiliación al RAIS ha cotizado un total de 908 semanas, de ahí que al 31 de agosto de 2017 completó 1605 semanas. Explicó que la anulación del traslado era viable según los pronunciamientos CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292. Agregó que la administradora demandada debió informar antes del 11 de mayo de 2011 sobre la imposibilidad de cambiarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima conforme al Decreto 3800 de 2003, lo que no ocurrió. Manifestó que Porvenir S. A. le indicó que su pensión de vejez ascendería a la suma de $2.150.000 para el año «2021» y que en Colpensiones correspondería a $5.510.380 para el año «2017».

Adujo que el día 31 de julio de 2017 solicitó la nulidad de traslado de régimen ante las demandadas (f.os 56 a 68). Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la reclamación presentada; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa manifestó que la selección del régimen pensional es libre y voluntaria por parte de la afiliada, quien debe manifestar su elección al momento de la vinculación o traslado, lo que se configuró con la suscripción de la solicitud de afiliación. En tal sentido, la actora «después de la correspondiente asesoría» por parte de la representante de Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A., diligenció la solicitud de traslado entre las administradoras, imponiendo su asentimiento sobre la escogencia libre, espontánea y sin presiones del RAIS, según el formulario de vinculación. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 82 a 89).

Colpensiones también se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la reclamación realizada; frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa planteó que, según los documentos, el traslado se llevó a cabo de forma libre y voluntaria y el asesor del fondo privado suministró toda la información clara y precisa sobre los efectos de ese acto.

Agregó que según el artículo 2, literal e), de la Ley 797 de 2003, no es viable el traslado al RPMPD porque la actora cuenta con 53 años de edad, encontrándose por fuera del límite máximo establecido, al faltarle menos de 10 años para cumplir la edad requerida para la pensión de vejez. Formuló las excepciones denominadas prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada (f.os 119 a 125).

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de buena fe planteada por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE a las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA conforme a la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDÉNASE EN COSTAS de esta instancia a la señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA. Por secretaría practíquese la liquidación de las costas incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000) a favor de cada una de las demandadas.

CUARTO: CONCÉDASE el grado jurisdiccional de consulta por salir adversa la decisión a los intereses de la señora MARTHA LIGIA ESPINOSA MEDINA (f.° 148). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018 resolvió confirmar la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que la actora pretendía la nulidad del traslado por la falta de información suficiente cuando consintió en éste, efectuado el 9 de diciembre de 1999 (f.° 91). Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 6 Explicó que para esa fecha estaba vigente el texto original literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que restringía el traslado entre regímenes obligando a una permanencia mínima de tres años, término que con posterioridad se modificó a cinco, mediante la Ley 797 de 2003, norma que estableció la imposibilidad de hacerlo cuando faltaran diez años o menos para cumplir la edad requerida para obtener la pensión de vejez.

Indicó que, según el documento de identidad, la actora nació el día 11 de mayo de 1964 (f.° 13), por lo que, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) tenía 29 años, 10 meses y 11 años de edad y un total de 697 semanas cotizadas y tampoco 15 años de servicios, ya que solo reunía 13,5 años para esa calenda. En tal sentido, consideró que la decisión de Colpensiones de no consentir en el traslado estuvo ajustada a derecho, pues, no cumplió los requisitos precisados en la sentencia CC SU062-2010.

Expresó que, como lo reclamado correspondía a una ineficacia del traslado efectuado el 9 de diciembre de 1999, no desconocía la jurisprudencia de esta corporación sobre el tema, refiriendo para ello la decisión «33083 que ratificó el radicado 31989», en donde se explicó la necesidad de que las administradoras del fondo de pensiones brinden una información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen; sin embargo, destacó que en tales proveídos se tenía como referente la expectativa legítima de pensionarse en un sistema anterior, situación que sí exige Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 7 un mayor grado de responsabilidad de la AFP sobre la información que debe brindar sobre los efectos negativos que se producen frente al monto de su pensión. En tal dirección, descartó los argumentos del apelante, quien no tenía una expectativa legítima de pensionarse con un régimen anterior, razón por la que el deber de información se entendía cumplido con lo manifestado en el formulario de traslado, en donde certificó que su decisión era libre, espontánea y sin presiones.

Aclaró que no todas las súplicas de ineficacia debían resolverse de forma positiva a quien ha convenido en el acto jurídico de traslado, y consideró que no se generaba un efecto nocivo para quien su derecho pensional está en ciernes, en este caso, cuando operó el cambio de régimen pensional, a la promotora del proceso le faltaba un poco menos de 30 años para pensionarse y 603 semanas de cotización, además, no tenía régimen de transición, por lo cual no podía extraerse el perjuicio irremediable que se pregonaba en la demanda inicial.

Así, expuso su preocupación frente a la cantidad de acciones judiciales que pretendían dejar sin efecto una decisión libre y voluntaria con el pretexto de la falta de información, cuando la definición del RAIS estaba prevista en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, por lo que, aducir que no se suministró la información implicaba soportar su aspiración en el desconocimiento de la ley.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 8 Puso de presente que la AFP no conocía los salarios que la demandante percibiría en el futuro, por consiguiente, resultaba imposible pregonar que hubiera omitido proyectar su prestación, por lo que, no advertía la supuesta desventaja del traslado cuando el derecho pensional estaba en formación. Luego de diferenciar los dos regímenes pensionales, finalizó planteando el siguiente interrogante: «¿Qué tan ajustada a la ley, bien general y justicia es que una particular, que solo hasta cuando se le acerca la edad para la pensión (año 2017) es que pretende retornar al régimen al que nunca contribuyó y en el que nunca creyó?».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen por no haber suministrado la AFP una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado efectuado por la actora, y en tal Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 9 sentido, se ordene a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y las sumas cobradas por gastos de administración; además, establecer que Colpensiones debe recibir los valores remitidos por Porvenir S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la accionante, y pago de las costas del proceso por parte de la demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado dentro de la oportunidad legal por Porvenir S. A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13, literal b), 31, 90, 91 literal d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, 174 y 177 del CPC, 167 del CGP, 60, 61, 145 del CPTSS, 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Además, denuncia que se desconoció el precedente pacífico, unificado y reiterado de esta Corte contenido en Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 10 providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 46292; CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964- 2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL361-2019; CSJ SL1452- 2019; CSJ SL142-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019.

En la demostración del cargo, señala que el fallador debió indagar si Porvenir S. A. cumplió de forma oportuna, clara y suficiente el deber de información, pues, en virtud de su posición dominante tenía que demostrar cuál fue la asesoría suministrada por su asesor el 9 de diciembre de 1999, carga probatoria que no desplegó, máxime cuando, conforme al artículo 1604 del CC la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla.

Pese a ello, el juez de alzada consideró que la AFP cumplió con ese deber según el formulario de afiliación, lo cual no era suficiente para acreditar el consentimiento informado. Indica que no se allegaron pruebas que demostraran que al momento de trasladarse se le hubiera suministrado una información clara, completa y comprensible; que se le pusieran de presente las ventajas, diferencias y consecuencias negativas, lo que en virtud de la inversión de la carga de la prueba y atendiendo el principio de la carga dinámica prevista por el artículo 167 del CGP, conlleva la declaratoria de ineficacia por la información deficiente, lo que vició su consentimiento por error de hecho.

Precisa que el colegiado no analizó las historias laborales de Colpensiones y de Porvenir S. A. y, además, del Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 11 interrogatorio de parte absuelto por la demandante no se desprende que hubiera confesado algún hecho. Así, afirma que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas, porque tuvo por probado sin estarlo, que la AFP sí le brindó la información pertinente.

Manifiesta que, como la demandante tenía un total de 697 semanas cotizadas hasta el 6 de mayo de 1999, tenía una expectativa legítima dada esa densidad. Sostiene que es viable acceder a las pretensiones en la medida que la decisión de trasladarse no estuvo precedida de la suficiente información de la AFP, por lo que se vulneraron los artículos enlistados en la proposición jurídica.

Destaca que se desconoció el precedente de esta Corte, a través del cual ha reiterado el deber de las AFP de brindar una información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados al momento del traslado, para lo cual cita parcialmente la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y adiciona que, de no cumplirse esa carga, implica faltar al deber de información, dado que «el engaño no solo se produce en sus dichos sino en lo que callan».

Transcribe la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, de la cual destaca que cuando no se informan los aspectos positivos y negativos del cambio de régimen, debe inferirse que no se tuvo la comprensión suficiente y, por ende, no era posible considerar que existió un real consentimiento para tomarla. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 12 Refiere la decisión CSJ SL1452-2019 para resaltar que en ella se precisó: i) la firma del formulario y las afirmaciones allí consignadas sobre la selección libre y espontánea no son suficientes para dar por demostrado el deber de información; ii) el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias; iii) le corresponde a la AFP demostrar que brindó la información necesaria y suficiente, ya que el trabajador no puede acreditar que no la recibió; tal inversión de la carga de la prueba corresponde a una regla de justicia; y iv) no se requiere contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Con base en el contenido de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 12 del Decreto 720 de 1994, destaca que era deber de la AFP entregar a cada afiliado al momento de vinculación el plan de pensión y el reglamento de la administradora, lo que no ocurrió; además, tenía la obligación de que sus promotores o asesores brindaran la información clara y precisa, bajo los parámetros de idoneidad, honestidad, especialización y profesionalismo que requiere una decisión tan importante.

Recuerda que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación o la selección de la entidad, se deben imponer sanciones, con la consecuencia de que la afiliación queda sin efecto. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 13 Agrega: Ahora bien, no es menos importante recordar que la Señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA a lo largo de su vida laboral, siempre ha cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte sobre más de 10 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), y es absolutamente inaudito, desproporcional e inequitativo que el fondo de pensiones al momento de reconocer la prestación económica solo lo haga por un valor de $2.125.000, pues con ello no solo quedan pisoteados los Derechos Fundamentales al Mínimo Vital, a la Seguridad Social, y de Igualdad de la demandante, sino por demás transgredidos los principios de Eficiencia, Solidaridad, Unidad y Participación que pregona el Sistema de Pensiones en la Ley 100 de 1993, pues el IBL de mi poderdante es $7.974.500, suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 69.10%, de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, nos arroja una mesada pensional de $5.510.380, es decir, tenemos que la pensión que le correspondería en Colpensiones de $ 5.510.380, la cual es superior a la ofrecida para el año 2021 por Porvenir de $ 2.125.000, razón más que suficiente para que se respeten los derechos del reclamante y se decrete la nulidad del traslado efectuado el 9 de Diciembre de 1999.

Menciona que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 prevé que quienes se trasladen por primera vez del RPMPD al RAIS deberán presentar la respectiva comunicación, en donde conste que, la selección del régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones; requisito que no se cumplió en el caso. Por último, plantea que el fondo privado debió informarle sobre el año de gracia que concedió la Ley 797 de 2003, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, lo que no cumplió. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 14 VII.

RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo al considerar que la apreciación de las pruebas que hizo el fallador de segundo grado fue atinada, ya que no emerge un dislate de tal magnitud que dé lugar a la casación del fallo. Destaca que el Tribunal se fundamentó en argumentos probatorios sólidos que resultan intocables porque el ataque se planteó por la senda jurídica.

Asegura que el cargo mezcla aspectos fácticos intentando debatir las conclusiones del fallador frente al entendimiento dado al formulario de afiliación al RAIS, y, respecto a la inversión de la carga de la prueba. En todo caso, destaca que con el mencionado documento se dio cumplimiento a la ley. Resalta que es reprochable que, luego de transcurridos tantos años, la actora intente tratar de anular su decisión al ver que la pensión que obtendría en el RAIS sería distinta a la del RPMPD, diferencia que no es imputable a la AFP sino a otros factores.

Agrega que, en este caso, operó la prescripción, con lo cual se hacen efectivos los principios de la Constitución Política relativos a que el interés general debe primar sobre el particular y el deber de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. Explica que plantear una negación indefinida como no haber recibido la información eficaz, no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces adopten una Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 15 decisión sin otro fundamento distinto, condene a las entidades a reconocer prestaciones aun cuando la parte demandante no realizó el más mínimo esfuerzo para demostrar el soporte de sus pretensiones.

Por último, destaca que, para el momento del traslado de la actora, ésta no contaba con un derecho consolidado, ni siquiera con una expectativa de pensionarse en el RPMPD porque solo tenía 14 años cotizados y le faltaban 22 para llegar a la edad de pensión. La oposición de Colpensiones fue radicada por fuera del término legal, conforme al informe secretarial del 20 de noviembre de 2020.

VIII. CONSIDERACIONES Preliminarmente se impone precisar que el cargo no es un modelo, tal como lo plantea la AFP, en tanto que, a pesar de dirigirlo por la vía jurídica, mezcla aspectos de derecho con otros de índole fáctica derivados de la errada valoración probatoria; sin embargo, es posible su estudio de fondo dado que las inconformidades planteadas están cimentadas fundamentalmente en asuntos jurídicos, consistentes en que colegiado desconoció las implicaciones del deber de información y no indagó si la AFP cumplió de forma oportuna, clara y suficiente con éste; además, porque contravino la jurisprudencia de esta Sala que exige, para tener por satisfecha tal obligación, que el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 16 sobre las características, ventajas y desventajas, los riesgos y las consecuencias de ello, y al tenerla por satisfecha con la simple suscripción del formulario de afiliación. Con fundamento en tales reparos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al dar por cumplido el deber de información sin tener en cuenta que éste implicaba la ilustración suficiente sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, así como los riesgos y las consecuencias del traslado y al estimar que, en el caso, estaba satisfecho con la suscripción del formulario de afiliación. Pues bien, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 17 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que el traslado de la actora de régimen pensional ocurrió en diciembre de 1999-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala explicó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 18 posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 19 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019; subrayado fuera del texto) En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 20 públicos y privados pensionales.

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

Así las cosas, el incumplimiento de los referidos deberes a cargo de la AFP genera la ineficacia del traslado, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Ante ese panorama, el Tribunal erró al desconocer que en virtud del deber de información la AFP demandada tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas y desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular.

De ahí que, para adoptar su decisión, el colegiado debía analizar si el acto jurídico de traslado estuvo precedido de una ilustración de la administradora de pensiones a la actora Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 21 acerca de las características indicadas, no obstante, no lo hizo. El anterior equívoco conllevó que estimara que, en el presente caso, estaba satisfecho tal deber con la simple suscripción del formulario de afiliación; no obstante, tal como esta corporación ya lo ha explicado, el cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma del mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre- impresas.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 22 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Aunado a ello, esta Sala debe aclarar que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia, de ahí que, en principio, el deber de información a cargo de los fondos privados está al margen de la situación pensional de cada persona.

En tal sentido, también fue errado que el Tribunal considerara determinantes aspectos como, que la actora no contaba con una expectativa legítima para pensionarse al momento del traslado, que no era beneficiaria del régimen de Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 23 transición o que le faltaba tiempo sustancial para completar los requisitos legales para acceder a la prestación para descartar la ineficacia de dicho acto y tener por satisfecha la obligación a cargo de la AFP con la simple suscripción del formulario de afiliación. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de la persona, y tampoco sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional, ni menos aún depender de que esté próxima a pensionarse o que sea beneficiaria del régimen de transición. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos que resultan determinantes al momento de la valoración probatoria, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión. Sin lugar a condenar por costas, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que estaba probado que: i) la actora nació el 11 de mayo de 1964; ii) que suscribió formulario de traslado a Porvenir S. A. con fecha de efectividad a partir del 1 de febrero de 2000 (f.° 27); iii) según la historia laboral de Colpensiones cotizó 697 semanas en el lapso comprendido del 17 de mayo de 1982 al 28 de febrero de 1999 y iv) de acuerdo con la historia laboral de Porvenir S. A. cotizó 895 semanas a mayo de 2017.

Explicó que revisadas las pruebas, para mayo de 2010 a los trabajadores del Banco de Occidente, donde laboraba la actora y al cual seguía vinculada, se les presentó un plan de asesoría denominado «11 años», donde se informaba sobre la posibilidad de retornar al ISS dentro de una fecha máxima, Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 25 teniendo en cuenta que no podrían regresar cuando les faltare menos de diez años para acceder a la prestación; documento que si bien no tenía constancia de recibido por la empresa o de que hubiera sido conocido por los trabajadores, se presumía auténtico porque no fue tachado o desconocido por las partes.

De esta prueba coligió que la AFP cumplió con la entrega de informar sobre la situación pensional para retornar al RPMPD. Reseñó el interrogatorio de parte de la actora, del cual destacó su profesión como administradora de empresas; el cargo desempeñado como gerente empresarial del Banco de Occidente; la aceptación de que al momento del traslado le indicaron que la pensión en el RAIS sería más alta, así como que no le ofrecieron acompañamiento ni le indicaron las desventajas, tampoco le dijeron que su pensión en el RAIS sería inferior a la del RPMPD.

Así, consideró que no se daban los supuestos para retornar del RAIS al RPMPD, según las decisiones CC C789- 2002 y CC C062-2010, en la medida que no era beneficiaria de la transición, en tanto no tenía 35 años de edad ni 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. Frente a la nulidad solicitada, luego de referirse a las causales de nulidad absoluta y a los vicios en el consentimiento, señaló que según los documentos aportados y el interrogatorio de parte de la actora, se desvirtuaba la existencia de una causal de nulidad, en tanto ella tuvo conocimiento de la posibilidad incrementar su derecho Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional con los aportes voluntarios, además, la promotora pertenecía al sistema financiero y desempeñaba el cargo de gerente empresarial, por lo que no eran de recibo los argumentos de la demanda inicial.

Agregó que, no era aplicable la decisión tomada en el «radicado 33083» referente al deber de brindar al afiliado la información clara, completa y suficiente, en tanto que la actora no tenía requisitos para ser beneficiaria de la transición y, además, la AFP demostró que cuando le faltaban más de diez años para cumplir la edad de pensión, le puso en conocimiento la posibilidad de retornar al RPMPD.

Finalmente, en cuanto a las excepciones, el fallador de primer grado consideró que estaba probada la excepción de buena fe, correspondiente al actuar conforme a derecho, dado que la promotora del proceso tuvo conocimiento de las implicaciones del traslado, máxime ostentando el cargo que desempeñaba y, aunado a ello, la AFP remitió a la empresa empleadora la información acerca de la posibilidad de regresar al RPMPD.

La parte actora apeló tal decisión con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala referente al deber profesional de las administradoras de suministrar información y la falta de cumplimiento de éste en tratándose del traslado de régimen, lo cual resulta aplicable a todos los afiliados, incluidos los que no son beneficiarios de la transición y sin que tenga incidencia el cargo o la calidad de profesional de la actora, ya que ello no la hace conocedora del tema pensional.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 27 Se refirió al interrogatorio de parte absuelto por la promotora y manifestó que allí informó que le indicaron que le otorgarían una pensión más alta en el RAIS, lo que denotaba la omisión al deber de información, porque las AFP desde la Ley 100 de 1993, tenían la obligación de brindar una información completa y comprensible a los afiliados, poniendo en su conocimiento las consecuencias de su decisión, así como las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Al respecto, afirmó que no se aportó prueba que acreditara que así lo hubiera hecho, carga de la prueba que recaía a en la AFP, sin que resulte suficiente el diligenciamiento y firma del formulario de afiliación. Frente a la comunicación de mayo de 2010 dirigida por la AFP al empleador de la demandante, antepuso que no existía prueba que mostrara que ella conoció esa información. i) Aclaración preliminar En este punto la Sala debe aclarar que son dos fenómenos jurídicos disímiles la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen y el retorno al régimen anterior, en tanto que es distinto que el acto de traslado carezca de efectos jurídicos a la posibilidad de que con posterioridad al traslado pueda regresar al régimen anterior.

De ahí que, dadas las pretensiones formuladas en la demanda inaugural el caso debía analizarse bajo los postulados del primero de tales fenómenos y como si se tratara de un retorno. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 28 Como la promotora del proceso en la demanda inaugural aseguró que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó declarar la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). ii) De la ineficacia del traslado Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, es ésta quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021.

De ahí que, le correspondía a Porvenir S. A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación del deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que la AFP le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 29 La suscripción del formulario de afiliación el 9 de diciembre de 1999, en donde aparece una leyenda preimpresa sobre la escogencia «libre, espontánea y sin presiones» del régimen pensional, no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información (f.° 91). En este punto la Sala reitera lo dicho en sede extraordinaria respecto de que el deber de las AFP «no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

(CSL SL5188-2021); sin embargo, las pruebas del proceso no evidencian el cumplimiento de tal obligación. La actora al absolver interrogatorio de parte no admitió que la AFP demandada la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre los aspectos negativos del RAIS, pues, por el contrario, claramente puso de presente que, en la asesoría llevada a cabo para el traslado, le ofrecieron una pensión más alta en el RAIS frente a la que le otorgaría Colpensiones, pero nunca le indicaron las desventajas de su decisión. Ahora, el hecho de que la actora fuera profesional en administración de empresas o que tuviera el cargo de gerente empresarial en el Banco de Occidente, no implica que por ello entendiera y conociera los regímenes pensionales, las consecuencias jurídicas derivadas del cambio efectuado, o las Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 30 modalidades pensionales y sistema de liquidación de esa prestación en uno y otro régimen, o los efectos de su decisión de traslado, dado que no hay prueba en el plenario que así lo demuestre, por lo que tal afirmación resulta ser una simple conjetura, carente de certeza y contundencia para asegurar que su traslado estuvo motivado por su consentimiento informado.

De otra parte, la Sala encuentra que el fallador de primera instancia también erró al considerar que, con la información suministrada en mayo de 2010, en donde Porvenir S. A. se dirige al Banco de Occidente para brindar acompañamiento a los trabajadores a quienes les faltaba más de 10 años y menos de 11 para adquirir el derecho pensional e informarles sobre el cambio de régimen, se entendía cumplido el deber de la AFP.

Lo anterior porque de un lado, como lo asegura la apelante, no hay prueba de que se le hubiera puesto en su conocimiento tal documento y, de otro, porque lo realmente relevante es que allí solo se alude a la posibilidad de retornar al RPMPD en el año de 2010, cuando lo que debía verificarse para dar por cumplido el deber que le asistía frente al traslado, correspondía a la entrega de la información veraz, completa y suficiente para el año 1999 cuando se vinculó al RAIS, frente a lo cual la AFP, se insiste, no demostró que honrara tal obligación. En consecuencia, no le asistió razón al a quo al negar la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS, por lo que su decisión será revocada.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 31 iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 32 Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia disponer que la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos y bono pensional.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Además, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iv) De las excepciones Frente a la excepción de buena fe que declaró probada el fallador de primer grado con fundamento en que la promotora del proceso tenía conocimiento de las implicaciones del traslado y en que la AFP remitió a la empresa empleadora la comunicación acerca de la posibilidad de regresar al RPMPD, la Sala considera improcedente tal determinación, en tanto que, como quedó visto atrás, a la accionante no le fue suministrada la información de forma previa a su traslado por lo que la AFP Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 33 incumplió su deber y, además, la ilustración sobre la posibilidad de retornar al RPMPD corresponde a una diferente a la que se echó de menos en el presente proceso, esto es, la que debió poner en conocimiento de la actora antes de su traslado al RAIS.

En cuanto a la prescripción, esta corporación ha considerado que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso de tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de ésta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Esa consecuencia, se deriva, además, por el carácter irrenunciable del derecho pensional, lo que significa que no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable). La Corte al analizar el tema puntual hoy sometido a consideración explicó que: […] Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.

Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 34 Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).

En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

(CSJ SL1689-2019; la Sala Subraya). El anterior criterio ha sido expuesto en diversas sentencias, entre otras, en CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 35 Por esas razones, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se declarará la ineficacia del traslado con las consecuencias puntualizadas. Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 36 Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida el 11 de julio de 2018 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá para, en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrita el 9 de diciembre de 1999, por los motivos expuestos.

En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bono pensional. Igualmente, Porvenir S. A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 84274 SCLAJPT-10 V.00 37 TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.